Radicación n.°58797 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3329-2018 Radicación n.°58797 Acta 026 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS MANUEL LONDOÑO DE LA ESPRIELLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en los términos del escrito presentado por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la segunda entidad y por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales ISS en Liquidación (f.° 17 y 18 del cuaderno de la Corte).

I.

ANTECEDENTES Carlos Manuel Londoño de la Espriella, demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago del reajuste de su pensión de vejez «[…] teniendo en cuenta todo el tiempo efectivamente cotizado y con el ingreso base de liquidación que le corresponde con la totalidad de las cotizaciones efectuadas y como beneficiario del régimen de transición»; los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 1° de junio de 1939; que realizó cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte ante el ISS desde el año 1972, por cuenta de diferentes empleadores «[…]siendo los dos últimos INVERSIONES LA CLARA LONDOÑO Y CIA Y J.B. LONDOÑO»; que en febrero del año 2000 dejó de efectuar cotizaciones e inició los trámites para el reconocimiento de su pensión; que mediante el Auto n.° 0331 del 23 de junio de 2000, la accionada decretó la práctica de unas pruebas, con el fin verificar si los incrementos de los salarios reportados por sus dos últimos empleadores «se justificaban contablemente», las cuales él allegó oportunamente.

Señaló que, ante la falta de pronunciamiento por parte del ISS, decidió instaurar una acción de tutela, mediante la que logró que dicha entidad le reconociera una pensión de vejez, a través de la Resolución n.°16340 del 14 de diciembre de 2001, la cual le fue notificada el 15 de enero de 2002. Consideró que el reconocimiento de dicha pensión, además de ser demorado, fue ilegal, toda vez que la entidad demandada no tuvo en cuenta las cotizaciones que efectuó con sus dos últimos empleadores, bajo el argumento que «el peticionario no recibía salario en ninguna de las dos empresas»; que a raíz de lo anterior, la liquidación de su prestación fue «totalmente deficitaria», pues solo se tuvieron en cuenta 1034 semanas «cotizadas hasta 1992», un IBL de $880.074 y un monto porcentual del 75%.

Precisó que interpuso recurso de apelación contra esa decisión, la cual fue confirmada mediante la Resolución n.°16340 del 2 de marzo de 2004; y concluyó, que tanto la vinculación laboral con ambas empresas como el monto del salario, fueron reales, por lo que no encontraba razón para que dicho instituto « […] recaude sin tacha alguna unos aportes supuestamente elevados y a la hora de reconocer los derechos que de ellos se originan les niegue validez como ocurrió en el presente caso».

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el año de afiliación a la entidad, la acción de tutela interpuesta, el reconocimiento de la pensión de vejez mediante la Resolución n.°16340 de 2001, y el recurso de apelación contra dicha resolución; en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas y de la sanción por no pago, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo, Adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, con lectura de fallo realizada el 14 de abril de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, mediante sentencia del 31 de enero de 2012, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que la controversia se centraba en determinar, si entre el actor e «INVERSIONES LA CLARA LONDOÑO Y CIA., Y J.B. LONDOÑO» existió un vínculo laboral, y si como consecuencia de ello, era procedente la reliquidación pretendida.

Precisó que de la prueba testimonial y documental recaudada en el proceso, no era posible inferir la existencia de un vínculo laboral entre el actor y las personas por él referidas como sus empleadores, pues de la misma concluyó que entre ellos existió un vínculo familiar, « en los que el demandante se desempeñó de manera autónoma e independiente, sin la existencia de subordinación laboral alguna […]».

Aunado a lo anterior, consideró que los recibos allegados por el accionante, como muestra del pago de salarios, « […] no tienen el suficiente poder de convencimiento para dar por acreditada la relación laboral, pues los mismos en su mayoría no tienen logo alguno del empleador, ni hacen alusión al mismo […]», lo que complementado con la prueba testimonial practicada, la cual demostró que el actor no recibía un salario fijo sino utilidades mensuales, era suficiente para afirmar que no se configuraron dos de los elementos esenciales del contrato de trabajo, como lo son la subordinación y la remuneración del servicio prestado.

Así mismo, hizo referencia a la declaración anual de ingresos base de cotización en salud del año 1996 (f.°195 del cuaderno principal), de la cual observó que el actor se encontraba afiliado en calidad de independiente, lo que guardaba relación con la comunicación emitida por la coordinadora de afiliaciones de «SUSALUD EPS», en la que informó que « el señor LONDOÑO DE LA ESPRIELLA, se encuentra afiliado con tal calidad desde el 29 de marzo de 1996 […]»; que lo anterior contradecía la relación de semanas aportadas al ISS (f.°9), en la que el demandante reportó que laboró al servicio de Inversiones la Clara Londoño y Cía., toda vez que no era posible que ostentara la calidad de dependiente ante el Sistema General de Pensiones, y de independiente ante el de salud.

Señaló que, el actor tampoco precisó los extremos temporales en que se desarrollaron las relaciones laborales por él predicadas, ni los periodos que le fueron desconocidos en la liquidación de la pensión, pues solo se limitó a afirmar que le fueron desconocidas algunas semanas de cotización, sin individualizar los periodos exactos a los que hacía referencia. Concluyó que, al no acreditarse la existencia de una verdadera relación laboral, « mal se haría en imponerse la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta unas cotizaciones que no se efectuaron conforme a derecho y que van en contra del sistema de seguridad social, ya que las mismas se hicieron por fuera de la realidad, defraudando el sistema y la entidad recaudadora».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, « […] y en su lugar acoja en su integridad las súplicas de la demanda».

Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron replicados y serán resueltos conjuntamente, toda vez que persiguen un mismo fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 23 y 24 del CST, en relación con los art. 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 53 de la CN.

Para la demostración del cargo, indicó que el Tribunal se equivocó al interpretar el art. 24 del CST, pues en vez de presumir la existencia de un contrato de trabajo, a partir de la prestación de los servicios personales por parte del actor, y por ende, dejar en cabeza de la entidad demandada la carga de desvirtuar dicha presunción, le exigió al demandante la prueba de todos los elementos del contrato de trabajo.

Señaló que, el ad quem se dedicó a realizar una crítica de las pruebas que aportó el demandante, en lugar de evaluar las aportadas por la accionada, quien tenía el deber de desvirtuar la presunción y demostrar que la prestación de los servicios personales no fue subordinada, ni mereció una remuneración con carácter salarial. Consideró que « una lectura correcta y aplicando la presunción en su sentido natural y obvio», le hubiese permitido al Tribunal llegar a una conclusión totalmente diferente, en el sentido que al trabajador le correspondía únicamente demostrar la prestación personal del servicio para que se presumiera la existencia de una relación laboral, y « […] se descargue sobre el beneficiario de los servicios la carga de desvirtuar la presunción».

Manifestó que, una vez demostrada la prestación personal del servicio por parte del demandante, era obligación del Tribunal aplicar la aludida presunción, toda vez que la carga probatoria se encontraba en cabeza de la entidad accionada, y no del actor, a quien solo le correspondía acreditar la prestación personal del servicio, tal como ocurrió, « […] razón por la cual la conclusión del juez de apelaciones resultó completamente errada, puesto que el resultado de su razonamiento tenía que haber sido que tras haberse demostrado por el actor la prestación personal del servicio, los mismos se tienen regidos por un contrato de trabajo, toda vez que los demás elementos (subordinación y salario) no fueron desvirtuados por la demandada»; afirmaciones que respaldó en la sentencia CSJ SL 40270, 1° nov. 2011, de la cual transcribió varios apartes.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año; y el 53 de la CN. Como errores de hecho enunció: 1. No haber dado por demostrado a pesar de estarlo que en la demanda y en el proceso están claramente determinados los tiempos cotizados, con sus correspondientes empleadores que no fueron tenidos en cuenta para liquidar la pensión. 2.

Haber dado por demostrado sin estarlo que no existe prueba sobre los periodos exactos de cotización que le fueron desconocidos al actor en la liquidación de la pensión. Como pruebas dejadas de apreciar relacionó: -La relación de novedades sistema (sic) de autoliquidación de aportes expedida por el ISS (folios 153 a 156) -La relación de novedades sistema de autoliquidación de aportes expedida por el ISS a la perito y anexados por ésta con su dictamen (folios 160 a 175) -La relación de novedades sistema de autoliquidación de aportes expedida por el ISS directamente al despacho (folios 177 a 182) -La resolución No. 003280 del 2 de marzo de 2004 mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra la resolución inicial (folios 114 a 118) -El dictamen pericial (folios 160 a 171) Como pruebas erróneamente valoradas enumeró, la certificación de aportes expedida por el ISS (f.° 9 y 10), la Resolución n.°16340 por medio de la cual se produjo el reconocimiento de su pensión (f.°7 y 8) y la demanda.

Para la demostración del cargo, señaló que en lo relativo a la existencia de un contrato de trabajo del actor con sus dos últimos empleadores, así como a los periodos de cotización no contabilizados, el Tribunal no advirtió, que sobre tales aspectos « la discusión estaba dada sobre bases absolutamente claras», pues desde la Resolución n.° 16340 la entidad demandada dejó claro que hacía referencia a los dos últimos empleadores del actor, y que mediante la Resolución n.° 003280 del 2 de marzo de 2004, expuso cuales fueron los periodos de cotización de éste « que son precisamente los mismos que aparecen en las diferentes certificaciones expedidas por el ISS con destino al proceso […]».

A renglón seguido expresó: Por consiguiente, mayor claridad no podía exigirse y no se encuentra con qué lógica concluyó el ad quem que la parte demandante no cumplió con su carga de acreditar cuánto fue el tiempo dejado de cotizar, sabiendo que en realidad entre las partes no existió sobre ese tema discusión alguna por cuanto el objeto del proceso en realidad estuvo en establecer si la afiliación del actor con sus dos últimos empleadores estuvo o no regida por un contrato de trabajo.

La duración estuvo siempre clara y fuera de toda discusión tal y como lo dejó sentado el ISS en la resolución donde confirmó la resolución […]. Finalmente hizo referencia al dictamen elaborado por « perito actuario», quien concluyó, con base en la información obrante en el plenario y los datos solicitados ante el ISS, « […] que el tiempo no tenido en cuenta correspondió al periodo transcurrido entre febrero de 1996 y febrero de 2000», equivalente a 202 semanas, las cuales no fueron reconocidas por la demandada.

RÉPLICA Indicó que, en los cargos se observaban varios errores de carácter técnico que impedían la prosperidad de los mismos. Señaló que, a pesar de que en el primer cargo el ataque fue orientado por el sendero de puro derecho, en la demostración del mismo el recurrente hizo alusión a aspectos propios de la vía de los hechos, es decir mezcló en un solo cargo aspectos fácticos y jurídicos, lo cual es improcedente en la medida en que ambas vías son independientes y excluyentes entre sí; así mismo, se limitó a enrostrar el dislate que en su sentir había cometido el fallador de segunda instancia, « […] sin argumentar cual ha debido ser el acertado proceder del Tribunal para no haber cometido la equivocación que le es indilgada».

En cuanto al segundo cargo, precisó que se equivocó el recurrente al invocar en su ataque el dictamen pericial, el cual no es prueba calificada en casación. Por otro lado, afirmó que el proceder del Tribunal fue acertado, pues las pruebas que reposaban dentro del proceso eran suficientes para concluir, que entre el demandante e Inversiones La Clara Londoño y Cia., y JB Londoño no existió una relación laboral, sino una de carácter comercial, debido a la calidad de socio e hijo de los principales accionistas, que ostentaba.

Así mismo, sostuvo que en la declaración anual de ingresos base de cotización del año 1996, se observaba que el actor se encontraba afiliado como independiente, «[…] situación completamente contraria a la reflejada al sistema en pensiones, donde reportó que trabajaba con INVERSIONES LA CLARA LONDOÑO Y CIA, esto es, que era un empleado dependiente», y seguidamente expresó: El hecho que no hubiese existido un vínculo contractual, entre el actor y sus compañías familiares y que no se comprobara la existencia de subordinación y mucho menos de un salario (pago de utilidades), da a todas luces la claridad para estimar que, el señor LONDOÑO DE LA ESPRIELLA no era un trabajador dependiente […] significando esto, que los aportes efectuados no fueron en concordancia con la realidad del accionante y por tanto no pueden ser tenidos en cuenta para una eventual reliquidación pensional.

CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir, que no le asiste razón a la réplica en el reproche técnico que realiza al primer cargo planteado, pues una vez analizado el desarrollo del mismo, se observa, que lo pretendido por el recurrente es denunciar la interpretación errónea del artículo 24 del CST, el cual consagra la presunción de la existencia de un contrato de trabajo, y una vez orientado el cargo desde esa óptica, relacionó cómo la misma consolidó, desde su parecer, un error por parte del Tribunal.

Además, es entendible el querer del casacionista con los cargos propuestos que, una vez unidos para su resolución, dejan claro a la Sala que lo pretendido es que se tengan en cuenta todos los tiempos cotizados y con los salarios utilizados para ello, con base a que obedecen a trabajo realizado por él. No son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que Carlos Manuel Londoño de la Espriella cotizó al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el año 1972; y, (ii) que mediante la Resolución n.°16340 de 2002, la entidad demandada le reconoció una pensión de vejez.

Expuesto lo anterior, debe advertir la Sala que el problema jurídico se centra en determinar, si entre el actor e Inversiones La Clara y Cía., y JB Londoño, efectivamente existió la relación laboral en que éste soportó sus aportes al Sistema General de Pensiones, para los periodos comprendidos entre febrero de 1996 y febrero de 2000. Así las cosas, se hace necesario reiterar que el artículo 24 del CST acusado, consagra la presunción de la existencia de un contrato de trabajo, una vez que se acredita la prestación personal del servicio por parte del trabajador; así lo ha expresado esta Corporación en sentencia CSJ SL5831- 2018: Para que en un juicio laboral se pueda afirmar la existencia de un contrato de trabajo, se requiere que estén plenamente demostrados sus elementos esenciales, esto es, la actividad personal del trabajador demandante a favor de la parte demandada, la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de trabajo y un salario como retribución del servicio (artículo 23 del CST).

No obstante, en los casos en que se encuentre debidamente comprobada la prestación personal del servicio, no es necesaria la acreditación de la citada subordinación con la producción de la respectiva prueba, pues en este evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal consagrada en el artículo 24 del CST. El Tribunal le dio total credibilidad a lo asentado por el ISS, en los actos administrativos que estudiaron las solicitudes de reconocimiento pensional y con base en ello, trasladó al actor la carga de la prueba de la legitimidad de los salarios reportados.

Para resolver el cargo propuesto por la vía directa, basta decir que es cierto que hay normas que permiten al fondo de pensiones realizar investigaciones para establecer las causas de los ingresos laborales, pero si estas son realizadas y sus conclusiones son contrarias al trabajador, no resulta desacertado, como lo concluyó el Tribunal, que recaiga en cabeza del trabajador la prueba de la legalidad de estos pagos.

En el presente evento, contrario a lo afirmado por el recurrente en la sustentación de los cargos, observa la Sala que el Tribunal interpretó correctamente la norma acusada, pues aplicó la presunción legal contenida en ella, e incluso la extendió a la subordinación propia del contrato de trabajo, la cual consideró desvirtuada luego de analizar las pruebas obrantes en el plenario, lo que se desprende del siguiente razonamiento: Lo anterior, permite concluir entonces que si bien es cierto la subordinación o dependencia se presume en toda relación laboral, en el caso de autos, tal relación no existió, pues no solo no se configura el elemento salarial sino que se desvirtuó la existencia de subordinación laboral alguna, quedando claro que entre el señor J.B. LONDOÑO y el actor únicamente existió un vínculo familiar, en el que este último le prestó a su padre un servicio de administración de bienes independiente.

Cabe recordar que, la presunción contenida en el artículo 24 del CST es de carácter legal, y por lo tanto puede ser desvirtuada con la demostración de un hecho contrario al presumido, es decir, que el servicio no se prestó bajo un contrato de trabajo. En el caso sublite, el Tribunal luego de analizar la prueba recaudada, encontró que la subordinación fue desvirtuada en razón del vínculo familiar sostenido entre el demandante y José Bernardo Londoño, quien era su padre, y a la vez el socio gestor de Inversiones la Clara y Cía., y dueño de la empresa JB Londoño, es decir, de las dos últimas empresas con que el demandante realizó sus aportes al Sistema General de Pensiones, en el periodo comprendido entre febrero de 1996 y febrero del 2000.

Así mismo, luego de analizar la prueba documental que figura a folio 195 del cuaderno principal, y que corresponde a la declaración anual de ingresos base de cotización en salud del año 1996, el ad quem observó que el actor se encontraba afiliado en calidad de independiente al Sistema de Seguridad Social en Salud, lo cual contradecía que efectivamente laborara como trabajador dependiente al servicio de las mencionadas empresas; afirmación que no fue desvirtuada por el actor.

De antaño, esta Corporación ha sostenido que la afiliación al Sistema de Seguridad Social debe ser consonante con la realidad, de modo que las obligaciones que de ahí se derivan, deben estar acompasadas con la verdadera calidad jurídica que el afiliado tenga; así lo expresó en sentencia CSJ SL 32135, 28 abr. 2009: No resulta de recibo, en tanto desdice del rasgo esencialmente contributivo del sistema colombiano de pensiones y desconoce los dictados de la buena fe, la afiliación simulada o fraudulenta, esto es, aquella que se no (sic) compagina con la realidad y con la condición jurídica cierta que ostenta el afiliado.

Esta posición jurídica no es compartida por la Corte, desde luego que olvida que en Colombia el sistema general de pensiones es eminentemente contributivo, cuya fuente de financiación lo constituyen las cotizaciones a cargo de los sujetos obligados a su sostenimiento. Pero es absolutamente claro que las obligaciones de tales sujetos deben ceñirse a los postulados de la buena fe, de suerte que se correspondan con la condición que, real y verdaderamente, tengan dentro de la trama estructural y coherente del sistema.

Ello significa que la afiliación debe ser consonante con la realidad, de modo que no puede quedar librada al talante de las personas escoger la calidad en que se vinculan, para a partir de esa elección sufragar sus cotizaciones. En ese sentido, las prestaciones o beneficios que ofrece el sistema de pensiones parten de un supuesto inmodificable: la validez de la afiliación y de los aportes.

Es decir, el sistema sólo está obligado a reconocer y pagar tales prestaciones o beneficios a condición de que la inscripción y las cotizaciones sean jurídicamente válidas, en cuanto que se realizaron de conformidad con los reglamentos previamente consagrados en la ley. Definitivamente, la inscripción al sistema y las obligaciones que se derivan para los afiliados y para las entidades gestoras o administradoras han de estar acompasadas con la verdadera calidad jurídica que el afiliado tenga.

No resulta de recibo, en tanto desdice del rasgo esencialmente contributivo del sistema colombiano de pensiones y desconoce los dictados de la buena fe, la afiliación simulada o fraudulenta, esto es, aquella que se no compagina con la realidad y con la condición jurídica cierta que ostenta el afiliado. De tal suerte que no es para nada indiferente que la afiliación no se corresponda con la realidad, como que una conducta engañosa o signada por la simulación y el fraude no puede atraer la protección legal a su autor, quien, por tanto, no puede hacerse merecedor de las prebendas que el sistema otorga. […] Si no existió el vínculo contractual de estirpe laboral entre el causante y dicha sociedad, es evidente, conforme a lo que se dejó consignado, que la afiliación al sistema y las cotizaciones pagadas no son válidas y, en consecuencia, sobre ellas no se pueda cimentar el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes recabada.

(subrayado fuera del texto original). En virtud de lo anterior, fue acertada la conclusión a la que arribó el Tribunal, en cuanto a que «mal se haría en imponerse una reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta unas cotizaciones que no se efectuaron conforme a derecho y que van en contra del sistema de seguridad social, ya que las mismas se hicieron por fuera de la realidad, defraudando al sistema y la entidad recaudadora», toda vez, que el recurrente no logró desvirtuar que el vínculo que lo ligó a las empresas mencionadas, fue de carácter familiar y no laboral.

Así las cosas, las cotizaciones efectuadas entre los años 1996 y 2000, con la sociedad La Clara Londoño y Cía., y la empresa JB Londoño, no fueron efectuadas conforme a derecho y no pueden ser tenidas en cuenta para acceder a la reliquidación pretendida, tal como concluyó el sentenciador de segundo grado. Conforme a lo expuesto, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2012, en el proceso que promovió CARLOS MANUEL LONDOÑO DE LA ESPRIELLA contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00