CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 59181 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3328-2018 Radicación n.° 59181 Acta 24 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por REGINA VANEGAS DE BETANCUR, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Regina Vanegas de Betancur llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera declarado que le asistía el derecho a la pensión de vejez y, en consecuencia, sea condenado al pago de la misma, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o indexación, más las costas del proceso. Como sustento de sus peticiones, manifestó que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de pensión de vejez, por cuanto consideró que cumplía los requisitos de edad y semanas para el acceso a la prestación económica; que mediante Resolución No. 017842 de 2009 le fue negada, bajo el fundamento de que no reunió el número mínimo de semanas exigidos por la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 ya que cotizó en toda su vida laboral 624 semanas.

Que para estar inmerso en el régimen de transición se debe cumplir uno de los dos requisitos establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que cuando la ley hizo alusión a un régimen anterior, fue como mera referencia a un régimen precedente y no era necesaria la vinculación al mismo. Que si nació el 19 de mayo de 1954 y cumplió 55 años de edad el 19 de mayo de 2009, tenía más de 35 años al 1º de abril de 1994 por lo que era beneficiaría del régimen de transición, por virtud del cual le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 del mismo año); que se vinculó al Sistema General de Pensiones el 1º de diciembre de 1994 y que cotizó entre los 35 y 55 años más de 500 semanas, por lo que atendiendo que el régimen quedó incólume con la promulgación de la sentencia CC C-1056-2003 le corresponde la prestación económica que está reclamando.

Que existen antecedentes jurisprudenciales sobre el tópico que está discutiendo, con el fin de apoyar su tesis de que no haber estado cotizando al Sistema General de Pensiones a la entrada en vigencia del mismo, no es impedimento para que se le pudiera reconocer el derecho al régimen de transición y, por ende, el derecho a pensión. El ISS, en la contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, cobro de lo no debido, compensación y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín con funciones de descongestión del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia en sentencia calendada 10 de diciembre de 2010, mediante la cual absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con sentencia del 31 de mayo de 2012, confirmó el fallo de primer grado. Costas a la parte vencida. El Tribunal encontró que conforme lo reconoció la demandante esta se vinculó al sistema general de pensiones el 12 de diciembre de 1994, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que cotizó al régimen pensional a través de esa legislación, como corroboró de su historia laboral, por lo que su eventual derecho pensional se derivaría exclusivamente de esa legislación como quiera que bajo esta cotizó y dependiendo de la fecha de causación del derecho, eventualmente de las normas reglamentarias o modificatorias de dicha Ley 100 de 1993, como la Ley 797 de 2003 o la Ley 860 del mismo año, según el caso.

Recordó que la accionante reconoció en la apelación que el tema se refiere al régimen de transición relacionado con el tránsito legislativo, premisa bajo la cual expresó que si para la demandante « REGINA VANEGAS DE BETANCUR no hubo ningún "tránsito legislativo" por cuanto solo se vinculó al Sistema pensional bajo la égida de la Ley 100 de 1993, no acierta jurídicamente la parte actora al considerar en que aplica para que su pensión sea reconocida bajo un régimen al cual nunca cotizó (Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad) y respecto del cual, por lo mismo, no hay un "tránsito legislativo" que proteger frente a eventuales derechos adquiridos en dicho régimen anterior o expectativas legítimas de aquellos afiliados que sí venían cotizando desde hacía 15 o más años de servicios o tenían 35 ó más años de edad si eran mujeres o 40 ó más años de edad si eran hombres y se les cambió la legislación bajo cuyos requisitos se pensionarían, que no es el caso de la demandante, se repite, por cuanto ella no estaba cotizando en régimen anterior ninguno y, por tanto, frente al mismo, no tenía -ni puede derivar legalmente- derechos adquiridos o expectativas legítimas.

De otro lado, el Juez de segundo grado al revisar las sentencias trascritas por la apelante, concluyó que ninguna guardaba relación con la situación fáctica en estudio. Así las cosas, confirmó el fallo absolutorio de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las suplicas de la demanda y se provea sobre las costas. Formula dos cargos, que fueron objeto de réplica, los cuales serán estudiados conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía y buscan idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 (Sic) del Acuerdo 049 de 1990 en rela ción con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

Acusa al Juez de segundo grado por cuanto estimó que no le aplicaba el régimen de transición al no estar afiliada al ISS al 1º de abril de 1994 y que el solo requisito de edad no le daba derecho a estar cobijada por el régimen de transición. La censura, tras copiar un fragmento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que «cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indudablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición. ».

Aduce que «el artículo 36 de la ley 100 de 1993, trae o hace una referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo régimen precedente en I.V.M, que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, a una vinculación dado que a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía. Entonces, como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior y ese régimen, como se dijo no puede exigir una vinculación a la vigencia de la ley 100 de 1993, el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos, como se dijo, no se consignó la vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación, para el otorgamiento de una prestación que ya existe ».

En apoyo de su argumentación reprodujo pasajes de las sentencias SL, 28 de jun. 2000, rad. 13410 y 13 de may. 2003, rad. 19137. VI. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo por vía directa en la modalidad de infracción directa « (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala)» los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Afirma que el juzgador «se rebela contra el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no obstante admitir que la demandante tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocer la prestación. Se reitera que si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios y, como lo admite el Ad quem y no lo discute el ataque, la demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas».

Finalmente, solicita la corrección de la tesis doctrinaria dada la existencia de varias sentencias de esta Corporación como por ejemplo la SL, de 14, jun. 2011. rad 43.181 o la SL, de 2 may. 2012. rad 43068, en las cuales se ha señalado que es necesario que la persona tenga vinculación anterior para hacerse beneficiario del tránsito de legislación, por cuanto considera que no es dable que se adicione la exigencia de estar afiliado a un determinado régimen pensional en forma precedente.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor, en esencia, solicita se desestimen los cargos planteados en la demanda por cuanto el adjetivo anterior utilizado por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica un régimen que precede en lugar y tiempo, situación que no le aplica a la demandante por cuanto se vinculó al Sistema Pensional el 1o de diciembre de 1994.

Dice que la jurisprudencia invocada por la censura no representa la misma situación de la demandante. VIII. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 9 de mayo de 1954; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad;

(iii) que según la historia laboral la demandante ingresó al sistema de pensiones por primera vez al ISS en diciembre de 1994, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el pretende pensionarse.

Conviene destacar que aunque la demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en sentencias SL14846-2014, SL2129-2014, SL17914-2016, SL13154-2016, SL7305-2016, SL13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias SL 3479-2017, SL6379-2017, SL4897-2017, SL 3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse. Como la actora no lo estuvo, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por REGINA VANEGAS DE BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 13 SCLAJPT-10 V.00