SL3327-2022 — Corte Suprema

SL3327-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 72 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[…] desde ya advierte la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, dada la decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura ni obligación de inscripción, por el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. En efecto, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, como bien lo recordó el fallador de segundo grado, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó la Sala en la primera de las providencias mencionadas: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto)” Entonces, atendiendo el criterio reseñado, es evidente que en el presente caso se dan los presupuestos reseñados para su aplicación, pues aunque para el momento en el que el actor prestó servicios en el municipio de Puerto Wilches -Santander- (entre 1979 y 1986), la empresa empleadora, Palmas Monterrey S. A., no tenía la obligación de afiliarlo al ISS, lo cierto es que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que rezan: “ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”. Así pues, el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL313-2022, entre muchas otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: “La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala)”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si bien los patronos de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados en la pensión de jubilación, ello no los exime del pago del cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso, siempre que no se alcance a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación -título pensional- Tesis: «[…] contrario a lo aducido por la censura, la hermenéutica que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 es la que se ha resaltado en los lineamientos jurisprudenciales citados, sin que para ello se requiera, como al parecer lo entiende la recurrente, que para el momento en que inició la cobertura del ISS se debían haber causado prestaciones pensionales y prestado servicios por un periodo superior a diez años, pues lo que se deduce de su tenor literal y de una interpretación sistemática de las normas que regulaban el seguros social obligatorio, era que si bien los empleadores privados no tenían el deber de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales por falta de cobertura, lo cierto era que tenían a su cargo y reconocimiento y pago de la pensión prevista en el artículo 260 del CST y, por tanto, tenían el deber de aprovisionamiento del capital requerido para el financiamiento de esa prestación. Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante ese período de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa que no haya existido el deber de aprovisionamiento mencionado. Por ello, el Alto Tribunal constitucional en la sentencia CC T784-2010, así se pronunció: “El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo. Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. (Subrayas de la Sala)” En consecuencia, la imposición del cálculo actuarial no obedece a que, como al parecer lo entiende la recurrente, la obligación de aportar en pensiones por parte de los empleadores haya surgido con la entrada en vigor de la Ley 90 de 1946, sino a que desde ese momento los empleadores tenían el deber de reservar los recursos para reconocer las pensiones a su cargo, a pesar de no estar compelidos a afiliar a sus trabajadores al ISS». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones Tesis: «Lo hasta aquí dicho es suficiente para no dar como victoriosa la acusación, además que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución Política de 1991, en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos (CSJ SL220-2021 y CSJ SL244-2022), lo cual permite reiterar que en estos casos predomina la obligación del empleador de asumir el pago del cálculo actuarial en los términos antedichos. Sobre el particular, se memora la sentencia CSJ SL2263-2022, cuyo tenor literal dice: “Lo hasta ahora dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, si no fuera porque la Sala considera necesario añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CP-), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2 CN). No sobra mencionar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 Superior, en cuanto ordena que prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CSJ SL220-2021)”. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura y, por tanto, el cargo no prospera». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - La seguridad social es un derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la CN, al que hoy se le reconoce su carácter de fundamental en diferentes manifestaciones de orden internacional

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3327-2022 Radicación n.° 86266 Acta 35 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PALMAS MONTERREY S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ELIÉCER ACOSTA MEJÍA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer Acosta Mejía demandó a las entidades antes mencionadas, con el fin de que se declare que entre Palmas Monterrey S. A. y él existió un contrato de trabajo, y que como la empleadora no realizó aportes a pensión entre el 9 de abril de 1979 y el 19 de mayo de 1986 se le debe Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 2 condenar al pago del cálculo actuarial correspondiente y Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez junto con las mesadas adicionales y la indexación, a partir del 13 de abril de 2018.

Igualmente, solicitó se condene por los derechos a que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 13 de abril de 1956; que entre Palmas Monterrey S. A. y él cursó un contrato de trabajo que se desarrolló del 9 de abril de 1979 al 15 de junio de 2001; que la sociedad lo afilió al ISS a partir del 20 de mayo de 1986 más no desde la fecha en que comenzó el vínculo laboral.

Al dar respuesta a la demanda (f.º 26) Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó las fechas de nacimiento del demandante y de afiliación al Instituto de Seguros Sociales. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le costaban. En su defensa argumentó que procedería de acuerdo como lo determinaran los sentenciadores de instancia, por cuanto el accionante y su empleador son quienes deben probar la respectiva relación laboral y determinar legalmente si los periodos que informan deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento del respectivo cálculo actuarial.

Al efecto, impetró las excepciones que denominó: prescripción, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, presunción de legalidad de los actos Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 3 administrativos, cobro de lo no debido, buena fe y la declaratoria de las demás a que haya lugar. Por su parte, Palmas Monterrey S. A., al responder el escrito inaugural (f.º 60), se opuso al éxito de las pretensiones; y con relación a los hechos aceptó la existencia del contrato de trabajo, sus extremos temporales, así como la afiliación al ISS.

Aclaró que vinculó al demandante al Instituto de Seguros Sociales el 20 de mayo de 1986, de manera voluntaria a pesar de que «no había surgido la obligación», dado que el actor desempeñó sus funciones en el municipio de Puerto Wilches (Santander), en donde no había cobertura del ya mencionado, pues sólo fue llamado a inscripción en pensiones a partir del 24 de agosto de 1987, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1617 del mismo año; sin embargo, de buena fe y con el fin de favorecer al demandante, lo hizo desde el 20 de mayo de 1986.

En salvaguarda de sus intereses propuso las excepciones que rotuló así: inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, pago, prescripción, buena fe, imposibilidad de afiliación y aportes retroactivos al sistema y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante providencia del 15 de febrero de 2019, resolvió: Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre JORGE ELIÉCER ACOSTA MEJÍA, en calidad de trabajador y PALMAS MONTERRY S. A. en calidad de empleador por el periodo comprendido entre el 09 de abril 1979 al 15 junio del año 2001.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado PALMAS MONTERREY S. A., a cancelar el valor del cálculo actuarial a favor de su extrabajador JORGE ELIÉCER ACOSTA MEJÍA, por el periodo comprendido entre el 09 de abril 1979 al 19 mayo de 1986, Tomando como salario base de liquidación la suma de: Para el año 1979 el salario mínimo legal mensual vigente. Para el año 1980 $6.829 Para el año 1981 $8.759.

Para el año 1982 13.445. Para el año 1983 20.229. Para el año 1984 24.666. Para el año 1985 $30.388. Para el año 1986 $36.300.

TERCERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial correspondiente al señor JORGE ELIÉCER ACOSTA MEJÍA, por el periodo comprendido entre el 09 de abril 1979 al 19 mayo de 1986, tomando como salario base de liquidación las sumas que se indican en el numeral anterior, la parte demandada deberá cancelar a Colpensiones el Cálculo Actuarial.

CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones a la demandada Colpensiones.

QUINTO: Sin costas ni agencias en derecho en el presente proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 7 de marzo de 2019, al conocer del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, así como de los recursos de apelación interpuestos por Palmas Monterrey S. A. y el actor, decidió:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado 31 laboral de Circuito de Bogotá, en audiencia pública celebrada el 15 de febrero del 2019, dentro del proceso Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 5 de la referencia, para en su lugar, condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) a reconocer al demandante la pensión de vejez a partir del 1 de mayo del 2018, debiéndose calcular su monto bajo los parámetros contemplados en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y a PALMAS MONTERREY S. A. a que pague el cálculo actuarial, data desde la cual debe proceder a cancelar las correspondientes mesadas pensionales, con los reajustes de la ley, debidamente indexadas, desde la fecha de su causación y hasta que se haga el pago efectivo de estas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida. TERCERO - COSTAS: se revoca la absolución de costas señaladas por el a quo, para en su lugar condenar a la empresa PALMAS MONTERREY S.A. Costas que deben ser tasadas por el juez de primer grado. En esta misma se imponen costas a cargo de la parte demandada PALMAS MONTERREY S. A., dado el resultado de la alzada.

Tásense por Secretaría. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no era objeto de debate que entre el demandante y Palmas Monterrey S. A. existió un contrato de trabajo desde el 9 de abril de 1979 y hasta el 15 de junio del 2001; tampoco se discutía que al trabajador se le reconocieron los siguientes salarios: para 1979 el mínimo legal; 1980: $6.829; 1981: $8.759; 1982: $13.445; 1983: $20.229; 1984: $24.666; 1985: $30.388; y 1986: $36.300.

Respecto a la seguridad social, dijo que de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, era obligación afiliar al seguro social a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo; que tal deber no surgió de manera inmediata en todo el país, sino que lo fue de manera paulatina, desde 1967, de tal suerte que donde no existía cobertura del ISS no tenía el deber de afiliación por parte de Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 6 los empleadores, hasta que con la expedición de la Ley 100 de 1993, dicha obligación resultó imperativo para todos los empleadores a nivel nacional.

Expuso que en virtud de la Resolución 4250 del 28 de octubre de 1993, no eran computables para pensión los tiempos laborados antes de esa fecha, por cuanto no se había establecido una afiliación forzosa, sin que pudiera predicarse una omisión imputable al contratante. Pero, agregó, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto de Seguros Sociales en casos en los que éste asumiera tal deber.

Luego de citar literalmente los artículos 72 y 76 de la mencionada ley, adujo que aunque en un comienzo esta Corte había sostenido que no era viable exigir al patrón el pago de los aportes durante el periodo en el que no existía la obligación de afiliación ante la carencia de cobertura del ISS, el referido criterio había sido modulado en la sentencia CSJ SL17300-2014, en la que se afirmó que el entendimiento que se venía dando no guardaba armonía con los postulados y principios del sistema de seguridad social y, por tanto, dejó sentado que sí era forzoso para el empleador responder por los aportes, incluso respecto de aquellos tiempos en los cuales no existía cobertura por parte el Instituto, criterio que fue ratificado en las sentencias, CSJ SL3892-2016, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2903-2018.

Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 7 Después de citar de manera extensa la primera de las providencias referidas, dijo que, con fundamento en lo allí expresado, resultaba claro que los argumentos de la empresa recurrente, Palmas Monterrey S. A., no estaban llamados a prosperar, de manera que le asistía la razón al sentenciador de primera instancia al ordenarle cancelar el correspondiente cálculo actuarial por el interregno laborado por el demandante entre el 9 abril de 1979 y el 19 mayo de 1986, ya que a partir del 20 de los mismos mes y año la empresa lo afilió a la seguridad social en pensiones (f.° 7).

Por tanto, confirmaba la decisión por ajustarse al recto entendimiento de la nueva jurisprudencia de esta corporación. Acto seguido entró a pronunciarse sobre la apelación formulada por el actor, quien solicitó condenar a «Colpensiones para que proceda a realizar el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, acorde con lo indicado en la Ley 100 del 93».

Al efecto, coligió que el demandante arribó a los 62 años el 31 abril del 2018, momento para el que tenía 1187,71 semanas cotizadas, «adicional a estas semanas cotizadas se tiene que la condena fulminada en contra de Palmas Monterrey S.A. corresponde al cálculo actuarial por el periodo dejado de cotizar entre el 9 abril del 79 y el 19 de mayo de 1986, equivalente a 365.85 semanas».

En consecuencia, afirmó, es viable el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante a partir del 1 de mayo del 2018, debiéndose calcular el monto bajo los parámetros contemplados en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y, que, a su vez, Palmas Monterrey S. A. pagará el cálculo Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 8 actuarial, «data desde la cual se debe proceder a cancelar las correspondientes mesadas pensionales con los reajustes de ley debidamente indexados desde la fecha de su causación hasta que se haga efectivo».

Finalmente, revocó la absolución en costas, para en su lugar, imponerlas tanto en la primera instancia como en la alzada a la empresa Palmas Monterrey S. A. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Palmas Monterrey S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente se case parcialmente la sentencia fustigada, en cuanto la condenó a pagar en favor de Colpensiones el cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 9 de abril de 1979 y el 19 de mayo de 1986, para que, en sede de instancia, revoque los numerales 2 y 3 de la decisión del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica, el cual se procede a resolver. Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO ÚNICO Por vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST; y 59 a 61 del Decreto 3041 de 1966.

Afirma que no discute la conclusión fáctica del Tribunal, según la cual, para el periodo comprendido entre el 9 de abril de 1979 y el 19 de mayo de 1986, no existía cobertura del ISS en el municipio de Puerto Wilches (Santander), lugar donde prestó servicios el demandante. Después de citar parte de las consideraciones del sentenciador de segundo grado, señala que los discernimientos de las providencias en que se fundamentó la decisión resultan equivocadas; que para el momento en que surgió la obligación de pago de aportes al ISS, el contrato de trabajo del demandante había sido ejecutado durante menos de diez años, razón por la cual, cuando fue afiliado al Instituto en mayo de 1986, no se habían generado prestaciones pensionales a cargo del empleador, conforme lo preveían los artículos 260 y siguientes del CST.

Aduce que tanto la sentencia acusada como las de esta Corte, en relación con el pago de cotizaciones por periodos anteriores al inicio del cubrimiento del riesgo del ISS admite dos interpretaciones: una primera, según la cual no existía obligación alguna de realizar aportes en pensiones para periodos anteriores a la entrada en vigor de las disposiciones del Decreto 3041 de 1966; y otra, según la cual la obligación Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 10 de contribuir al sistema surgió con la expedición de la Ley 90 de 1946.

Al efecto, dice que la anterior dicotomía es inexistente por lo que a continuación explica. Precisa que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no tiene el alcance que se le pretende dar, dado que el demandante laboró entre el 9 de abril de 1979 y el 19 de mayo de 1986 en Puerto Wilches, antes de que le ISS iniciara cobertura, es decir, por un periodo inferior a diez años, motivo por el cual en vigencia del contrato de trabajo no causó ninguna prestación a cargo del empleador y menos la pensión de vejez; por tanto, no se subrogó «dicha obligación en cabeza del sistema de pensiones.

Dice que lo que establece el artículo 72 ibídem es la posibilidad de subrogar prestaciones pensionales originalmente a cargo del empleador, mediante el pago de aportes al sistema de pensiones, las cuales nacían únicamente tras «10, 15 o 20 años de servicio», según el caso. Agrega que tal alternativa fue regulada en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, normas que no resultan aplicables, pues el tiempo de servicios fue inferior a diez años.

Manifiesta que, solo después de cumplidos 10, 15 o 20 años de trabajo, las prestaciones pensionales eran susceptibles de ser subrogadas por el seguro, mediante el pago de aportes, aún después de finalizada la relación laboral, tal como ocurría con las pensiones proporcionales, en las que, para efectos de compartibilidad, el empleador Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 11 podía continuar cotizando hasta que fuese otorgada la pensión de vejez por parte del ISS; y que si el tiempo laborado en el régimen pensional creado en el artículo 12 de la Ley 6 de 1945 o en el 259 del CST era inferior a diez años, no se generaba ninguna pensión a cargo «del empleador y, por tanto, no habría ninguna obligación a ser subrogado en cabeza del sistema de pensiones».

Alega que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no tiene el alcance dado por el sentenciador de segundo grado, como quiera que se refiere al caso en que para «el momento de ampararse el riesgo de vejez por parte del ISS se hubiesen ya causado pensiones o prestaciones pensionales en favor del trabajador», es decir, eventos en los que el periodo laborado fuese de al menos diez años y «ya hubiese una prestación pensional causada en cabeza del empleador.

Es por esa razón que la norma se refiere a empleadores obligados a reconocer pensiones», caso en el cual se requiere un acuerdo entre el pagador de la pensión y el entonces ISS, a través de la figura de la conmutación pensional. Argumenta que el Tribunal confunde los conceptos de «prestación social y aporte», por cuanto los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 refieren a la subrogación de prestaciones en el ISS y no al pago de aportes al sistema, pues a pesar de que la segunda disposición hace referencia a la obligación de sufragar contribuciones a pensiones como mecanismo para que el ISS asuma el riesgo de vejez, de ninguna manera señala que el pago debe hacerse respecto de periodos anteriores al inicio del cubrimiento por parte del Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 12 ISS.

Se pregunta que, si la intención del legislador hubiese sido que el empleador pagara los aportes encaminados a amparar el riesgo desde la expedición de la Ley 90 de 1946, ¿qué sentido tenía crear un régimen de pensiones a cargo del empleador en los términos del CST?. Y se responde que si ello hubiese sido así, «no habrían podido causarse obligaciones pensionales a cargo del empleador con posterioridad», tales como las pensiones plenas y restringidas de jubilación y, además, prohijar la interpretación dada por el colegiado llevaría «al extremo de considerar que tales empleadores tendrían que cubrir el mismo riesgo dos veces».

Remata diciendo que claramente la obligación de aportar en pensiones por parte de los empleadores no surgió con la entrada en vigor de la Ley 90 de 1946, sino con el Decreto 3041 de 1966. VII. RÉPLICA El demandante señala que el cargo no debe prosperar porque la decisión del Tribunal atiende los lineamientos jurisprudenciales fijados por esta Corte y, además, si bien el empleador no tenía la obligación de realizar aportes por no existir cobertura del ISS en el lugar de trabajo, si debe cancelar el cálculo actuarial.

Colpensiones alega que no tiene responsabilidad alguna, ya que no se encuentran acreditados los requisitos Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 13 para acceder a la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y que el cómputo de las semanas de cotización que se cuestionan, lo realizará siempre y cuando el empleador traslade el respectivo cálculo actuarial a satisfacción de esa entidad.

VIII. CONSIDERACIONES Para el sentenciador de alzada, aun cuando el ISS no tenía cobertura en el lugar en el que prestaba servicios el actor en el lapso en que el empleador no canceló aporte alguno con destino a seguridad social, en cabeza de éste recaía la obligación de cancelar el cálculo actuarial correspondiente a efecto de que Colpensiones asuma la respectiva pensión de vejez.

Por su parte el censor considera que como no había cobertura del ISS en el lapso reclamado por el actor, no tiene obligación de pagar el cálculo actuarial que se le impone; porque la Ley 72 de 1990 no concibió dicho deber, además porque la vinculación contractual antes de que ello ocurriera no tenía 10 años de vigencia. Atendiendo las argumentaciones esbozadas en el cargo, le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Palmas Monterrey S. A. a pagar el cálculo actuarial, correspondiente al lapso comprendido entre el 9 de abril de 1979 y el 19 de mayo de 1986, con destino a la administradora de pensiones demandada, pese a que para ese momento en el municipio Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 14 de Puerto Wilches no existía cobertura del ISS, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones.

En esa dirección y dada la vía directa seleccionada para orientar el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que Jorge Eliécer Acosta Mejía laboró para la empresa Palmas Monterrey S. A. en el Municipio de Puerto Wilches (Santander) desde el 9 de abril de 1979 hasta el 15 de junio de 2001; ii) que la empleadora afilió al accionante a la entonces ISS el 20 de mayo de 1986; iii) que la empresa no realizó aportes en pensiones en favor del demandante durante el periodo comprendido entre el 9 abril de 1979 y el 19 mayo de 1986; y iv) que para este último lapso no había cobertura del ISS en el municipio de Puerto Wilches.

Pues bien, desde ya advierte la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, dada la decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura ni obligación de inscripción, por el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

En efecto, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, como bien lo recordó el fallador de segundo grado, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 15 en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó la Sala en la primera de las providencias mencionadas: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 16 condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 17 Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador.

Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 18 pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Entonces, atendiendo el criterio reseñado, es evidente que en el presente caso se dan los presupuestos reseñados para su aplicación, pues aunque para el momento en el que el actor prestó servicios en el municipio de Puerto Wilches - Santander- (entre 1979 y 1986), la empresa empleadora, Palmas Monterrey S. A., no tenía la obligación de afiliarlo al ISS, lo cierto es que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que rezan:

ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 19 hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Así pues, el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL313-2022, entre muchas otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 20 CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Así las cosas, contrario a lo aducido por la censura, la hermenéutica que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 es la que se ha resaltado en los lineamientos jurisprudenciales citados, sin que para ello se requiera, como al parecer lo entiende la recurrente, que para el momento en que inició la cobertura del ISS se debían haber causado prestaciones pensionales y prestado servicios por un periodo superior a diez años, pues lo que se deduce de su tenor literal y de una interpretación sistemática de las normas que regulaban el seguros social obligatorio, era que si bien los empleadores privados no tenían el deber de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales por falta de cobertura, lo cierto era que tenían a su cargo y reconocimiento y pago de la pensión prevista en el artículo 260 del CST y, por tanto, tenían el deber de aprovisionamiento del capital requerido para el financiamiento de esa prestación. Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 21 Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante ese período de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa que no haya existido el deber de aprovisionamiento mencionado.

Por ello, el Alto Tribunal constitucional en la sentencia CC T784-2010, así se pronunció: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.

Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 22 los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

(Subrayas de la Sala) En consecuencia, la imposición del cálculo actuarial no obedece a que, como al parecer lo entiende la recurrente, la obligación de aportar en pensiones por parte de los empleadores haya surgido con la entrada en vigor de la Ley 90 de 1946, sino a que desde ese momento los empleadores tenían el deber de reservar los recursos para reconocer las pensiones a su cargo, a pesar de no estar compelidos a afiliar a sus trabajadores al ISS.

Lo hasta aquí dicho es suficiente para no dar como victoriosa la acusación, además que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 CP) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución Política de 1991, en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos (CSJ SL220-2021 y CSJ SL244-2022), lo cual permite reiterar que en estos casos predomina la Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 23 obligación del empleador de asumir el pago del cálculo actuarial en los términos antedichos.

Sobre el particular, se memora la sentencia CSJ SL2263-2022, cuyo tenor literal dice: Lo hasta ahora dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, si no fuera porque la Sala considera necesario añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CP-), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2 CN).

No sobra mencionar que la seguridad social, en particular, fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 Superior, en cuanto ordena que prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CSJ SL220-2021).

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura y, por tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000) m/cte., que se incluirá Radicación n.° 86266 SCLAJPT-10 V.00 24 en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ELIÉCER ACOSTA MEJÍA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y PALMAS MONTERREY S. A. Costas como se indica en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.