ZS República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sale de desidia Labial Sale de Ileseseeedde IC 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3328-2021 Radicación n.° 83630 Acta 28 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PAULA GUTIÉRREZ TÉLLEZ, contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal primera del artículo 141 del Código General del Proceso (fi. 27 Cuad. Corte). SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 83630 Se reconoce personería a los abogados, Oscar Andrés Blanco Rivera como apoderado de Porvenir S.A.; Diego Alejando Rodríguez, de Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías;

Samir Vargas Moreno, de Colpensiones; y Gustavo José Gnecco Mendoza, de Protección S.A. en los términos de los escritos que obran en el expediente digital. 1.

ANTECEDENTES Paula Gutiérrez Téllez llamó a juicio a las demandadas con el fin de que se declarara nulo el traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Solicitó se condenara a Colpensiones a «registran su afiliación como si «nunca se hubiera trasladado». Pidió intereses moratorios, indexación y costas procesales (fis. 114-128).

Como sustento de sus pretensiones, expuso que cotizó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) del 31 de julio de 1986 al 30 de noviembre de 1999; que los asesores comerciales de Porvenir S.A. le ofrecieron mejores beneficios pensionales que los que podía obtener en el RPM y le manifestaron que el Instituto de Seguros Sociales iba a desaparecer.

Por ello, dijo, fue engañada y asaltada en su buena fe, en tanto la AFP no le brindó información pertinente, oportuna y suficiente sobre las implicaciones de su cambio de régimen. Informó que aportó a Porvenir S.A. del 1 de diciembre de 1999 al 30 de agosto de 2001; a Horizonte, hoy Porvenir SCLIUPT-10 V.00 2 7Á Radicación n.° 83630 S.A., del 1 de septiembre de 2001 al 30 de octubre de 2004; a Santander hoy (Protección S.A.) del 1 de noviembre de 2004 al 30 de septiembre de 2006; a Skandia (hoy Old Mutual) del 1 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2011 y, por último, regresó a Porvenir del 1 de octubre de 2011 al 30 de julio de 2016.

Dijo haber nacido el 12 de septiembre de 1960 y que, en toda su vida laboral, completó 1392 semanas cotizadas; que Porvenir S.A. le realizó varias simulaciones pensionales que, comparadas con la del régimen de prima media, la mesada pensional que le otorgaría Colpensiones sería mayor que la de dicha AFP. Que la petición de nulidad de traslado que elevó el 5 de diciembre de 2016 a la administradora del RPM, no fue contestada.

Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de «carencia de causa para demandar», prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación y compensación (fls. 136-156). Aceptó las fechas de nacimiento de la actora, de su afiliación al RPM, que migró a varias entidades del RAIS y la petición radicada el 5 de diciembre de 2016.

Destacó que el regreso de un afiliado al RPM, procede en cualquier tiempo únicamente si acredita 15 arios de aportes al 1 de abril de 1994; densidad con la que no cuenta la accionante. Old Mutual también se resistió a las pretensiones y planteó como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido, pago y buena fe (fls. 183-196). Aceptó la fecha de SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 83630 incorporación de la actora a la entidad y la desvinculación. Argumentó que Gutiérrez Téllez se afilió voluntariamente, para luego migrar a Horizonte; por ello, le remitió los recursos pertinentes de la afiliada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993.

Tras manifestar su rechazo a las pretensiones, Porvenir S.A. formuló como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe y enriquecimiento sin causa (fi. 226). Aceptó que en el RPM, la actora podría tener una mesada pensional mayor a la que concedería el RAIS, dependiendo de las cotizaciones realizadas, las fechas de nacimiento y afiliación a la administradora, así como las proyecciones pensionales efectuadas.

Estimó improcedente la nulidad deprecada, por cuanto el consentimiento de la demandante no fue viciado; que ofreció suficiente información al momento de la afiliación, conforme a las instrucciones de la Superintendencia Financiera. Protección S.A. repudió las aspiraciones del actor, y excepcionó prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y compensación (fls. 246-258).

Aceptó la fecha de inscripción de la actora al RAIS y a Old Mutual. Acotó que las disposiciones que regulan el sistema de seguridad social, prevén las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, por manera que no es admisible aducir que en la suscripción del formulario de afiliación a SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 83630 las entidades del RAIS, se configuró un error de derecho.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 15 de junio de 2018, declaró nula la afiliación de Paula Gutiérrez Téllez a Porvenir S.A. En consecuencia, ordenó valores que hubiera demandante, sin «la devolver a Colpensiones todos los recibido por la afiliación de la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad».

Declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a Porvenir S.A. (11. 300 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, el Tribunal revocó la sentencia del a quo y absolvió a las demandadas. No impuso costas (fls. 311- 318). Memoró que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, dispuso que los afiliados al Sistema General de Pensiones tenían la potestad de escoger libremente el régimen pensional al que quisieran pertenecer y trasladarse entre uno y otro una vez cada cinco arios, contabilizados a partir de la selección inicial.

Estimó que la posibilidad de migrar entre regímenes SCLAIPT-10 V.00 5 Radicación n.° 83630 fue limitada a quienes les faltaran 10 arios o menos para alcanzar la edad para pensionarse; sin embargo, dejó incólume la facultad para que aquellos que tuvieran 15 arios cotizados al 1 de abril de 1994 y regresaran al RPM cuando así lo decidieran.

Trascribió un pasaje de la sentencia CC C-1024-2004. Bajo los anteriores lineamientos, coligió que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante contaba 3 arios, 6 meses y 26 días de cotizaciones, por. manera que no podía regresar al RPM en cualquier momento. En las pruebas allegadas, no encontró vicios del consentimiento de la accionante al trasladarse al RAIS, a pesar de que a esta incumbía probar «la existencia de dicho vicio», según los términos del artículo 167 del Código General del Proceso.

Señaló que las consecuencias del cambio de régimen, fueron definidas en los artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que cualquier duda interpretativa, constituía un «error de derecho que NO tiene alcance para viciar el consentimiento», tal cual lo establece el artículo 1509 del Código Civil. Destacó que las demandadas suministraron a la promotora del litigio, información pertinente sobre el contenido de las normas que regulaban el traslado, como ella misma lo admitió en el interrogatorio de parte.

Agregó SCLAPT-10 V.00 6 31 Radicación n.° 83630 que «ninguna prueba útil se allegó sobre engaño o dolo». Advirtió que las testigos Hilda Ardila Ochoa y Gloria Acenaida Mora dijeron que no estuvieron presentes en el momento en que la demandante suscribió el formulario de afiliación y afirmaron que para esa época, las AFP brindaban charlas grupales sobre «aspectos relacionados con ambos regímenes», en la empresa en que laboraban.

Apuntó que la proyección pensional realizada por Porvenir S.A. (fls. 51-54), «tampoco es prueba útil para acreditar un vicio en el consentimiento ( ) pues fue elaborada en el año 2016, con fundamento en hechos que no habían ocurrido ni se sabía si ocurrirían en el momento del traslado». Agregó: Advierte ( ) que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estudiado, al valorar las pruebas aportadas en algunos expedientes, si las entidades dieron o no una información detallada sobre las consecuencias NEGATIVAS que acarrea el traslado de régimen para los afiliados al RPM, en situaciones como la que se expone en este expediente, resultaba imposible para cualquier persona informar en forma detallada sobre si en el momento del traslado era conveniente la afiliación a uno o a otro régimen pensional para la demandante.

Dentro de las opciones que tenían los afiliados de optar por uno u otro, solo le resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos o al menos unos de los requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, o incluso (hilando muy fino) se podría entender conveniente la permanencia en el RPM para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento: esos son los casos que ha analizado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Indicó que cuando pasó al RAIS, en 1999, a la actora le faltaban más de 17 arios para cumplir la edad para pensionarse, de donde resultaba imposible a la AFP SCLAJ PT -10 V.00 Radicación n,° 83630 suministrar información certera sobre la conveniencia de pertenecer a dicho régimen.

Además, para esa época, las entidades no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativas pensionales, puesto que esta únicamente nació a partir de 2014 con la expedición de la Ley 1748. Recalca que Gutiérrez Téllez, tuvo la oportunidad de retractarse de su decisión de pertenecer al RAIS, pues con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, las AFP proveyeron a sus afiliados un panorama preciso sobre los beneficios del ahorro individual y las «posibilidades de traslado» (fls. 239 y 240).

Para finalizar, concluyó que ambos regímenes tienen aspectos favorables y desfavorables y que, precisamente, por ello, se otorga a los usuarios la posibilidad de seleccionar autónomamente el que más se ajuste a sus expectativas. Que es equivocado asumir que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o «imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Paula Gutiérrez Téllez, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 32. Radicación n.° 83630 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación total de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y «todas sus consecuenciales, ordenando a Colpensiones recibir a la señora Paula Gutiérrez Téllez».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, replicados en tiempo. Se estudiarán conjuntamente, dado que se sirven de argumentos similares y persiguen idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 1502, 1603, 1604, 1740, 1741,1742 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y 177 del de Procedimiento Civil.

Alega que el Tribunal erró en la aplicación del artículo 1509 del Código Civil, toda vez que la normativa que regula la nulidad impetrada es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 13 y 271, que preceptúan que la afiliación al RPM o al RAIS es «libre y voluntaria», de suerte que la información que debe brindar la entidad de seguridad social a quien se pretenda afiliar, tiene que ser exacta, precisa y suficiente; de no, la vinculación deviene ineficaz.

Sostiene que el ad quern, también incurrió en «infracción de medio del artículo.177 del C.P.C., aplicable en materia laboral por SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 83630 remisión expresa del artículo 145 CPTSS». Memora que el fallador plural desconoció el reiterado criterio jurisprudencial de esta Corporación, en tanto, echó de menos la prueba del engaño en el proceso de afiliación al RAIS.

Afirma que las demandadas tenían el deber de proveer al potencial afiliado información necesaria, exenta de error, fuerza y dolo, para que pudiera conocer las implicaciones de su decisión, dada la insuficiencia de la sola suscripción del formulario de inscripción. Cita la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989. Por último, reproduce apartes de los proveídos CSJ 5L4964-2018 y CSJ 5L1688-2019.

VIL CARGO SEGUNDO Atribuye violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1, 3, 13 literal e), 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1502, 1523, 1524, 1740 y 1741 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y 10 del Decreto 720 de 1994. Como errores evidentes de hecho denuncia: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A., faltó en el deber de información a la señora Paula Gutiérrez Téllez sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. SCLAPT-10 V.00 10 33 Radicación n.° 83630 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de los 57 arios de edad y en una cuantía superior a la que podía reconocer al I.S.S. y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre y voluntario. Denuncia errónea valoración de la demanda y del estudio pensional allegado. Sostiene que el colegiado de instancia, se equivocó al no hallar demostrado el vicio del consentimiento, por cuanto: En el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que la demandante si fue inducida a trasladarse del Régimen de Prima Media ( ) al RAIS ( ) y precisamente sobre este punto la demanda y las pruebas recibidas en el proceso, son claras en señalar que al momento en que se surtió el traslado le aseguraron a la demandante que si se afiliaban a ese fondo podrían pensionarse antes de lo previsto por el régimen de prima media con prestación definida sin afectar el valor de la mesada pensional, que su mesada pensional sería mejor en ese régimen frente al del ISS, que les podrán devolver su dinero si se querían pensionar antes de la edad exigida, y que el régimen de prima media se iba a quebrar, generándoles incertidumbre y temor de continuar en el ISS, que las asesorías se prestaron a un conjunto de personas que no tenían conocimiento en el campo de la economía, finanzas y en el campo legal del sistema pensional, lo que desvirtúa totalmente la apreciación hecha por el ( ) Tribunal.

Rememora que el ad quem, pasó por alto evaluar que en el momento en que pasó al RAIS en 1999, los fondos privados de pensiones, estaban ofertando sus productos al mayor número de clientes posibles, bajo «expectativas y promesas» que posteriormente no se materializaron. Precisa SCLJUPT-10 V.00 11 Radicación n.° 83630 que el fallador plural, tampoco se percató de que la demandante fue asaltada en su buena fe e inducida en error por los asesores comerciales de las accionadas, bajo la idea de que obtendría al cabo de su vejez, unas condiciones pensionales más favorables.

Evoca que tanto las declaraciones extra proceso, como los testimonios recibidos, dieron cuenta de que los vendedores de las AFP proporcionaron a la actora «falsas promesas» que incidieron en la decisión de trasladarse. Arguye que los requisitos de validez de los actos jurídicos, son «los estatuidos en los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, ya que el derecho laboral no crea un régimen jurídico propio de las obligaciones», de donde se infiere que la capacidad jurídica, está inescindiblemente ligada a la voluntad.

Alude al contenido de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Por último, subraya que son varios los precedentes jurisprudenciales que han declarado la «nulidad del traslado», al RAIS, a causa del «engaño» que experimentaron por diversas administradoras de fondos de pensiones. VIII. RÉPLICA Porvenir S.A. asegura que la recurrente se limitó a realizar citas jurisprudenciales, sin desvirtuar los pilares de la sentencia confutada; por ello debe permanecer incólume, dado que está investida de la presunción de acierto y SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 83630 legalidad.

Destaca que, como lo concluyó el ad quem, no se probó el supuesto engaño. Old Mutual S.A. expresa que las demandadas demostraron haber dotado a la actora de las herramientas informativas pertinentes para que se trasladara al RAIS; por tal virtud, descartan la vulneración que la recurrente atribuye al Tribunal. Añade que, el presente caso, tiene circunstancias fácticas particulares, puesto que la demandante perteneció a varias entidades del Régimen de Ahorro Individual, lo que evidencia «su clara intención de permanecer vinculada a ese régimen».

Colpensiones expone que los reparos efectuados por la impugnante al fallo gravado no encuentran de donde asirse, en tanto no está demostrada la «nulidad o ineficacia en el traslado que realizó de manera voluntaria no en una sola, sino en cuatro oportunidades»; además, el silencio de la afiliada, refleja la voluntad de permanecer en el RAIS.

Protección S.A. asevera que la accionante recibió debida asesoría, por manera que no puede aducir falta de información, al momento de cambiar de régimen; además, decidió mantenerse en el RAIS, pese a que tuvo la oportunidad de retirarse y que la motivación de la accionante para solicitar la nulidad deprecada, radica en que no se cumplieron sus expectativas pensionales.

IX. CONSIDERACIONES Pese a que el segundo cargo está orientado por la vía SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 83630 de los hechos, está fuera de discusión que Paula Gutiérrez Téllez nació el 12 de septiembre de 1960 (fi. 50), se afilió al sistema de pensiones el 31 de julio de 1986 y migró a Porvenir S.A. el 1 de diciembre de 1999 (fi. 76). También, está al margen del debate que se mudó a Horizonte Pensiones el 1 de septiembre de 2001 (fi. 77) a Santander, hoy Protección S.A., el 1 de noviembre de 2004 (fi. 78), el 1 de octubre de 2006, pasó a Skandia, hoy Old Mutual (fi. 79) y retornó a Porvenir S.A. el 1 de octubre de 2011 (fi. 80).

Conforme a lo relatado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el fallador plural erró al considerar que la firma del formulario de traslado significó el suministro de información clara y suficiente de la AFP para que la afiliada tuviera elementos de juicio suficientes, que le permitieron adoptar la decisión más conveniente al propósito de contar con un ingreso que le garantizara una existencia digna, después de haber laborado durante una extensa etapa de su vida.

Inveteradamente, esta Sala se ha pronunciado sobre la carga de la prueba en contenciones de similar contenido a la que ahora concita su atención. Se ha adoctrinado que las administradoras de pensiones, están obligadas a ofrecer a los interesados una información integral a fin de que cuenten con el conocimiento suficiente para adoptar la decisión más favorable (CSJ 5L1452-2019 y CSJSL782- 2021).

Sobre el particular, en el proveído CSJ SL1688-2019, se dejó expuesto: SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 83630 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ji) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (üi) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. (Subrayas fuera de texto) En ese orden, emerge evidente que se equivocó el colegiado de instancia al gravar a la demandante con la obligación procesal de acreditar que la convocada al juicio no le había dispensado información suficiente para acoger la opción que le presentó la AFP, a sabiendas de que era la parte débil de la relación contractual.

En punto a la necesidad de que la decisión del afiliado de trasladarse de régimen, esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas y SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 83630 desventajas de semejante decisión, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró la CSJ SL19447-2017 y la CSJ SL4964-2018, se expresó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no lá persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensiona', es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable.

( ) En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ 5L4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: SCLA1PT-10 V.00 16 36 Radicación n.° 83630 Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este especifico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vados de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

(subrayas fuera de texto) Por manera que, contrario a lo colegido por el Juzgador de alzada, la suscripción del formulario de afiliación no resulta suficiente para tener por acreditado que la entidad cumplió cabalmente su deber de ilustración, pues el traslado de régimen debe estar precedido del suministro de información clara, precisa y documentada, que permita al usuario adoptar la mejor opción del mercado.

También, erró el ad quem al reflexionar que la declaratoria de ineficacia del traslado, estaba supeditada a que al momento del cambio de régimen, la señora Gutiérrez Téllez estuviera próxima a pensionarse o, al menos, tuviera una expectativa legítima de acceder al derecho; como ya se observó, el vicio del consentimiento emana de la falta de información de las consecuencias del traslado de régimen (CSJ SL26611-2021).

Importa recordar que la ineficacia de la afiliación, tal cual lo ha enseñado la jurisprudencia más reciente se SCLAJPT-1.0 V.00 17 Radicación n.° 83630 presenta cuando: i) la insuficiencia de la información genera lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que deben constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional (CSJ 5L782- 2021).

De lo que viene de decirse, fluyen palmarios los desatinos jurídicos del Tribunal, al considerar que a la promotora del litigio le correspondía acreditar que Porvenir S.A., no le entregó la información requerida para trasladarse del esquema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. Se casará la sentencia impugnada Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de las acusaciones.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo dedujo procedente declarar la nulidad del traslado de la actora del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S.A. Declaró no probadas las excepciones y negó la prescripción, en tanto estimó que se trataba de una materia esencial de la seguridad social, toda vez que SCLA1PT -10 V.00 18 Radicación n.° 83630 «tiene importantes repercusiones en el goce en el derecho a la pensión de vejez y por tanto en el derecho fundamental a la seguridad social».

Para desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a lo considerado en sede extraordinaria, es necesario añadir la ausencia de elementos de juicio indicativos de que a la accionante se le hubiese otorgado información completa, veraz y precisa sobre los efectos de su decisión. En sentencia CSJ SL2611-2020, se expuso: Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

Del examen de los medios de convicción incorporados al plenario, diferentes al formulario mencionado en los antecedentes de esta providencia, no se rescata alguno que pueda devenir útil al propósito de demostrar que la AFP Porvenir S.A., fue diligente en el asesoramiento de la actora, dándole los elementos de juicio que facilitaran la adopción de una decisión acorde con sus intereses.

Por el contrario, fue reticente y procedió sin la diligencia debida, en tanto omitió advertir a la accionante sobre las consecuencias de la SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 83630 escogencia. Además, si bien la suscripción del formulario de afiliación al régimen de ahorro individual, pudo ser libre y voluntaria, por si sola no hace desaparecer la multicitada omisión. Sobre este tópico, la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, discurrió: [ ] en el asunto bajo escrutinio, brillan por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

SCUUPT-10 V.00 20 Radicación n.° 83630 No sobra reiterar que, tal cual lo coligió el a quo, esta Sala de la Corte ha expresado en fallos CSJ 5L1421-2019, CSJ 5L1688-2019 y CSJ 5L1689-2019 que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible. En consecuencia, se confirmará en su integridad la decisión proferida el 15 de junio de 2018, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C. XL DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 18 de julio de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que promovió PAULA GUTIÉRREZ TÉLLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 15 de junio de 2018, que en sede de instancia se confirma.

Costas, como se dijo. SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 83630 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) GE P SÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 22