Radicación n.° 53648 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3326-2018 Radicación n.°53648 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 15 de julio de 2011, en el proceso que adelantan en su contra los señores ORLANDO SEGURA RESTREPO y LIONY SEGURA VALENCIA. I.

ANTECEDENTES Orlando Segura Restrepo y Liony Segura Valencia, llamaron a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y madre, a partir del 26 de octubre de 2004, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, más los incrementos de ley, junto con su indexación; los intereses moratorios, y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus pretensiones en que convivió con la causante, señora Liony Valencia desde el 28 de febrero de 1969 como compañero permanente, y el 6 de junio de 2004 contrajeron matrimonio, hasta el 25 de octubre de 2004, fecha en que ella falleció; que procrearon a CARLOS ALBERTO, EMERSON, EDWIN, ORLANDO, GIONANNA y LIONY CRISTINA SEGURA VALENCIA, esta última menor de edad para la fecha del deceso; que el 22 de diciembre de 2004 le solicitaron al fondo demandado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero fue negada porque según la Ley 797 de 2003, artículo 13, el afiliado debía cotizar 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento y «si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento.», requisito último que no acreditó la afiliada a pesar de contar con 270.71 semanas cotizadas en el sistema y 111 en los tres años anteriores a su deceso; que el 5 de enero de 2005 les entregaron los dineros que existían en la cuenta individual de la afiliada en cuantía de $3.817.617 (Fls. 19 a 24).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el deceso de la señora Liony Valencia, que los demandantes son cónyuge e hija menor para la fecha de la muerte de su progenitora y madre la existencia de los demás hijos de la pareja. También que le negó el reconocimiento de la prestación porque la afiliada no cumplió el requisito de fidelidad.

Propuso en su defensa las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación, falta de causa para pedir, buena fe y prescripción. (Fls. 38 a 45) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 22 de octubre de 2010, profirió las siguientes condenas:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN alegada por la demandada, sobre las mesadas causadas entre el 25 de octubre de 2004 y el 16 de septiembre de 2006.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., representada legalmente por… a reconocer a favor de los señores Orlando Segura Restrepo y Liony Cristina Segura Valencia, la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de la señora Liony Valencia a partir del 25 de octubre de 2004, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.

Haciendo mención que la pensión reconocida a la segunda beneficiaria se liquidará hasta la fecha en que cumplió la mayoría de edad, fecha a partir de la cual, la mesada pensional que corresponde al señor Orlando Segura Restrepo será acrecentada en el respectivo porcentaje.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. representada legalmente por… a reconocer y pagar a favor de Liony Cristina Segura Valencia identificada con la C.C. no. …, la suma de TRES MILLONES SIETE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO PESOS ($3.007.165) M7te, por concepto de mesadas pensionales incluida la adicional de 2006, causadas a partir del 17 de diciembre de 2006 hasta que cumpla la mayoría de edad, esto es el 21 de octubre de 2007.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. representada legalmente por… a reconocer y pagar a favor de Orlando Segura Restrepo, identificado con la C.C. no…., la suma de VEINTIÚN MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($21.532.578) M/te, por concepto de mesadas pensionales, incluida la mesada adicional, causadas a partir del 17 de septiembre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2010, debiéndose continuar cancelando por concepto de mesada pensional a partir del 1 de octubre de 2010 la suma de $515.000 y en adelante la mesada mínima establecida por el gobierno nacional para cada anualidad, incluidas la respectiva mesada pensional.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., representado legalmente por… a reconocer y pagar a favor de Orlando Segura Restrepo y Liony Cristina Segura Valencia, los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 17 de septiembre de 2006, sobre las mesadas aquí ordenadas los cuales se deberán liquidar con aplicación de la tasa máxima vigente a la fecha en que se haga efectivo el pago.

SEXTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de las peticiones de mesada adicional catorce y de indexación, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SÉPTIMO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., para que efectúe el descuento de las condenas impuestas en la presente providencia, la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS ($3.817.617) M/te, por concepto de los acreditados en la cuenta individual de la afiliada a la fecha del 5 de enero de 2005, siempre que el mismo haya sido debidamente cancelado a los señores Orlando Segura Restrepo y Liony Cristina Segura Valencia.

OCTAVO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., al pago de las costas del proceso a favor de la parte actora. Liquídense por Secretaría e inclúyase como agencias en derecho a favor del demandante la suma de CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($5.150.000) M/te, los cuales se fijan en el presente proveído de conformidad con el artículo 19 de la ley 1395 2010.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia del 15 de julio de 2011, resolvió: 1. Revocar en forma parcial el numeral sexto de la sentencia 190 del 22 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Noveno Laboral adjunto del circuito de Cali, en cuanto a la absolución de la “mesada adicional 14”, y en su lugar, condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a favor de ORLANDO SEGURA RESTREPO Y LIONY CRISTINA SEGURA VALENCIA, la mesada adicional de junio o mesada catorce, a partir del 17 septiembre 2006, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Se confirma este numeral en lo demás. 2.

Modificar el numeral tercero de la sentencia impugnada en el sentido de condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagar a LIONY CRISTINA SEGURA VALENCIA la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL QUINCE PESOS ($3.224.015) M/te., por concepto de retroactivo pensional incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, valor causado entre el 17 de septiembre de 2006 y el 21 octubre 2007 cuando cumplió la mayoría de edad. 3.

Modificar el numeral cuarto de la sentencia recurrida en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagar el señor ORLANDO SEGURA RESTREPO la suma de VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($23.222.825) M/te, por concepto de retroactivo pensional incluidas las mesadas adicionales de junio y de diciembre, valor causado entre el 17 de septiembre de 2006 y el 30 de septiembre de 2010. 4.

La ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. seguirá pagando tanto las mesadas ordinarias como las adicionales de junio y diciembre de cada anualidad al señor ORLANDO SEGURA RESTREPO, pensión de sobrevivientes cuyo monto mensual a partir del 01 de octubre de 2010 será de $515.000 y se ajustará cada año conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 5.

Se confirmará la sentencia todo lo demás, por las razones expuestas. 6. Costas en esta instancia cargo de la demandada recurrente y a favor de los demandantes. Se fija por agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.200.000) M/te El tribunal estableció como problema jurídico a resolver «establecer si de acuerdo con el material probatorio recaudado, se acreditaron las exigencias legales para reconocer a los demandantes en calidad de cónyuge supérstite e hija menor de la señora Liony Valencia, el derecho a la pensión de sobrevivientes, y de ser así, si hay lugar al pago de la mesada adicional.» En los argumentos que expuso para la decisión, señaló que en consideración a que la afiliada falleció el 25 de octubre de 2004, los artículos 12 y 13 de Ley 797 de 2003 regulaban el asunto.

Agregó que no hubo discusión que la señora Liony Valencia cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, como tampoco la calidad de beneficiarios de los demandantes. Respecto al requisito de fidelidad con el sistema, manifestó que éste «fue expulsado del ordenamiento jurídico» con la sentencia C-556 de 2009, «por contener una exigencia adicional no prevista en la Ley 100 de 1993 y constituir una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el accede a la pensión de sobrevivientes, contrariando el principio de progresividad, lo que permite sostener que en el lapso en que estuvo en vigencia que abarca el momento cuando se causó la prestación económica deprecada -25 de octubre de 2004- (fl.6 y 51)- el precepto normativo también vulneró la Constitución Política.

Esta circunstancia faculta y obliga a los jueces a dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política que dispone la prelación, en todo caso, de los preceptos de la Carta Política sobre las normas de rango legal cuando entre ellas exista dicotomía, así mismo los artículos 48, 49, 46, 47, 53, 93 y 94 ibídem, que obligan al juez a hacer efectivos los derechos fundamentales de la seguridad social en pensiones, a aplicar la norma teniendo en cuenta el principio de progresividad…» Luego de transcribir apartes de la sentencia T-1028 de 2010, concluyó que era «procedente la inaplicación del literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en este caso y la propia Corte Constitucional así lo expresa » Con relación a la mesada catorce, aseguró que como la pensión de sobrevivientes se causó el 25 de octubre de 2004, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, los beneficiarios tienen derecho a esa mesada adicional.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que confirme la sentencia de primer grado de modo que, finalmente, se absuelva a protección de todo lo pedido en su contra.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. ÚNICO CARGO Por la vía directa acusa el fallo del tribunal “por la aplicación indebida de los artículos 4, 46, 47, 48, 49, 53, 93 y 94 de la Constitución Política y 12, numeral 2º de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte de la causante, y por falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna y 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada.” En la demostración del cargo expone, en síntesis, lo siguiente: Por la vía escogida, no cuestiona las conclusiones fácticas del tribunal en cuanto que i) la señora Liony Valencia falleció el 25 de octubre de 2004, y ii) a la fecha del deceso contaba con más de 50 semanas aportadas en los tres años anteriores a ese hecho, pero no alcanzaba el requisito de fidelidad que exigía 361.91 semanas aportadas, pues solo reunía 290.71.

Afirma, luego de copiar apartes de las consideraciones del tribunal y de las sentencias de esta Sala con radicaciones Nos. 39792 del 22 de junio de 2010 y 44572 del 22 de noviembre de 2011, que la señora Liony Valencia no reunía el requisito de fidelidad señalado en la Ley 797 de 2003, para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes.

Agrega que la Corte Constitucional en la sentencia C-556 de 2009, que estudió sobre la constitucionalidad del artículo 12, numeral 2º, literal a) de la Ley 797 de 2003, no le dio efectos retroactivos y por eso, considera trascendental reproducir el contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996. RÉPLICA Advierte que «el recurrente no realiza ninguna dialéctica a normas constitucionales, en su sentir, por aplicación indebida pues de haberlo hecho hubiera encontrado que todas ellas, de orden constitucional, obligan al juez a hacer efectivos los derechos fundamentales.» Dice que tanto el juez como el tribunal, «en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 4º, de la Constitución Política, aplicaron la “EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD”, como entidad autónoma, con fundamento en la sentencia C-556 de 2009, si hacen referencia a ella es para demostrar que el requisito de “FIDELIDAD AL SISTEMA”, desde siempre fue contrario a nuestra Constitución Política de Colombia y se cumplió con el requisito de las cincuenta (50) semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento de la señora Liony Valencia, como lo acepta la entidad demandada, resulta evidente que el señor ORLANDO SEGURA RESTREPO y su hija LIONY CRISTINA SEGURA VALENCIA tiene derecho a percibir la pensión de sobreviviente.» Agrega que son innumerables las sentencias de la Corte Constitucional en las que ha fallado a favor de quienes pretenden la pensión de sobrevivientes y la de invalidez, sin el requisito de fidelidad.

Refirió las sentencias T-200/11; T- 135/211; T-016/11; T-266/10; T-533/10; T-048/10 y T-453/11. Afirma que de «conformidad con lo anterior los jueces de la República están obligados a respetar los precedentes jurisprudenciales, originariamente los de la CORTE CONSTITUCIONAL, así como las demás Cortes y tribunales; siempre y cuando encuentren consonancia con los de la máxima Corporación. Cuando los precedentes de la CORTE CONSTITUCIONAL conformen verdadera doctrina constitucional, no son simples criterios auxiliares sino verdadera fuente principal de derecho, que no puede ser rechazada o desconocida arbitrariamente por ningún funcionario judicial, y en caso en estudio “FIDELIDAD AL SISTEMA”, como lo ha expresado la misma CORTE CONSTITUCIONAL las entidades Administradoras de Fondo de Pensiones y el ISS que no incumplan lo dispuesto en la sentencia, frente a la inaplicabilidad de la “FIDELIDAD AL SISTEMA”.

CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal y las del reparo del recurrente a la misma, esto es, que el ad quem se equivocó al reconocer la pensión de sobrevivientes pese a que en la fecha en que falleció la señora Liony Valencia -25 de octubre de 2004-, se encontraba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige como requisitos para que los beneficiarios accedan a esta prestación: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte, y ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad, sin que cumpliera con esta exigencia Con relación a este requisito como lo advirtiera el recurrente, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-556 de 2009, y en casos como el presente en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Sala ha precisado de manera reiterada que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, entre otras, en la sentencia SL779-2018, radicación n.° 63525 del 21 de febrero de 2018, en la que se dijo: …respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

De manera que, en nada erró el tribunal al conceder la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, pues su decisión se acompasa con el actual criterio de esta Sala, sin que los argumentos expuestos por el recurrente resulten suficientes para cambiar la postura que mantiene esta Corporación en el tema y por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de julio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO SEGURA RESTREPO y LIONY CRISTINA SEGURA VALENCIA, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se enunció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00