CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53817 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3327-2018 Radicación n. 53817 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 19 de septiembre de 2011, en el proceso que le instauró JACQUELINE VALBUENA ZABALA en nombre propio y en representación de sus hijos menores R.D.M.V., V.M.V. y J.A.M.V. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La accionante en mención, en nombre propio y representación de sus menores hijos, demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado Jairo Antonio Marulanda Rendón, junto con las mesadas causadas desde el 12 de julio de 2007, fecha del fallecimiento del causante, incluyendo las adicionales y sus respectivos incrementos; los intereses moratorios sobre las sumas insolutas de las mesadas causadas desde el momento en que adquirieron el derecho, y hasta cuando se verifique su pago total, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas y agencias en derecho, y las declaraciones y condenas que se estimen probadas dentro del proceso, en aplicación de las facultades ultra y extra petita.

Como fundamento de tales pedimentos, argumentó que contrajo matrimonio católico con el señor Jairo Antonio Marulanda Rendón el 12 de octubre de 1990; que de dicha unión nacieron R.D.M.V., V. M.V. y J.A.M.V.; que el señor Marulanda Rendón falleció el 12 de julio de 2007; que el día 10 de enero de 2008 formuló reclamación administrativa al Instituto de Seguros Sociales para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su esposo; que mediante Resolución n.° 011786 de 2008, el ISS negó la prestación solicitada y concedió una indemnización sustitutiva por valor de $1.708.003, argumentando que el asegurado había cotizado 87 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento, y que acreditó un 9,19% de fidelidad de cotización al Sistema de Pensiones al haber cotizado 101 semanas, entre el 20 de junio de 1986, cuando cumplió 20 años de edad, y la fecha de la muerte.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; admitió como ciertos los hechos, y propuso como excepciones, las que denominó: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado adjunto al Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de mayo de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora JACQUELINE VALBUENA ZABALA, en calidad de cónyuge del afiliado JAIRO ANTONIO MARULANDA RENDÓN, y en representación de las (sic) menores R.D., V. y J.A.M.V. tienen la calidad de beneficiarios del mismo.

SEGUNDO: RECONOCER, como consecuencia de la anterior decisión, la pensión de sobrevivientes, a la señora JACQUELINE VALBUENA ZABALA y los menores R.D., V. y J.A.M.V. a partir del 13 de julio de 2007 en la proporción que corresponda, incrementada como lo disponga el gobierno nacional, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, siempre y cuando el monto de dicha prestación económica, sea igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal mensual vigente -parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005- y teniendo presente que la prestación se causó después del mes de julio de 2005.

TERCERO: ADVERTIR que cuando cese el derecho para los menores de edad entonces acrezca el derecho pensional para la cónyuge.

CUARTO: RECONOCER los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 10 de mayo de 2008 conforme se indicó en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: AUTORIZAR a la entidad demandada para que del retroactivo pensional a reconocer descuente el valor cancelado a la demandante por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, es decir, la suma de $1.708.003,00 que le fue cancelada en el mes de enero de 2009.

SEXTO: CONDENAR en costas procesales a la entidad demandada y a favor de la demandante.

SÉPTIMO: FIJAR como agencias en derecho la suma de de (sic) seis millones cuatrocientos veintisiete mil doscientos pesos ($6.427.200) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2011, confirmó el fallo de primer grado.

El juez colegiado consideró, como fundamento de su decisión, que la disposición aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento del pensionado o del afiliado al sistema de seguridad social, y como el deceso tuvo ocurrencia el 12 de julio de 2007, la legislación aplicable era la consagrada en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas con posterioridad por la Ley 797 de 2003.

Aclaró que, aunque no fue objeto de apelación, en el caso concreto se aplicaba la excepción de inconstitucionalidad respecto al requisito de fidelidad exigido por la citada norma, toda vez que con anterioridad al fallecimiento del señor Jairo Marulanda, la Corte Constitucional, a través de Sentencia de Tutela T-043 del 1.° de febrero de 2007, había enunciado que dicho requisito era inconstitucional, posición que fue adoptada posteriormente mediante la Sentencia C-556/09, cuando dicha Corporación declaró inexequible los literales a) y b) del numeral 2.° del artículo 1.° de la Ley 797 de 2003, relacionados con la exigencia de fidelidad al sistema.

En consecuencia, sólo se debían acreditar 50 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones en los 3 años anteriores al fallecimiento del afiliado. Precisó que el punto de inconformidad expuesto por la demandada, radicaba en que el a quo al observar el reporte de semanas allegado, encontró que el afiliado de 157,43 semanas, cotizadas entre el 1.° de junio de 1983 y el 31 de julio de 2007, sólo sufragó 47,16 en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, advirtiendo que no eran suficientes para el derecho deprecado, y que en el reverso de tal reporte se registró que el afiliado estaba «No vinculado Fallecido» desde el año 1995.

Luego de analizar los medios probatorios adosados al proceso, específicamente el reporte de semanas anexado en el libelo introductorio y la historia laboral allegada por la demandada, evidenció que sí existió afiliación al Sistema de Seguridad Social, y coligió que como no hubo inconformidad por parte de la entidad demandada, ya que no había hecho pronunciamiento alguno al respecto, los diferentes empleadores sí efectuaron los respectivos aportes en los distintos periodos, aún donde aparecían registrados los ciclos en «0» (cero).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto demandado, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque íntegramente el fallo del juzgado, y en su lugar, absuelva al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra, proveyendo lo que corresponda en costas.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que se estudiarán conjuntamente por cuanto están orientados por igual vía, denuncian similar conjunto normativo, se valen de una argumentación común y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en los conceptos de infracción directa de los artículos «37 y 49 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, 12 de la Ley 797 de 2003 y 230 de la Constitución Política», y aplicación indebida de los artículos «48 y 141 de la Ley 100 de 1993, 13 de la Ley 797 de 2003 y 4° de la Constitución Política».

Para la sustentación del cargo, comienza por precisar que aunque no fue objeto de apelación el tema de la excepción de inconstitucionalidad respecto al requisito de fidelidad, dice que esta Corte considera que « no constituyen medios nuevos los argumentos y/o razonamientos de puro derecho, los debates esencialmente jurídicos y los medios de orden público, es decir, los cargos que se formulen por la vía directa, así no se hayan alegado en las instancias ».

Sostiene que a diferencia de lo considerado en la sentencia impugnada, la norma aplicable en su integridad era la L. 797/2003 art. 12; y que para el momento en que se causó el supuesto derecho, esto es, cuando falleció el afiliado en el año 2007, aún no se había retirado del ordenamiento jurídico el requisito de la fidelidad al sistema, situación que ocurrió tiempo después con la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, lo que significa que su inaplicación está en contravía con lo dispuesto en la Constitución Política art. 230, y genera una inseguridad jurídica.

Indica que según la L. 270/1996 art. 45, las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacía el futuro y solo de manera excepcional esas decisiones pueden ser definidas en otro sentido pero por la misma Corte Constitucional, lo cual no sucedió en este caso, toda vez que dicho aspecto no se moduló en forma expresa. Cita lo dicho sobre el tema en sentencia de la CSJ SL, 11 may. 2000, rad. 13561.

Agrega que al juez laboral solo le es permitido inaplicar una norma vigente con base en el art. 4.° de la Constitución Política, cuando sea abierta y notoriamente contraria a la Carta Política o se esté en presencia de una «aberración» legislativa, que no es lo que aquí acontece. Finaliza diciendo que el citado precepto legal nació válidamente a la vida normativa, hizo parte del ordenamiento jurídico y durante su vigencia produjo plenos efectos, regulando las situaciones de hecho causadas hasta el momento en que fue parcialmente declarada inconstitucional.

Y que como en el presente caso el de cujus no reunió el requisito legal del porcentaje de fidelidad de cotización con el sistema pensional, no puede concedérsele una pensión de sobrevivientes de origen común a sus beneficiarios, sin violar de manera flagrante la Constitución Política y la ley. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la sentencia del tribunal de violar la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los artículos «37 y 49 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 230 de la Constitución Política», y por aplicación indebida de los artículos «48 y 141 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y 4° de la Constitución Política».

Para la demostración reprodujo exactamente la misma argumentación del primer cargo. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para encauzar los cargos, son hechos indiscutidos en casación, los siguientes: i) que Jairo Antonio Marulanda Rendón falleció el 12 de julio de 2007; ii) que el causante se encontraba afiliado al sistema al momento de su fallecimiento; iii) que sufragó más de 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso, y iv) que la actora, en calidad de cónyuge, y sus hijos son beneficiarios del causante.

Sobre el requisito de la fidelidad al sistema, que es el tema de inconformidad que trae la demandada a esta sede casacional, en sentencia reciente de la CSJ SL1591-2018, que describe el actual criterio mayoritario de la Sala en relación a este aspecto, se adoctrinó: Pues bien, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso de Romero Ordóñez, exigía dos requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a saber: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.

Este último requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-556 de 2009, esto es, con posterioridad al fallecimiento de Rodrigo Romero Ordóñez. No obstante, para los casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inexequibilidad, operada en la precitada sentencia, esta Sala de la Corte ha considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad (CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012).

Es necesario precisar que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En esas condiciones, a juicio de esta Colegiatura, el ad quem no cometió el yerro endilgado dado que, en realidad el sustento de su decisión fue la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, criterio que por demás se encuentra acorde con la postura mayoritaria de esta Sala. En este orden de ideas, se tiene que el sentenciador de segundo grado no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por consiguiente, los cargos no pueden prosperar.

No hay lugar a costas del proceso, por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JACQUELINE VALBUENA ZABALA en nombre propio y representación de sus hijos menores R.D.M.V., V.M.V. y J.A.M.V. contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 11