CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3326-2020 Radicación n.° 75464 Acta 032 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, primero (1º) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALICIA MARCIANA DE LA OSSA VESGA, contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que le sigue a ECOPETROL SA.

I.

ANTECEDENTES Alicia Marciana de la Ossa Vesga llamó a juicio a Ecopetrol SA para que fuera condenada a reconocerle el 100% de la sustitución pensional desde el 15 de octubre de 2007, a reestablecer los servicios médicos que le fueron suspendidos, y a pagarle los intereses moratorios. Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que la demandada le reconoció la pensión de jubilación a Álvaro Antonio Manjarrés Navarro a partir del 16 de diciembre de 1998; que tuvo vida marital con él desde 1971 hasta cuando falleció el 15 de octubre de 2007, sin que se separaran, y que procrearon cuatro hijos; que convivieron en comunidad bajo lazos de respeto, ayuda mutua, amor y solidaridad, bajo un mismo techo y lecho; que su compañero la inscribió ante Ecopetrol SA como su dependiente, y gozó de los servicios médicos; que dependía económica, social y emocionalmente de él, quedando ahora desprovista de los servicios médicos y de los medios para subsistir; y que, en vida, el causante no tuvo vida marital con otra persona.

Al contestar, Ecopetrol SA se opuso a las pretensiones de la actora, por carecer de respaldo fáctico y jurídico. Sobre los hechos, admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación y la inscripción de la demandante como compañera del pensionado, pero manifestó que no le constaban los demás. Dijo que también se presentó a reclamar la prestación la señora Gladys Morales Núñez.

Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 8 de marzo de 2016, absolvió a la enjuiciada de las pretensiones de la demandante, a quien le impuso las costas.

Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 3 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 17 de mayo de 2016, confirmó la del juzgado. Sostuvo que debía observarse la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, toda vez que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación de las normas del Sistema de Seguridad Social Integral a los pensionados de Ecopetrol SA, como era el caso de Manjarrés Navarro, quien se pensionó el 16 de diciembre de 1998.

Señaló que, con fundamento en los artículos 6 y 12 del referido decreto, la demandante debía probar que hizo vida marital con el causante por lo menos un año antes del fallecimiento de este, es decir, que entre ellos hubiera existido «[…] una comunidad de vida, compartiendo techo, lecho y mesa, con singularidad y permanencia, ha dicho la jurisprudencia, en pos de un bienestar común, brindándose con tal fin la ayuda y el soporte recíproco que se refleja públicamente en forma de convivencia […]» Analizó el interrogatorio de parte de la actora, y encontró que esta admitió que hubo un año en el que no se vio con el pensionado fallecido.

También revisó los testimonios de María Ema Cruz y Gildardo Vera, y estimó que no ofrecían ninguna certeza de la convivencia que se alegó en la demanda, pues no suministraron la ciencia de su dicho, Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 4 ni dieron fe de la separación a la que se refirió la misma demandante en su declaración. En cuanto a la evidencia documental, anotó que ninguna era idónea para acreditar la convivencia efectiva, pues el certificado de tradición y libertad en donde aparece el causante como propietario de un inmueble desde el 25 de agosto de 1987, solo demuestra que era el dueño de ese bien.

Acerca de los documentos que señalan que hasta 2004 fue el presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio, y que allá vivió y que conservó como domicilio para notificaciones, dijo que «[…] ello no es prueba de la convivencia efectiva de una pareja, es posible que doña Alicia Marciana hubiere residido en ese inmueble, o que lo visitara en ese inmueble, o que eventualmente ellos tuvieran encuentros de pareja […]».

Para finalizar su valoración probatoria de los documentos, explicó: También se trajo otra prueba documental: el señor pensionado inscribió a la demandante en los servicios de salud, asignándole el mote de compañera (folio 32). ¿Qué hizo con eso? Brindarle todos los servicios médicos que Ecopetrol le da a toda persona que inscriba uno de los pensionados o uno de sus servidores, y ellos son libres de hacer ese acto.

Pero, esa sola afiliación a los servicios de salud de Ecopetrol tampoco es suficiente para acreditar la vida marital por espacio de un año, en los términos que la ley señala, para dar por probados los elementos que reclama la ley y acceder a la pretensión de la demandante. Concluyó, así, que la prueba testimonial y documental, valoradas en conjunto de conformidad con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no ofrecían certeza sobre los hechos de la demanda.

Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula, por la causal primera de casación, un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Por la senda jurídica, en la modalidad de infracción directa, acusó la violación de los artículos 13 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, en relación con el 279 de la Ley 100 de 1993; 2, 3 y 8 de la Ley 153 de 1887; y 48, 53, 84 y 230 de la Constitución Nacional.

Aseguró que, pese a que el Tribunal respaldó su decisión en la Ley 71 de 1988 y en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así como en los preceptos 6 y 12 del Decreto 1160 de 1989, ignoró el 13 ibidem, lo que generó «[…] su inaplicación en el caso concreto del primer medio de prueba en el (sic) contenido, desconociendo así los derechos adquiridos y el cumplimiento de los requisitos por parte de la actora para el reconocimiento de su derecho […]» Afirmó que el precepto dejado de aplicar fijó una tarifa legal para acreditar la calidad de compañera permanente a través de dos medios de prueba autónomos y no Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 6 concurrentes, como lo eran, en primer lugar, la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal, y, el segundo, dos declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar.

Apuntó que el ad quem reconoció que el pensionado la había inscrito en los servicios de salud como compañera, pero que, a pesar de ello, equivocadamente supuso que solamente con dos declaraciones se podía establecer su calidad de tal. Subrayó que, de esa manera, el colegiado se rebeló contra el precepto infringido, puesto que «[…] la calidad de compañero o compañera permanente, se acredita o se prueba, con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal, situación que efectivamente ocurrió respecto a la parte Actora».

VII. RÉPLICA Destacó que, dada la vía escogida por la recurrente, se entiende que aceptó los supuestos fácticos y probatorios del juzgador plural, y uno de ellos fue, precisamente, que no se encontró probada la convivencia con el causante en el año inmediatamente anterior. Resaltó que el problema no estaba en que la demandante fuera compañera permanente o no, pues lo que interesaba era acreditar que hizo vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 7 este, y como ese hecho no se probó, se llegó al resultado absolutorio confirmado por el Tribunal.

Recordó que cuando se acude a la vía jurídica no se tiene que recurrir a ninguna prueba, pero en el cargo necesariamente hay que hacerlo, en tanto se discute la calidad de compañera permanente, lo que solo puede hacerse por la vía indirecta. Explicó que, aunque el Tribunal no se hubiera pronunciado específicamente sobre el artículo 13 del Decreto 1160 de 1989, no significa que lo ignorara, porque al referirse a la inscripción de la demandante como beneficiaria de los servicios de salud del causante, estaba haciendo mención a esa norma.

Por lo tanto, respaldó la decisión del colegiado, pues ese solo hecho no acreditaba la unión marital durante el último año antes de la muerte, conclusión que no era errada, porque pudo suceder que ya no convivieran, por lo que la demandante debió probarla. VIII. CONSIDERACIONES Acierta la oposición en los reproches de carácter técnico endilgados al recurso, toda vez que, pese a haber perfilado la acusación por el sendero de puro derecho, la demandante planteó argumentos sobre los hechos y las pruebas del proceso, como cuando aseguró que su calidad de compañera permanente quedó acreditada con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal.

Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 8 De esta manera, la recurrente incurrió en una inadmisible contradicción lógica, pues ese entretejido de consideraciones fácticas y de derecho no es propio del recurso extraordinario. Así lo ha advertido reiteradamente esta corporación, como en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2001, rad. 15748, en la que puntualizó: Defecto técnico común en los tres cargos planteados por la impugnante es el de mezclar aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de orden fáctico o probatorio.

Tal confusión de temas está proscrita en el recurso extraordinario de casación en que se procura el quebrantamiento del fallo acusado por causales y reglas claramente delimitadas. Así, si de la primera se trata – violación directa de la Ley sustancial- debe el recurrente dirigir su acusación por el sendero apropiado y desarrollar su crítica sin salirse de él, ni entreverar alegatos esenciales propios del otro camino. En todo caso, si se pasara por alto tal desafuero, el cargo no tendría ninguna vocación de prosperar.

En efecto, dada la senda escogida, la recurrente dejó libres de toda controversia las conclusiones a las que llegó el ad quem sobre la realidad fáctica. Por lo tanto, ninguna discusión se cierne en torno a que (i) Álvaro Antonio Manjarrés Navarro fue pensionado por Ecopetrol SA a partir del 16 de diciembre de 1998; (ii) que murió el 15 de octubre de 2007;

(iii) que no se probó que la demandante conviviera con él en el último año anterior a su fallecimiento; y (iv) que esta fue inscrita por el causante como su compañera en los servicios de salud. El artículo 6 del Decreto 1160 de 1989 establece: ARTICULO 6o. Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional: 1o.

En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. {Se entiende que falta el cónyuge}: Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 9 {a). por muerte real o presunta;} {b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico;} {c). Por divorcio del matrimonio civil.} Los apartes tachados de la norma fueron declarados nulos por inconstitucionalidad mediante sentencia CE SCA, 12 oct. 2006, rad. 803-99 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decisión que ha de tenerse en cuenta, como quiera que fue proferida antes del deceso del pensionado.

Seguidamente, el artículo 12 dispone: Artículo 12. Compañero permanente. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero(a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales.

(El texto tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencia CE SCA, 8 jul. 1993, exp. 4583.) Parágrafo. El compañero o compañera permanente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando cuando contraiga nupcias o haga vida marital. Siendo así, entonces ninguna transgresión normativa cometió el Tribunal al confirmar la decisión absolutoria del juzgado, pues, al no quedar demostrado que la actora y el causante hubieran tenido vida marital en el último año de vida de este, entonces no le asistía razón a aquella para beneficiarse de la prestación deprecada.

La infracción directa del artículo 13 del Decreto 1160 de 1989 que denuncia la censura, no se configuró en el sub judice, habida cuenta de que la norma solo prevé que la calidad de compañero o compañera permanente se prueba con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 10 entidad de previsión social o patronal, o con dos declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar, pero no señala que tal condición, la de compañero o compañera permanente, le baste al interesado para alzarse con el derecho a la sustitución pensional.

Lo que propone la recurrente se traduce en que, por el solo hecho de estar probada su calidad de compañera del causante, con la inscripción efectuada por este ante su empleador para los servicios de salud, inexorablemente tenía derecho a la sustitución pensional. Tal razonamiento no es correcto, pues bien es sabido que esta prestación de la seguridad social no obedece a criterios estrictamente formales, en la medida en que su propósito es el de amparar a las personas que se ven afectadas directamente con la contingencia de la muerte, esto es, la familia, con prescindencia de si esta tuvo su origen en un vínculo matrimonial o en la decisión libre y responsable de iniciar una comunidad de vida estable y permanente (CSJ SL1029- 2019).

De hecho, según el mismo articulado del Decreto 1160 de 1989, ni a la cónyuge ni a la compañera le asiste el derecho a la prestación por muerte solo por tener tal condición. En efecto, como ya se vio, el artículo 6 de esa normatividad, con la referida declaratoria de nulidad parcial por inconstitucionalidad, determina que tanto el cónyuge como el compañero o la compañera permanente son beneficiarios de la sustitución pensional.

Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 11 Pero, seguidamente, el artículo 7 prevé que el cónyuge no tendrá derecho a ella cuando en el momento del deceso «[…] del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria».

Agregó que incluso podía perder el derecho a la que ya disfrutaba si contraía nuevas nupcias, o rehacía su vida marital. Situación similar se predica del compañero o compañera permanente, pues el artículo 13 dispone cómo se acredita tal condición, pero el 12 establece, como requisito para quien ostenta esa calidad, el de haber hecho «[…] vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales».

Y, al igual que con el cónyuge, prevé la pérdida del derecho ya reconocido cuando el compañero o la compañera contrae nuevas nupcias o rehace su vida marital. Cabe aclarar que las normas legales sobre sustitución pensional, cuya extensión a los compañeros y compañeras permanentes prohijó el artículo 3 de la Ley 71 de 1988, contenían disposiciones en el sentido indicado, como se puede ver en el artículo 2 de la Ley 33 de 1973 y en el 2 de la Ley 12 de 1975.

Con fundamento en las preceptivas citadas, se itera, no cabe duda de que lo que da lugar a la sustitución pensional no es el rótulo con el que se presente quien la reclama, sino, Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 12 en esencia, la preservación de la comunidad de vida hasta el último de los días del pensionado, a menos que se acredite alguna de las circunstancias de excepción señaladas en la norma, que hubiera impedido la vida en común. Tal es una lectura de las contingencias y prestaciones mínimas de la seguridad social en clave constitucional.

Justamente, en esa dirección se orientó la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia referida, al analizar la conformidad de los artículos 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989, con la Constitución Nacional. En esa oportunidad consideró esa corporación lo siguiente: En el mismo sentido, quien alega ser compañera (o) permanente está obligado a probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, para de esta forma consolidar los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia. […] Como se ha dejado explicado, hay igualdad entre las familias, conformadas libremente o por matrimonio, frente a los derechos de la seguridad social basado en la convivencia efectiva.

Pero el artículo demandado parte del supuesto contrario, es decir, de la posibilidad de conferir el derecho de sustitución pensional a quien no convive con el pensionado, lo cual da lugar a afirmar, con certeza, que esta expresión se aleja de los principios e interpretación constitucionales. Sin duda, si la Constitución y la Corporación Judicial a la que se ha confiado su guarda, propugnan por privilegiar el elemento sociológico, material y real de la convivencia, aceptar que el derecho a la sustitución pueda ser conferido a quien no convive con el pensionado, contradice el ordenamiento superior.

Ahora, trata la norma de superar el anterior obstáculo, haciendo una salvedad, lo cual no convierte la premisa inicial en admisible. Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 13 Dicha excepción, por el contrario, confirma que la ley concibe la posibilidad de que quien no comparte la vida con el pensionado, pueda lograr el derecho a la seguridad social, cuando establece “ salvo de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria ” Si la norma parte de que el cónyuge está en imposibilidad de convivir con el pensionado y, no obstante, permite que lo sustituya pensionalmente, desconoce de plano el criterio material de la convivencia y los principios de la seguridad social frente a la familia, admitido por la Corte Constitucional.

Aceptar la culpa del pensionado en esa ausencia es, nada más y nada menos que, dirimir un asunto propio de la jurisdicción de familia, con una prueba apenas sumaria, es decir, aquella que no se ha sometido al principio de contradicción. Recuérdese que la sustitución pensional se guía por los principios propios de la seguridad social, que ubican en igualdad de condiciones a las familias, sin perjuicio de la forma escogida para su conformación. Por lo tanto, aun cuando es innegable la pertinencia del artículo 13 del Decreto 1160 de 1989, también es claro que, por sí solo, resulta insuficiente para la determinación del derecho reclamado, en tanto que no establece los requisitos para que el compañero permanente pueda acceder al mismo, como sí lo hace la norma que le precede, y en la que se fundó el ad quem para desestimar las pretensiones de la demanda.

De hecho, esta misma Sala de la Corte ha dejado claro que el compañero o la compañera permanente del causante debe acreditar la convivencia durante el último año anterior a la muerte. En la CSJ SL2747-2019 también decidió sobre la sustitución pensional al amparo del Decreto 1160 de 1989, y si bien en esa ocasión no podía tenerse en cuenta la declaratoria de nulidad parcial por inconstitucionalidad de sus artículos 6 y 7, dados los contornos fácticos de ese caso, sí conviene traerla a colación para remarcar el requisito de la convivencia como presupuesto para que el compañero o Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 14 compañera permanente pueda ser beneficiario de la prestación deprecada.

En esa oportunidad dijo esta corporación: Al hilo de lo anterior, y tratándose de la compañera permanente, el artículo 12 del mencionado Decreto 1160 de 1989, dispuso que para efectos de la sustitución pensional, «[…] se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero (a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales».

El aparte subrayado fue anulado por el Consejo de Estado, de allí que se le exija únicamente la convivencia durante el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, siempre y cuando la cónyuge hubiera perdido el derecho a la sustitución, como ocurrió en el sub lite; luego no hay duda de que era a la señora Jaramillo Oquendo a quien le correspondía el derecho a la pensión. Por eso, no es cierto que el Tribunal hubiera entendido que la calidad de compañero o compañera permanente solamente pudiera probarse con dos declaraciones, pues, a decir verdad, lo que hizo el colegiado fue dar cabal aplicación al artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 al exigir la prueba de la vida marital con el causante en el último año de vida de este, para que la compañera permanente pudiera ser beneficiaria de la sustitución pensional, intelección que consulta el contenido de la preceptiva citada.

Por si fuera poco, la recurrente no formuló ningún reparo sobre el alcance dado en la sentencia definitiva de instancia a los mencionados artículos 6 y 12 del Decreto 1160 de 1989, en torno a la prueba de la convivencia como presupuesto para la causación del derecho, y al dejar libre de ataque ese razonamiento, fundante de la decisión impugnada, se colige entonces que el cargo no cuenta con la eficacia suficiente para derruirla, por ende no prospera.

Radicación n.° 75464 SCLAJPT-10 V.00 15 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que deberá incluirse en la liquidación que a efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario promovido por ALICIA MARCIANA DE LA OSSA VESGA contra ECOPETROL SA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ