CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73279 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3325-2019 Radicación n.°73279 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EUGENIO ALTAMAR FONTALVO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo KJAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el tres (3) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES EUGENIO ALTAMAR FONTALVO quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo KJAR llamó a juicio a COLPENSIONES, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes «a partir de la fecha de cumplimiento de la edad de la asegurada, es decir 20 de diciembre de 2003, mesadas debidamente indexadas»; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que la afiliada Diana Esther Rodríguez Charris laboró y cotizó a pensiones un total de 868 semanas; que inició convivencia con la citada señora en el año 1997; que contrajeron matrimonio el 31 de enero de 1999; que de dicha unión nació su hijo KJAR, el 23 de diciembre de 2000; que ella falleció el 20 de diciembre de 2003; que, en su calidad de cónyuge y representante legal de su hijo menor, se presentó a reclamar pensión de sobrevivientes el 24 de junio de 2009 y, mediante Resolución del 7 de abril de 2010, el ISS negó el derecho deprecado; que el 26 de marzo de 2012, reclamó por segunda vez interrumpiendo la prescripción y, a través de Acto Administrativo GNR 46416 del 19 de febrero de 2012, se confirmó la negación; que el 19 de marzo de 2014 agotó la vía gubernativa, sin recibir contestación alguna (f.° 1 a 5, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el número de semanas de cotización, la data del fallecimiento, la reclamación del derecho a la pensión y su negación. Respecto de los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, ausencia de causa para demandar, innominada o genérica (f.° 38 a 40 vto, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 15 de diciembre de 2014 (f.° 65 CD, cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor EUGENIO ALTAMAR FONTALVO y el menor [KJAR] son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de cónyuge y madre señora Diana Esther Rodríguez Charrys.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probar (sic) la excepción de prescripción postulada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES sobre las mesadas causadas con anterioridad al 24 de junio de 2009 a favor del señor EUGENIO ALTAMAR FONTALVO y no probada frente a los requerimientos del menor […] conforme lo explicado en las motivaciones de este pronunciamiento.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente al señor EUGENIO ALTAMAR FONTALVO y al menor […] desde el 24 de junio del 2006 (sic) y el 20 de diciembre del 2003, respectivamente, en cuantía del 50% del salario mínimo legal para cada uno con los incrementos y mesadas adicionales que se hubiesen causado en el tiempo, con arreglo a lo explicado en los considerandos.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar la parte actora intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 24 de octubre del 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.

SEXTO COSTAS a cargo de la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho a la liquidación de costas que en su momento realice la Secretaría del juzgado, el monto diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con arreglo a las motivaciones de este pronunciamiento SÉPTIMO: En caso de no ser apelada esta decisión consúltese con el superior.

Esta decisión queda notificada en estrados SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 3 de julio de 2015, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, se abstuvo de imponer costas en esta instancia y dispuso que las de primera estarían a cargo de los demandantes (f.° 89 a 92, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico a resolver determinar si los demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes demandada. En caso afirmativo, cuándo se hizo exigible, si se causan intereses de mora sobre las mesadas no pagadas y si alguna de ellas prescribió. Consideró, que a los demandantes no les asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión deprecada a cargo de la demandada.

Para ello, se refirió a las pruebas y tuvo como soporte normativo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 21 del CST, artículo 228 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Analizó si, de acuerdo con el parágrafo 1° de esta última norma, la causante cotizó el número de semanas requerido en el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez; que por ser beneficiaria del régimen de transición se le aplicaba el régimen al que se encontraba afiliada al 1° de abril de 1994 que era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que exigía un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditada 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.

De acuerdo con lo anterior, razonó que la afiliada no cotizó 1000 semanas y que desde el 5 de septiembre de 1992 hasta la fecha del fallecimiento, logró sufragar un total de 455.3 semanas, siendo insuficiente para adquirir el derecho reclamado; que como falleció el 20 diciembre de 2003, la norma vigente era el artículo 12 de la Ley 797 de la misma anualidad, pero como los demandantes no accedían al derecho con base en esta legislación, pidieron la aplicación de la condición más beneficiosa para que se empleen los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 con base en la cual y dando alcance al citado principio la causante, debía tener cotizadas 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento sin cumplir ese número.

Indicó, de acuerdo con los documentos obrantes en el plenario, que la de cujus solo realizó cotizaciones durante 32.86 semanas en los tres últimos años anteriores a su deceso, sin que figuran cotizaciones en el año anterior, por lo que no llenaba los requisitos de la condición más beneficiosa y para la aplicación de la norma vigente debía haber cotizado por los menos 50 semanas de los tres anteriores al momento de la muerte y, así las cosas, no resulta procedente el reconocimiento y pago de la prestación reclamada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende de la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida y, en su lugar, confirme la decisión de primera instancia que condenó al pago de la prestación reclamada junto con los intereses moratorios, a partir del 24 de octubre de 2009 (f.° 8, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados y se estudiaran a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violación directa del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, « el cual determina que la sentencia de segunda instancia; así como la decisión de autos apelados deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», en concordancia con el artículo 53 y 228 de la Constitución. Para la sustentación del cargo, asegura que el Tribunal como consecuencia de la no aplicación del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, terminó revocando la sentencia de primera instancia por un argumento no planteado en la apelación y, por ello, aceptado tácitamente por la demandada.

Agregó que, pese a que el único argumento que presentó la parte apelante, para enervar el derecho pensional de los demandantes, fue el no cumplimiento del término de convivencia establecido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el juzgador de alzada, actuando por fuera del principio de congruencia y, por tanto, sin competencia, desbordando los límites de la apelación, revocó la sentencia de primera instancia bajo otro argumento diferente como fue que la causante no logró cumplir con el número de semanas requeridas por la ley para su caso concreto; que de no haberse presentado este olvido debió confirmarse la sentencia, pues en el plenario, con las pruebas allegadas, se probó de manera fehaciente la convivencia requerida que era el único cargo contra el derecho pensional (f.° 9 y 10, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Manifiesta que el proceder de la segunda instancia fue acertado, en la medida en que se realizó conforme a la ley y a la reiterada jurisprudencia de esta Sala. En ese sentido, es imperante que se tenga presente que el artículo 69 del CPTSS, contempla el grado jurisdiccional de consulta concretamente para dos eventos, a saber: i) cuando la sentencia del a quo fue totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra la misma no se haya interpuesto el recurso de apelación por la parte interesada y ii) cuando el fallo del juzgador de primer grado, es adverso o va en contravía de los intereses de la nación, el departamento o el municipio.

Por tanto, es claro que procede el grado jurisdiccional de consulta, cuando la sentencia es desfavorable a una de las referidas entidades de derecho público, incluso en el caso en que el representante legal de las mismas interponga el recurso de apelación. Al respecto, citó la sentencia CSJ SL 8 sep. 2005, rad. 26614 Aunado a lo anterior, afirma que la Nación funge como garante de las obligaciones de COLPENSIONES, artículos 13, 137, 138 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual era necesario que el ad quem surtiera en el presente caso el grado jurisdiccional de consulta, tal y como lo realizó. En apoyo de lo dicho, transcribe apartes de la sentencia CSJ STL4255-2013 y concluye que es incorrecto afirmar que el colegiado se extralimitó en el estudio del recurso de apelación, pues, como se observó, el colegiado estaba completamente habilitado para surtir el grado jurisdiccional de consulta y efectuar un análisis completo del proceso (f.° 51 a 54, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES En este cargo se duele el recurrente de que el juzgador de alzada desconoció el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, es decir, que no respetó la consonancia que debe existir entre el recurso de apelación y el pronunciamiento de la segunda, pues revocó la sentencia de primer grado con base en un argumento que no fue objeto de apelación, como era el número de semanas cotizadas, mientras que el apelante solo se refirió a que no se cumplía con el requisito de la convivencia. Al respecto, es preciso señalar que no le asiste razón a la censura, pues en este caso el articulo 66 A del CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, no era el llamado a regular el asunto, toda vez que el artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, estableció dos situaciones en las cuales las sentencias de primera instancia son objeto de grado de jurisdiccional de consulta: i) cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal, si no fueren apeladas y, ii) cuando fueren adversas a la Nación, al departamento, al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante Así las cosas, para el presente caso resulta claro que la sentencia de primer fue totalmente adversa a COLPENSIONES, lo que significa que el grado jurisdiccional de consulta operó por ministerio de la ley, al tratarse de una entidad en la que la Nación es garante de las condenas impuestas, aunque expresamente el Tribunal no lo haya dicho, evento en el cual, no cabe la aplicación del mencionado precepto en relación con el principio de consonancia. Así lo ha sostenido esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL289-2018, al señalar: De otra parte, como el fallo de primera instancia es desfavorable a una entidad para la cual está previsto el grado de jurisdicción de la consulta, evento en el cual, como lo tiene definido esta Sala, no cabe la aplicación del principio de la consonancia regulado por el articulo 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, es de anotar que la cuantía y conceptos de las condenas impuestas, están ceñidas a la realidad procesal y a los ordenamientos legales y contractuales.

En consecuencia, el fallador de segundo grado estaba obligado a examinar en su integridad la providencia emitida por el a quo y, en razón a esa competencia funcional, estaba facultado para pronunciarse respecto del requisito de las semanas de cotización, por tanto, no pudo incurrir en ningún error. Por tanto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Impugnó la sentencia recurrida, […] por violación directa del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas que señalaron los requisitos de la pensión de sobreviviente por muerte del afiliado al régimen de prima media del seguro social.

Normas que resultaron aplicables al caso por la transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración de la acusación, manifiesta que el ad quem al momento de estudiar el tiempo en el cual debe surtirse el cumplimiento de las semanas que exige el parágrafo 1°, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, concluyó de manera errada que corresponde al tiempo transcurrido entre el cumplimiento de la edad del afiliado y veinte años hacía atrás; que, contrario a lo anterior, el parágrafo 1°, artículo 12 de la Ley 797 de 2003 de manera textual exige que el número de semana sean anterior al fallecimiento y no a la edad mínima, puesto que, como se sabe, la muerte habilita el cumplimiento de la edad.

Indica, que el Tribunal no infirió que la causante no logró acreditar las 500 semanas de que trata el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto al tiempo a que se refiere el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el que transcurrió entre el cumplimiento de la edad de 55 años (5 de septiembre de 2012) y los veinte años anteriores (5 de septiembre de 1992).

Advierte, que una adecuada interpretación del parágrafo 1°, artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuanto al tiempo que deben surtirse las semanas cotizadas es el anterior a su fallecimiento y no al cumplimiento de la edad mínima, hubiese permitido un fallo confirmatorio de primera instancia y no revocar la decisión atropellando la norma que, por cierto, es lo bastante clara cuando manifiesta que las semanas son las cotizadas « en tiempo anterior a su fallecimiento»; que, conforme a lo dicho, la afiliada por haber fallecido el 20 de diciembre de 2003, el tiempo que se debe tener en cuenta para la evaluación de sus semanas cotizadas corresponde del 20 de diciembre de 1983 al 20 de diciembre de 2003, tiempo en el que logró cotizar 542 semanas conforme a la historia laboral (f.° 10 a 11, ibídem ).

RÉPLICA COLPENSIONES menciona que el cargo tiene errores de técnica, pues, aunque está orientado por el sendero de puro derecho en la demostración del mismo se observa que constantemente se hace alusión a aspectos que necesariamente implican una valoración probatoria cuestión está propia de la vía de los hechos o indirecta. Así mismo, aduce el recurrente que el sentenciador de segundo grado incurrió en interpretación errónea de algunas normas, pero no manifiesta concretamente en que consistió la misma y mucho menos cual debió ser la acertada para no incurrir en error (f.° 54 y 55, ibídem ).

CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no le asiste razón a la parte opositora con relación a los errores de técnica, pues si bien en el cargo se hace referencia a algunos aspectos fácticos, esto es solamente para realzar los errores jurídicos que plantea con relación a la interpretación errónea de la norma, pero no constituye una sustentación fáctica de la acusación que lleve a desestimarla.

De igual modo, contrario a lo que aduce la réplica, el cargo está debidamente estructurado, pues explica lo que consideró la hermenéutica equivocada por parte del Tribunal acerca del precepto acusado y cual, en su criterio, era la correcta en estos casos. La inconformidad del recurrente se centra en que el Tribunal incurrió en una indebida interpretación del parágrafo 1°, artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al considerar que no logró acreditar las 500 semanas de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto se refiere a que se debieron lograr entre el cumplimiento de la edad mínima requerida, 55 años y los veinte años anteriores, cuando lo correcto era que las semanas de cotización debían surtirse dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento.

Dada la vía escogida no se discuten los siguientes supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal, estos son: i) que la causante nació el 5 de septiembre de 1957; ii) que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que falleció 20 de diciembre de 2003; iv) que KJAR es hijo de la de cujus; v) en toda su vida laboral cotizó un total de 868.14 semanas y vi) que dentro de los tres años anteriores al deceso no aportó semana alguna.

Planteadas así las cosas, es de precisar que el parágrafo 1°, artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, consagra una fórmula alternativa para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo  66  de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. En torno a la debida intelección de la referida norma, que es la que se discute en el cargo, esta Sala ha precisado, entre otros aspectos, que el «régimen de prima media» al que allí se hace referencia es, por regla general, el contemplado en el título II de la Ley 100 de 1993 y no el que era regulado a través del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De igual modo, ha sostenido que si el asegurado fallecido era, a su vez, beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es dable acudir a la densidad mínima de semanas fijadas para acceder a la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43218, reiterada en CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41762, CSJ SL, 23 ag. 2011, rad. 41533, CSJ SL3955-2018 y CSJ SL1781-2019 entre otras).

En ese sentido, cuando se trata de beneficiarios del régimen de transición, el régimen de pensiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sirve como mero referente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en el marco del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por tales razones, debe adoptarse en sus reales dimensiones, cuando se hace la correspondiente remisión normativa, de manera que, para que el afiliado fallecido cumpla las semanas de ese régimen de prima media anterior, debe tener acreditadas 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la fecha del fallecimiento o del cumplimiento de la edad mínima, lo que ocurra primero o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.

Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL3955-2018, explicó: Ahora bien, frente al argumento del censor conforme al cual la muerte habilita la edad, debe precisarse que, si bien ello es así, lo es bajo el entendido de que el afiliado fallecido sea beneficiario del Acuerdo 049 de 1990, en atención del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993; y que dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o de su fallecimiento, lo que ocurra primero, hubiere cotizado 500 semanas al Seguro Social.

En consecuencia, es claro el yerro en que incurrió el Tribunal, pues al analizar el cumplimiento de los requisitos del parágrafo 1°, artículo 12 de la Ley 797, teniendo en cuenta que la causante era beneficiaria del régimen de transición y que se le aplicaba el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, concluyó que: […] descendiendo al caso concreto deberá la Sala estudiar si de esas semanas se cotizaron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para obtener la pensión de vejez, esto es desde el 5 de septiembre de 1992 a la fecha del fallecimiento del afiliado 500 semanas, encontrándose que en ese lapso sólo logró cotizar un total de 455.3 semanas siendo estas insuficientes para adquirir el derecho reclamado.

Lo anterior, por cuanto se olvidó que las 500 semanas, para este caso particular, se deberían haber acreditado dentro de los 20 años anteriores a la fecha del deceso de la causante, pues esta se produjo antes de haber arribado a la edad mínima requerida, el 20 de diciembre de 2003 y que, en consecuencia, se debían contabilizar desde dicha data hasta el 20 de diciembre de 1983 y no como lo hizo desde los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, hasta la fecha del fallecimiento.

Por tanto, acreditado el yerro en que incurrió el Tribunal, el cargo es próspero y se habrá de casar la sentencia de segunda instancia. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA La parte demandante aspira a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 15 de diciembre de 2014 (f.° 65, CD del cuaderno del Juzgado), declaró que los demandantes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y madre, Diana Esther Rodríguez Charris y parcialmente probar la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad al 24 de junio de 2009 a favor del señor EUGENIO ALTAMAR FONTALVO.

Así mismo, condenó ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente al señor EUGENIO ALTAMAR FONTALVO y a KJAR, « desde el 24 de junio del 2006 (sic) y el 20 de diciembre del 2003», respectivamente, en cuantía del 50 % del salario mínimo legal para cada uno con los incrementos y mesadas adicionales que se hubiesen causado en el tiempo y a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 24 de octubre del 2009.

COLPENSIONES interpuso recurso de apelación para lo cual manifestó que, en virtud del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cónyuge, compañero o compañera permanente debían acreditar que estuvieron haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y no menos de 5 años continuos con anterioridad a ese suceso; que, para el caso bajo estudio, no se cumple con este requisito, pues la declaración aportada bajo juramento del mismo demandante determina que convivió, desde el 31 de enero de 1999 hasta el 20 de diciembre de 2003, que equivalen a 4 años y 10 meses y que los testimonios no fueron contundentes para el esclarecimiento de los hechos y con ellos no se probó la real convivencia requerida entre EUGENIO ALTAMAR FONTALVO y Diana Esther Rodríguez Charles Alegó, que la prescripción obró en este proceso respecto de las mesadas pensionales; que, así mismo, se opone al pago de las costas, toda vez que la actuación surtida se ha basado en la buena fe y que hay indebida aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, « pues estos se fijan cuando se ha dejado de cancelar dinero a quien corresponde que de aceptarse se causaría un grave perjuicio a las arcas del estado en que se pidan condenas concomitantes en intereses moratorios costas y agencias en derecho, máxime cuando no existe lugar al pago de los mismos».

Así las cosas, se advierte que en este caso opera el grado jurisdiccional de consulta por ministerio de la ley a favor COLPENSIONES, por haberle sido totalmente adversa la decisión de primera instancia En estos términos se procede al estudio de la controversia, precisando que la regla general es que, en caso de muerte de un afiliado, se aplica la norma vigente a la fecha en ocurrió el suceso, que en este asunto particular es la Ley 797 de 2003, que en su artículo 12 prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose, la primera que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso y la segunda contenida en el parágrafo 1° en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición. Ha de recordarse que la normativa en referencia es del siguiente tenor: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles) Parágrafo 1º.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

En este orden de ideas, no se discute que la causante no cumplía con el requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, por lo que se debe analizar el caso a la luz del parágrafo 1° de la citada norma, para lo cual se tiene que nació el 5 de septiembre de 1957 y a la fecha de entrada en vigencia del régimen general de pensiones contaba con más de 35 años, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se le aplicaba como régimen anterior el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como ya quedó explicado en sede de casación, el cual establecía como requisito tener acreditadas 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la fecha del fallecimiento o del cumplimiento de la edad mínima, lo que ocurra primero o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.

Es de aclarar que la habilitación de la edad con la muerte, es un aspecto de desarrollo jurisprudencial que ha sido constante, como se observa, entre otras, en las sentencias CSJ SL13645-2014 CSJ SL5674-2016 y CSJ SL3955-2018 Respecto al cumplimiento de estos requisitos, se tiene que la señora Diana Esther Rodríguez Charris, cotizó durante toda su vida laboral un total de 868,15 semanas, de conformidad con la historia laboral del ISS que obra a folios 11 y ss del cuaderno principal, que guarda concordancia con el tiempo de servicios establecido en la Resolución n.° GNR 46416 del 19 de febrero de 2014, que aparece a folios 24 ibídem, siendo procedente estudiar de acuerdo con esta documental, si acreditó 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la fecha de su deceso, es decir, entre el 20 de diciembre de 2003 y el 20 diciembre de 1983, para lo cual se observa lo siguiente: Así las cosas, es evidente que la causante contaba 544 semanas de cotización dentro de los últimos 20 años anteriores a su fallecimiento.

Por tanto, dejó causado su derecho a la pensión, en los términos de la citada normatividad. Ahora bien, respecto de los beneficiarios el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 estableció: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […] c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos s i dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; EUGENIO ALTAMAR FONTALVO solicita el 50 % de la prestación como beneficiario de la causante, en su calidad de cónyuge supérstite, lo cual se corrobora con la partida de matrimonio de fecha 31 de enero de 1999, que aparece a folio 28 del cuaderno principal.

Respecto al requisito de la convivencia que debe acreditar, de conformidad con la normatividad antes citada, se advierte que el actor asegura en la demanda que inició su convivencia con la señora Diana Esther Rodríguez Charris en el año 1997 hasta el 20 de diciembre de 2003, que contrajeron matrimonio el 31 de enero de 1999 y su hijo nació el 23 de diciembre de 2000.

De otra parte, la señora Juana Bautista Dávila Fontalvo manifestó, en su testimonio que conocía a Diana Esther Rodríguez Charris hacía más de 25 años en el círculo social donde vivían, pues ambas son tomasinas y viajaban en los mismos buses para ir a trabajar en el centro; que Diana le contaba que se comprometió con EUGENIO ALTAMAR FONTALVO en el año 1997 y luego se casaron en el año 1999, que tuvieron un hijo, que también conocía a su esposo, que ella vivía cerca y la visitaba en su casa en las noches y allí siempre se encontraba con el señor Eugenio, pues la causante vivía con él y sus padres; que no le conoció una relación diferente ni mujer alguna al citado señor.

Reiteró, que la causante le comentaba que se habían enamorado, que desde el año 1995 habían empezado andar, que su papá le dio un cuarto y ahí se comprometieron en el año 1997, que era una pareja perfecta y de esa unión nació su hijo. Por consiguiente, resulta evidente que el actor convivió con la causante, desde el año 1997 hasta la fecha de su fallecimiento 20 de diciembre de 2003, sin que exista prueba en contrario, pues la declaración juramentada a la hace referencia la apelante no fue aportada al proceso, con lo cual se encuentra probado el requisito de convivencia que exige la norma y en esas condiciones el actor tiene derecho a la prestación reclamada.

En cuanto a KJAR, se advierte que a folio 27 del cuaderno principal obra registro civil de nacimiento con fecha 23 de diciembre de 2000, que lo acredita como hijo de la causante, por lo que le asiste derecho a la prestación reclamada en los términos del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

De esta manera, le asiste razón al juzgador de primera instancia al imponer la condena de reconocimiento y pago de la pensión reclamada a favor de los demandantes, en cuantía del salario mínimo legal vigente, en un 50 % para cada uno de ellos. De otro lado, respecto de la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES, siguiendo las directrices de los artículos 488 del CST y 151 del CPT, se tiene que las mesadas causadas entre el 20 de diciembre de 2003 y el 30 de mayo de 2011, se encuentran prescritas, toda vez que entre la Resolución n.° 5308 del 7 de marzo de 2010, que resolvió la solicitud de pensión elevada el 24 de junio de 2009 y la presentación de la demanda 30 de mayo de 2014, transcurrió un término superior al trienio, sin que se pueda tener en cuenta el segundo de derecho de petición que presentó el actor y se resolvió mediante Acto Administrativo GNR 46416 del 19 de febrero de 2014, en tanto solo la primera reclamación surte los efectos de la interrupción de dicho medio exceptivo (CSJ SL10415-2016).

Sin embargo, es de resaltar que la prescripción en los términos antes señalados, operó solo para el señor EUGENIO ALTMAR FONTALVO, pues en relación con el demandante KJAR operó la suspensión, por ser éste menor de edad para el momento de la muerte de su progenitora y, en estas circunstancias, los términos extintos empiezan a correr sólo hasta cuando aquél arribe a la mayoría de edad, conforme lo establecen los artículos 2541 y 2530 del Código Civil vigentes para la época.

Por tanto, se habrá de modificar la sentencia primer grado, de acuerdo con lo ya expuesto. Por último, se observa que la pensión de sobrevivientes que aquí se dispuso reconocer y pagar, tiene origen en la Ley 797 de 2003, que era la vigente al momento del deceso del causante, ocurrida el 20 de diciembre de 2003, normatividad bajo la cual hay lugar a fulminar condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solicitados en la demanda, sin que dependen de la buena o mala fe del deudor, debido a su naturaleza resarcitoria y no sancionatoria Al respecto, la Sala sostuvo en sentencia CSJ SL2994-2019, que: Frente a este asunto, advierte la Corte que le asiste razón a la censura, puesto que de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha adoctrinado que la condena por intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 opera de manera automática cuando, a partir del momento de la solicitud –previa acreditación de los requisitos exigidos–, la prestación no se otorga dentro de los plazos establecidos en las disposiciones legales (CSJ SL400-2013).

En este orden, como la solicitud de pensión de sobrevivientes fue elevada al ISS el 24 de junio de 2009, por EUGENIO JOSÉ ALTAMAR FONTALVO, en nombre propio y de su menor hijo, esta debía otorgarse dentro de los dos (2) meses siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 717 de 2001. Como ello no sucedió, se causan los intereses moratorios, a partir del 24 de agosto del mismo año, que deben otorgarse en proporción al porcentaje de la pensión que perciban estos beneficiarios y teniendo en cuenta lo ya dispuesto en relación con la excepción de prescripción que se encuentra parcialmente probada.

En consecuencia, de acuerdo con lo antes expuesto, se modifica la sentencia de primera instancia en relación con la data de la prescripción parcial, en lo demás se confirma. Sin costas en esta instancia, toda vez que operó el grado jurisdiccional de consulta. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de julio de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUGENIO ALTAMAR FONTALVO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo KJAR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES –COLPENSIONES- Costas como se dijo en la parte motiva.

En sede instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 2°, 3° y °4 de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 15 de diciembre de 2014, los cuales quedaran así:

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción postulada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES sobre las mesadas causadas con anterioridad al 30 de mayo de 2011, a favor del señor EUGENIO ALTAMAR FONTALVO y no probada frente a los requerimientos del menor KJAR, conforme lo explicado en las motivaciones de este pronunciamiento.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente al señor EUGENIO ALTAMAR FONTALVO y al menor K.J.A.R desde 30 de mayo de 2011 y el 20 de diciembre del 2003, respectivamente, en cuantía del 50% del salario mínimo legal para cada uno con los incrementos y mesadas adicionales que se hubiesen causado en el tiempo, con arreglo a lo explicado en los considerandos.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar la parte actora intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de mayo de 2011, para EUGENIO ALTAMAR FONTALVO y de del 24 agosto 2009 para KJAR de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión SEGUNDO: En lo demás se confirma.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00