CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3323-2022 Radicación n.° 89569 Acta 35 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN - PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por BLANCA LUCÍA CALDERÓN VILLANUEVA contra la sociedad recurrente y ELIZABETH ALDANA SANABRIA quien igualmente tuvo la calidad de interviniente ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES Blanca Lucía Calderón Villanueva llamó a juicio a la AFP Protección S.A. y a Elizabeth Aldana Sanabria con el objetivo de que la primera de las accionadas fuera condenada Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 2 al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor en un 100%, a partir del 13 de agosto de 2013, día siguiente al fallecimiento de su cónyuge Willinton Cabezas Rivera.

En consecuencia, reclamó el pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, relató que el «día 7 de abril de 1974» (sic) contrajo matrimonio con Willinton Cabezas Rivera y de tal unión nació Katherine Elaine Cabezas Calderón; que convivieron bajo el mismo techo compartiendo lecho y mesa desde el día en que se casaron y hasta el 7 de abril de 2008, ya que en esta última fecha su cónyuge abandonó su hogar.

Expuso que su esposo se fue a vivir a la «casa de su abuelita señora DOLORES ORTIZ DE RIVERA ubicada en la calle 6C Sur No. 14-15 de Soacha», donde residió hasta mediados del mes de noviembre de 2008. Enfatizó que ellos no se divorciaron, ni se separaron legalmente y tampoco liquidaron la sociedad conyugal; que el causante si bien llegó a convivir como pareja con una «persona diferente», ello lo hizo solamente a partir del año 2009 y hasta la fecha de su deceso que acaeció el 12 de agosto de 2013.

Adujo que, con ocasión de la muerte de Cabezas Rivera, quien era afiliado de Protección S.A., tanto ella en su condición de cónyuge legítima del causante como Katherine Elaine Cabezas Calderón en calidad de hija mayor de edad, pero estudiante, se presentaron ante la AFP demandada a fin Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 3 de que les fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, la cual fue otorgada así: i) un 25% en favor de la descendiente Katherine Elaine Cabezas Calderón; ii) otro 25% para la menor Aylin Daniela Cabezas Aldana, representada legalmente por Elizabeth Aldana Sanabria; y iii) finalmente, el 50% restante se dejó en suspenso, hasta tanto la autoridad judicial decidiera a quién le asistía el derecho, esto es, si a la esposa o a la compañera permanente que reclamaron igual o mejor derecho (f.° 2 a 11).

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas. Frente a los hechos, precisó que eran ciertos los referidos a la solicitud de reconocimiento pensional, el otorgamiento a las personas citadas por la demandante, los porcentajes allí especificados y que el 50% quedó en suspenso hasta tanto sea el juez laboral quien determine a cuál de las dos reclamantes le corresponde el derecho pensional.

En relación con los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. Argumentó en su defensa que, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, el conflicto debía ser dirimido por el juez laboral, esto en razón a que las dos señoras, una en calidad de cónyuge y la otra en su condición de compañera, imploraban el mismo derecho pensional.

Aseveró que lo que defina la jurisdicción será cumplido por la AFP. Formuló como excepciones de mérito las siguientes: Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 4 imposibilidad de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes hasta tanto no exista un pronunciamiento de la justicia ordinaria laboral que dirima el conflicto; buena fe, prescripción y la genérica (f.° 37 a 44).

A su turno, Elizabeth Aldana Sanabria al dar respuesta a la demanda, manifestó que se oponía a todas las súplicas. En cuanto a los hechos, admitió que Willinton Cabezas Rivera estuvo casado con Blanca Lucía Calderón Villanueva, con quien procreó a Katherine Elaine Cabezas Calderón; que el afiliado falleció el 12 de agosto de 2013; que ella acudió a la AFP Protección S.A. para que junto a su hija les fuera reconocida la pensión de sobrevivientes; que esa prestación se otorgó en los porcentajes señalados en la demanda inicial, únicamente a las dos hijas.

Precisó que su derecho pensional fue diferido por la AFP a la jurisdicción ordinaria laboral. Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o no eran ciertos. Como argumentos de defensa explicó que, a partir del mes de enero de 2008 formalizó una relación amorosa con el causante, quien para esa data si bien vivía bajo el mismo techo con su cónyuge, lo cierto era que, ya se habían separado afectivamente.

Narró que, dada esa comunidad de vida, antes de que el señor Cabezas Rivera se fuera de la casa en la cual habitaba con su esposa, se dieron a la tarea de buscar un sitio donde estar juntos; que el 10 de diciembre de igual año tomaron en arriendo un apartamento para la continuidad del vínculo marital, en el que siguieron viviendo de forma permanente; y puso énfasis en que el compromiso Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 5 de vida, vocación de continuidad, ayuda o socorro mutuo, lo tenían desde el mes de enero de esa anualidad.

Adujo también que durante la vigencia de la relación procrearon a Aylin Cabezas Aldana; que el afiliado informó a Protección S.A. que eran ella en calidad de compañera y su hija, las únicas beneficiarias de la pensión en caso de su fallecimiento. Puso de presente que cuidó al causante durante la grave enfermedad que padeció, que incluso tuvo que renunciar a su empleo para estar pendiente de él. Formuló las excepciones de falta de causa para demandar de parte de la cónyuge, la cual dijo estaba soportada en el hecho de que la pensión de sobrevivientes debía ser reconocida en su favor como compañera permanente, pues en verdad fue ella en calidad de compañera y no la cónyuge, quien, en los últimos cinco años anteriores al deceso del causante lo cuidó y lo socorrió, tanto así que murió en sus brazos a causa de un cáncer (f.° 254 a 258).

Mediante escrito visible a folio 297 a 305, Elizabeth Aldana Sanabria, presentó «demanda EXCLUDENDUM o INTERVENCIÓN EXCLUYENTE» contra Protección S.A. y Blanca Lucía Calderón Villanueva, a fin de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes a partir del 13 de agosto de 2013, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 6 Como sustento de esas pretensiones, la señora Aldana Sanabria puso de presente similares o iguales situaciones fácticas que le sirvieron de base para dar respuesta a la demanda iniciada por la cónyuge sobreviviente, antes sintetizadas. Esta demanda fue contestada únicamente por la AFP Protección S.A., quien se opuso a las peticiones y reiteró que de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, el conflicto debía ser dirimido por el juez laboral, esto en razón a que las dos reclamantes, una en calidad de cónyuge y la otra en condición de compañera pretenden el mismo derecho, de ahí que se atendría a lo que decidiera la jurisdicción ordinaria laboral.

De los hechos, aceptó la solicitud de reconocimiento pensional que efectúo la señora Aldana Sanabria, el otorgamiento de la prestación a las dos hijas del causante en los porcentajes especificados y que el otro 50% quedó en suspenso hasta tanto el juez laboral determine a cuál de las presuntas beneficiarias le corresponde el derecho. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban.

Propuso iguales excepciones a las que presentó al contestar la demanda de la cónyuge Blanca Lucía Calderón Villanueva, agregando las de no acreditación del requisito de convivencia por parte de Elizabeth Aldana Sanabria en los últimos cinco años de vida del causante, para poder ser beneficiaria de la prestación reclamada como compañera, pago y compensación (f.° 310 a 318).

Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 2018, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a la administradora de fondos pensiones y cesantías PROTECCIÓN a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes que dejó causada el señor WILLINTON CABEZAS RIVERA a su cónyuge la señora BLANCA LUCÍA CALDERÓN VILLANUEVA en un porcentaje que corresponderá al 72% del 50% que se encuentra pendiente de definición y a favor de su compañera permanente la señora ELIZABETH ALDANA SANABRIA lo correspondiente al 28% de este 50% pendiente de asignación o de definición, ordenando pagar entonces el correspondiente retroactivo en estos porcentajes de este 50% desde el día 13 de Agosto del año 2013 día siguiente del fallecimiento del causante debidamente indexado desde la fecha de causación de cada uno y hasta su momento efectivo de pago por la entidad demandada debidamente actualizado, igualmente se precisa que esta prestación pensional que se está reconociendo acrecerá en los mismos porcentajes a la medida que vaya cesando el pago a alguno de los beneficiarios que actualmente existen o que se han fijado por esta providencia conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por las partes demandadas, específicamente la de prescripción, y entenderse relevado de las demás excepciones.

TERCERO: NO CONDENAR en COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes conforme a lo expuesto en la parte motiva e igualmente absolver a la parte demandada PROTECCIÓN de los intereses moratorios que reclamaba la parte actora, conforme los motivos expuestos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de todos los sujetos procesales, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien, mediante sentencia del 31 de octubre de 2019, confirmó en su integridad el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 8 costas en la alzada.

Para tomar su decisión, comenzó por señalar que las inconformidades de los tres recursos de apelación estaban centradas en establecer, si la sentencia del a quo que otorgó la pensión de sobrevivientes del causante a favor de Blanca Lucía Calderón Villanueva en calidad de cónyuge supérstite del afiliado y Elizabeth Aldana Sanabria en condición de compañera permanente en los porcentajes indicados, se ajustaba a derecho de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, todo ello con miras a confirmar, modificar o revocar la decisión impugnada.

En esa perspectiva y en aras de resolver el problema jurídico antes planteado, teniendo en cuenta la fecha de deceso del señor Willinton Cabezas Rivera, hecho acaecido el 12 de agosto del 2013, arguyó que el marco normativo llamado a regular el asunto bajo estudio, lo era el artículo 12 de la Ley 797 del 2003, que establece los requisitos para causar la pensión de sobrevivientes; el artículo 13 de la misma disposición, que señala como beneficiarios de esa prestación de forma vitalicia o temporal, al cónyuge, compañera o compañero permanente supérstite, siempre y cuando acredite haber convivido con el causante no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso.

Aseveró que el inciso 3 del literal b) del mencionado artículo 13, que alude a que si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera permanente Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 9 podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando, haya sido superior a los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado o pensionado, pues la otra cuota parte le corresponderá a la esposa con la cual exista la sociedad conyugal vigente.

Esgrimió que se tendrían en cuenta los artículos 60 del CPTSS y 164 del CGP, los que imponen al juez el deber de fundar toda decisión en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Precisado lo anterior y descendiendo al caso bajo estudio, dijo que, del análisis conjunto de la prueba recaudada en el proceso, consistente en las documentales aportadas por cada una de las partes y los testimonios recibidos, así como el sentido y alcance de las normas citadas en precedencia, resultaba posible concluir que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, pues esa colegiatura compartía los argumentos sobre los cuales se basó tal decisión. Explicó que del caudal probatorio emergía con claridad que el causante Willinton Cabezas Rivera convivió con su cónyuge Blanca Lucía Calderón Villanueva desde el 16 de diciembre de 1995, fecha de su matrimonio por el rito católico según aparece en el registro civil de folio 15, hasta el mes de julio de 2008, sin embargo, dicho vínculo matrimonial se encontraba vigente a la fecha de fallecimiento de su esposo Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 10 que se produjo el 12 de agosto del 2013, habiéndose producido una separación de hecho entre la pareja por culpa del causante al abandonar el sitio de su residencia. Especificó que estaban acreditados los cinco años de convivencia en cualquier tiempo con la cónyuge supérstite del afiliado, pues de ello daban cuenta también las testimoniales rendidas por María Castañeda Rincón, María Marcela Rivera Ortiz y Mario Ramírez Zuluaga, con lo cual, siguiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 23 nov. 2016, rad. 46478, el periodo de convivencia entre la esposa y el causante podrán demostrarse en «cualquier época» en vigencia del vínculo matrimonial que los unió; por ende, adujo que no eran de recibo para esa Sala las alegaciones sobre las cuales sustenta el recurso de alzada la demandada Elizabeth Aldana Sanabria, quien aludía a que dicha convivencia de la cónyuge debía mantenerse necesariamente hasta la data del deceso.

De otra parte, puntualizó que en el proceso también estaba probado que a partir del mes de julio del 2008, el señor Cabezas Rivera convivió material y efectivamente con su compañera permanente Elizabeth Aldana Sanabria hasta el 12 de agosto de 2013, fecha de su muerte, unión de la cual nació Aylin Daniela Cabezas Aldana, quedando establecido el requisito por espacio de cinco años, hecho que lo encontró demostrado con las declaraciones rendidas por los testigos Claudia Yanet Peña Garabello, Lucila Rodríguez y Jorge Eduardo Aldana.

Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 11 Por todo lo anterior, encontró configurados en este asunto los presupuestos previstos en el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 del 2003, norma vigente para la fecha del fallecimiento del causante, para con ello conceder la pensión de sobreviviente en la proporción al tiempo convivido, tanto a la compañera permanente como a la cónyuge supérstite, conforme lo consideró y estimó el juez de primera instancia. Citó en su apoyo las sentencias CSJ SL4835-2015 y CSJ SL6990-2016.

Agregó que era procedente el pago indexado de las mesadas pensionales adeudadas y no sufragadas desde el 12 agosto del 2013, ya que con dicho mecanismo lo que se busca era resarcir la pérdida del valor adquisitivo de las sumas adeudadas por el tiempo transcurrido entre la calenda de exigibilidad y su pago efectivo. En ese orden de ideas, dijo que no hay reproche alguno a la decisión del a quo, razón por la cual, confirmó la sentencia apelada por estar ajustada a derecho, de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente aportadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal mediante providencia del 18 de junio de 2020 (f.° 352), y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula así: Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 12 Con el recurso se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida en cuanto confirmó la condena impuesta a mi representada a pagar a la demandante ad excludendum Elizabeth Aldana Sanabria el 28% del 50% de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Willinton Cabezas Rivera.

Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que revoque parcialmente la sentencia de primer grado que condenó a Protección S.A. a pagar a la señora Elizabeth Aldana Sanabria el 28% del 50% de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Willinton Cabezas Rivera, para que, en su lugar, la absuelva de esta pretensión. Con tal propósito propone un cargo, que no es replicado.

Conviene precisar que durante el término de traslado de oposición a la señora Blanca Lucía Calderón Villanueva, a fin de que presentara réplica al recurso extraordinario formulado por la citada AFP, lo que hizo su mandatario judicial fue allegar y sustentar una demanda de casación como si fuera recurrente, lo cual resulta totalmente improcedente, pues ante el Tribunal no instauró recurso de casación alguno. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente; 48, 73 y 74, este último también modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y 77 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 167 del CGP Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 13 y el 61 del CPTSS.

Asevera que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Elizabeth Aldana Sanabria convivió con el causante Willinton Cabezas Rivera desde el mes de julio de 2008. 2. No dar por probado, a pesar de que lo está, que la convivencia entre la demandante Elizabeth Aldana Sanabria y Willinton Cabezas Rivera inició el 10 de diciembre de 2008, por lo que no alcanzó a cumplir el requisito de los 5 años anteriores a la fecha de fallecimiento del causante Expone que tales desaciertos fácticos fueron consecuencia de la errada valoración de los testimonios rendidos por Claudia Yaneth Peña Garibello, Lucelia Rodríguez y Jorge Eduardo Aldana; y por no haber apreciado la confesión hecha por la actora en el interrogatorio de parte; el documento información de los solicitantes (f.° 179); formatos para investigación de convivencia (f.° 226 a 230 y 231 a 234); las declaraciones extrajuicio con fines extraprocesales, rendida por Néstor Fernando Toledo Vásquez y Claudia Yaneth Peña Garibello (f.° 173).

En la demostración del cargo, Protección S.A. señala que lo controvertido, desde una perspectiva estrictamente fáctica, es que en este caso se haya dado por probada la convivencia entre la señora Elizabeth Aldana Sanabria y el causante desde el mes de julio de 2008, cuando lo que está verdaderamente acreditado es que esa cohabitación solo comenzó el 10 de diciembre de 2008.

Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 14 Manifiesta que, si el sentenciador de alzada hubiese analizado la confesión contenida en el interrogatorio de parte rendido por la señora Aldana Sanabria, habría arribado a las siguientes conclusiones: i) que luego de separarse de su esposa, el afiliado vivía con su abuelita; ii) que, por su parte, dicha reclamante residía con su hermano; y iii) que el 8 de diciembre de 2008 Aldana Sanabria y el asegurado se fueron a vivir juntos, esto es, que desde ese momento fue que iniciaron su convivencia o vida en pareja.

Asegura que, si el Tribunal no hubiese pasado por alto estas confesiones efectuadas por la demandante ad excludendum, hubiese concluido que la referida convivencia no se inició en el mes de julio de 2008, sino en diciembre de ese año, esto es, por un espacio inferior a los cinco años que dispone la norma respectiva. Luego puntualiza: No se desconoce que entre la promotora del pleito y el señor Cabezas existió una relación sentimental antes de que iniciaran su convivencia como pareja, relación que se manifestaba, entre otras cosas, en que el causante le colaboraba con el pago del arriendo del apartamento donde aquella vivía. Pero es claro que esa relación no puede considerarse como constitutiva de una convivencia en los términos legalmente exigidos para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes y convertir en beneficiaria de esta prestación a la actora.

Explica que la cohabitación en pareja como requisito para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes está conformada por varios elementos que deben ser concurrentes, para lo cual no basta con acreditar una colaboración económica y, por supuesto, el principal de todos Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 15 es el de la vida en común, esto es, convivir en compañía de otro bajo el mismo techo, que denote la decisión de un proyecto de vida juntos.

Expresa que una simple relación sentimental en la que exista afecto y colaboración, no puede ser considerada como una convivencia real y efectiva, así sea el paso previo para aquella. Que normalmente la vida en pareja está antecedida de un noviazgo, en el que hay elementos comunes, como el amor y apoyo, pero desde luego se trata de dos situaciones diferentes y que, por tanto, no pueden confundirse.

Cita como respaldo la sentencia CSJ SL 27 abr. 2010, rad. 38113. Destaca que a igual conclusión hubiera arribado la alzada si hubiese valorado el «documento información de los solicitantes de folio 179». Alude que este documento «suscrito por el apoderado de la actora», pone en evidencia que la señora Aldana Sanabria, convivió con el causante «4 años y 8 meses», con lo cual salta a la vista que no cumplió el tiempo de cinco años legalmente exigido para generar una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante ad excludendum.

Señala que si el Tribunal hubiese apreciado la «investigación de convivencia» (f.° 226 a 230 y 231 a 234) que está suscrita por la actora ad excludendum, igualmente tendría que advertir que inició la convivencia con el causante hasta el 10 de diciembre de 2008, pues así se deja claramente plasmado en tales documentales. Precisa que a idéntica conclusión hubiera arribado el Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 16 juez plural de haber analizado las declaraciones extrajuicio rendidas por Néstor Fernando Toledo Vásquez y Claudia Yaneth Peña Garibello, quienes manifiestan que conocieron a la pareja y «nos consta que conviven bajo el mismo techo en unión libre y permanente desde el día 10 de diciembre de 2008».

Finalmente sostiene que, si la alzada apreciara correctamente las testimoniales rendidas por Claudia Yaneth Peña Garibello, Lucelia Rodríguez y Jorge Eduardo Aldana, pruebas no calificadas, habría concluido que el causante no convivió cinco años con la señora Aldana Sanabria. VII. CONSIDERACIONES El cuestionamiento de orden fáctico que le atribuye la censura a la decisión recurrida, que la Sala debe dilucidar, está centrado en determinar si el ad quem se equivocó, ostensiblemente, al dar por probada la convivencia entre Elizabeth Aldana Sanabria y el afiliado, por un lapso superior a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de su fallecimiento, en calidad de compañera permanente.

Previo a dilucidar el anterior interrogante, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos, los que por demás no son discutidos por la censura: i) que Blanca Lucía Calderón Villanueva y Willinton Cabezas Rivera contrajeron matrimonio el 16 de diciembre de 1995 (f.° 15), de cuya unión nació Katherine Elaine Cabezas Calderón; ii) que a pesar de que la citada dejó Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 17 de convivir con el causante a partir de julio de 2008, la sociedad conyugal estaba vigente hasta la fecha del deceso, hecho ocurrido el 12 de agosto de 2013; iii) que el asegurado hizo vida marital con la señara Elizabeth Aldana Sanabria, de cuya unión nació Aylin Daniela Cabezas Aldana; y iv) que Protección S.A. por la muerte de su afiliado, les reconoció a las hijas del causante la pensión de sobrevivientes en un 25% a cada una de ellas y el 50% restante lo dejó en suspenso hasta tanto la jurisdicción ordinaria definiera la controversia y estableciera si era la compañera o la cónyuge la beneficiaria de la prestación. Como el ataque se dirige por la senda fáctica, se tiene, que de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, del documento auténtico, de la confesión judicial o de la inspección judicial.

En este orden, cuando se dirige un cargo por la vía de los hechos, la censura tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 18 equivocada estimación o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

Así las cosas, para que se configure un dislate de hecho, no es cualquier equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta. Precisado lo anterior, la Sala abordará el estudio objetivo de las pruebas denunciadas como erróneamente valoradas y las dejadas de apreciar, así: 1.- «Formato para investigación de convivencia» (f.° 226 a 230 y 231 a 234).

Esta documental proveniente de la sociedad demandada se encuentra suscrita por la señora Elizabeth Aldana Sanabria. Allí no se específica que la convivencia entre ella y el causante se dio desde el mes de julio de 2008, es más ese medio convicción señala que la citada señora «vivía con el afiliado bajo el mismo techo hasta el día de su fallecimiento sí (x).

¿Desde cuándo? 10 de diciembre de 2008» (f.° 229 y 233). Entonces, lo que pone de presente la señora Aldana Sanabria en tal elemento probatorio, es que, a partir del 10 de diciembre de 2008 fue que convivieron bajo el mismo techo con el causante, más no que la relación marital hubiera comenzado desde antes como lo asegura la interviniente ad Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 19 excludendum en el proceso.

Así las cosas, desde la investigación que realizó la AFP Protección para resolver la solicitud de pensión de sobrevivientes, la señora Aldana Sanabria admitió que la convivencia con vocación de permanencia se inició desde el 10 de diciembre de 2008, mas no como lo concluyó el juez de apelaciones a partir de julio de igual año, con lo cual tal inferencia sobre el extremo inicial de la convivencia como pareja quedó desvirtuada.

De suerte que, este medio de persuasión fue erróneamente apreciado por el juez plural. 2.- Confesión de Elizabeth Aldana Sanabria. Comienza la Corte por recordar que según el artículo 191 del CGP, para que se configure la confesión deben presentarse los siguientes presupuestos fundamentales: i) el confesante debe tener capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho confesado; ii) tratar hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; iii) recaer sobre aquellos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba; iv) ser expresa, consciente y libre; y v) referirse a hechos personales del confesante o de los cuales tenga conocimiento.

En este orden y en atención al reproche efectuado por la AFP recurrente, quien sostiene que si el sentenciador de alzada hubiese analizado la confesión contenida en el Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 20 interrogatorio de parte rendido por la compañera se habría percatado que la convivencia como pareja entre el causante y Aldana Sanabria, solo se dio a partir del 8 de diciembre de 2008, es imperioso reproducir las siguientes preguntas efectuadas por el juez del conocimiento a la referida señora y sus respectivas respuestas: Por favor: ¿indíqueme de qué época y hasta qué época usted convivió como pareja con el señor Willinton Cabezas Rivera?: Contestó. “Nosotros, él se fue de la casa de él el 16 de julio del 2008, nosotros antes manteníamos una relación y nosotros iniciamos, él inició pagándome arriendo en agosto del 2008, él se quedaba a veces conmigo y los fines de semana lo compartíamos, me recogía en la empresa, yo trabajaba en Coca Cola Femsa y él me recogía en la moto, me dejaba en la casa, cenaba, él pasaba en la mañana y me llevaba hasta el trabajo también. Eso fue hasta (…) pagándome arriendo porque como tal, él vivía donde la abuela.

De ahí él (…) fue en diciembre que nos trasladamos para un apartamento más grande, donde ya iniciamos como tal nuestra convivencia, pero pues él me pagaba arriendo, yo vivía con mi hermano y él y mi hermano pagaban el arriendo”. ¿Sumercé me recuerda por favor en donde fue que dice usted que a partir de diciembre ya propiamente establecieron la vida de pareja?:Contestó: “En Bosa en la carrera 65 F Sur, no me acuerdo en este momento la dirección”.

¿Y ahí siempre vivieron hasta el fallecimiento? Contestó: “Desde el 10 de diciembre del 2018 (sic), sí. Fue ahí sin interrupciones ni nada. Y antes vivíamos en la casa de la señora Lucelia, que fue cuando él me pagaba arriendo”. ¿Quién es la señora Lucelia?” Contestó: “Es la dueña de la casa”. […] Primero me dices tú que él estaba viviendo donde una señora y te pagaba un arriendo, después en diciembre sí propiamente se fue a vivir contigo, ¿cómo es la situación, acláreme? Contestó: “Perdóneme cuando él se separó de donde la señora Blanca, él se fue a vivir donde, o sea él llegó esa noche a la casa con la ropa, mi hermano nos dijo: que por favor no hiciéramos las cosas mal que mejor él se fuera o sea donde la familia, él se fue para donde la abuela, él, el gordo se fue y él o sea el gordo se fue para donde la abuela, pero habló con mi hermano y entre los Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 21 dos pagaban el arriendo del apartamento donde vivíamos, que era donde la señora Lucelia, vivía con mi hermano ahí y el gordo venía y se quedaba, compartíamos los fines de semana, comía me recogía para llevarme al trabajo y eso.

Ahí vivimos así y ya el 8 de diciembre del 2008 fue cuando nos fuimos para un apartamento más grande porque ya habíamos comprado nuestras cosas y ya no nos cabía en el cuarto que teníamos” (Cd. fl. 333. Min 29 a 38). Observado lo anterior y como lo sostiene la AFP recurrente, de las aseveraciones de la absolvente Elizabeth Aldana Sanabria, era dable derivar hechos que le generaban efectos desfavorables en los términos del citado artículo 191 del CGP, pues confiesa que la convivencia como tal en pareja la inició a partir del 8 de diciembre del 2008, cuando decidieron comprar sus propias cosas e irse a vivir juntos de manera continua y permanente a un apartamento más grande al que ella tenía con su hermano. Y si bien es cierto, la interrogada afirma o aclara que desde que el causante se fue de la casa de aquel el 16 de julio de 2008 mantuvieron una relación afectiva, que él se quedaba a veces con ella y compartían los fines de semana, que la recogía en la mañana para llevarla al trabajo y por la tarde para cenar; esto no es suficiente para inferir como lo hizo equivocadamente la alzada de que la convivencia se venía presentando desde esa calenda; por el contrario, ello se traduce en un noviazgo que no satisface el requisito exigido legalmente para acceder a la pensión de sobrevivientes, en la medida que no corresponde a la decisión de la pareja de conformar una familia o de constituir, día a día, un proyecto de vida común. Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo anterior en la medida que el solo nexo afectivo o amoroso no puede equipararse ni es indicativo de la existencia real de una vida de pareja fundada en la estabilidad, que es lo que la pensión de sobrevivientes como prestación de la seguridad social, busca proteger, socorriendo al grupo familiar que en razón de la muerte de su compañero(a) pierde su apoyo espiritual y material cotidiano. Sobre el tema en sentencia CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 38113, reiterada en la decisión CSJ SL2985-2022, rad. 85493, se puntualizó: Para la Corte se equivocó el Tribunal al confundir la relación de pareja del sub lite con el concepto de familia que ampara la seguridad social, y ello obedeció a la errada valoración de lo consignado en la demanda que dio origen a la contienda judicial.

El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: […] En este caso, esa ausencia de propósito común se hace evidente en que cada uno de los miembros de la pareja quiso mantener su propio núcleo familiar de manera separada, y respecto al cual, para cada uno, se agotaba la intención de constituir familia. La jurisprudencia parte de la premisa de que la vida en común bajo un mismo techo es la expresión ordinaria y común del deseo de conformar una familia; y no desconoce, sino que reafirma ese supuesto, si admite que en circunstancias excepcionales se Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 23 justifica la convivencia sin que concurra la vida en el hogar común; y se desvirtúa íntegramente, si de la misma se infiere que esa vida en común es prescindible y que puede ser reemplazada por proyectos de vida separados y paralelos.

La justificación de la no vida en común vale frente a un núcleo familiar conformado, pero no se pueden invertir los términos, como lo hace el Tribunal, de hacer de las circunstancias justificantes de la singular forma de convivencia con techos separados, la prueba de la existencia de una familia auténticamente conformada. Al juez no le compete sustituir a los miembros de la pareja dándoles la intención de ser una familia que ellos mismos se negaron a constituir; los noviazgos permanentes donde no hay un compromiso de constituir un proyecto de vida común no constituyen familia.

Y en la sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 45809, se dijo: En tales circunstancias no es dable equiparar, como se pretende por la censura, el noviazgo a una convivencia, pues en esta última se entiende que hay un ánimo de formar un hogar y de mantenerlo, lo que no sucede en este asunto, según se determinó en la sentencia acusada y no se discute en los cargos, siendo pertinente apuntar que sólo se puede predicar una verdadera convivencia si se demuestra que es una relación seria, sólida, con vocación de estabilidad en el tiempo, en la que existen, además de vínculos afectivos, deseo de colaboración, apoyo y auxilio mutuos, es decir, de una efectiva comunidad de vida, que amerite protección en caso de fallecimiento de uno de sus miembros […] En ese orden de ideas, se insiste, lo que ocurrió en el presente asunto es que, conforme a las particularidades del caso, una comunidad con proyección de vida del causante con su compañera permanente solo aconteció desde el 8 de diciembre del 2008, tal como lo confesó la interviniente ad excludendum, motivo por el cual la colegiatura se equivocó al establecer el tiempo de convivencia de la citada pareja.

Así las cosas, el Tribunal no se percató de la confesión Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 24 de la absolvente en cuanto a la data real en que efectivamente comenzó la convivencia con la compañera permanente, siendo un hecho indiscutido que la misma se conservó en forma ininterrumpida hasta la fecha de fallecimiento del afiliado que se produjo el 12 de agosto de 2013.

De tal modo, que el ad quem cometió el dislate de orden fáctico endilgado. Por lo dicho, se tiene que con el análisis de las dos pruebas calificadas en precedencia el cargo resulta fundado, siendo innecesario el estudio de los demás medios de convicción, es decir, el «Información de los solicitantes cónyuge, permanente – hijos» (f.° 179), las declaraciones extrajuicio de Néstor Fernando Toledo Vásquez y Claudia Yaneth Peña Garibello; y las testimoniales rendidas por Claudia Yaneth Peña Garibello, Lucelia Rodríguez y Jorge Eduardo Aldana, que de paso valga la pena anotar, por expreso mandato del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no son aptas en casación. Sin embargo, no es posible quebrar la sentencia impugnada, por razón de que, en sede de instancia, prontamente la Corte llegaría a la misma conclusión de la alzada, esto es, que la compañera permanente sí ostenta la calidad de beneficiaria y tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada en la proporción correspondiente, por lo siguiente: Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 25 No existe controversia que, en el presente asunto es aplicable el artículo 13 de la Ley 797 2003, modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993, que en lo pertinente señala: Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte […] (negrilla fuera del texto).

Esta corporación dando alcance al precepto en cita, a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020, ratificado en la decisión CSJ SL5270-2021, asentó que la exigencia del requisito de convivencia mínima de cinco años previsto en la disposición en cita, se predica únicamente cuando la prestación se reclama por la muerte del pensionado, no del afiliado que es el caso bajo estudio.

En efecto, en la segunda de tales providencias, así se reflexionó: […] esta Corporación revaluó el criterio según el cual la convivencia mínima de 5 años para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, de cónyuge o compañero o compañera permanente, era exigible con independencia de si el causante era un afiliado o un pensionado, acorde con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior, toda vez que, luego de analizar minuciosa y detenidamente el citado supuesto normativo, en armonía con los pronunciamientos efectuados en sede de constitucionalidad referidos al mismo, esta Corporación concluyó, sin dubitación alguna, que su intelección adecuada, la que se acompasa con la Constitución y el espíritu de la ley, así como con los fines y principios del Sistema Integral de Seguridad Social, y en particular, del Sistema Pensional, lleva a concluir que, en caso Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 26 de muerte de afiliado, no fue previsto por el legislador un requisito de tiempo mínimo de convivencia, para que cónyuge o compañero o compañera permanente, ostenten la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, puesto que tal requisito, solo fue instituido para el caso de muerte del pensionado, por motivos que resultan constitucionalmente válidos, como en más de una oportunidad lo analizó la Corte Constitucional. […] Así fue como la Sala fijó el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que el tiempo de convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado, en la sentencia CSJ SL1730-2020, que fue reiterado en otras, como la CSJ SL3843-2020, CSJ SL3785-2020, CSJ SL4606-2020, CSJ SL489-2021, CSJ SL362-2021, CSJ SL1905- 2021 y CSJ SL2222-2021.

Conviene advertir que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CP ello no puede entenderse así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales.

En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley.

Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de beneficios económicos del Sistema, cuya sostenibilidad debe salvaguardarse de tales actuaciones, precisamente para que sea posible el cumplimiento de los fines para los cuales fue previsto.

Finalmente, resulta necesario precisar, que la sentencia CSJ SL1730-2020, en la que se fijó inicialmente el criterio en el que se insiste en esta nueva oportunidad, fue dejada sin efectos mediante la sentencia CC SU-149-2021, proferida por la Sala Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 27 Plena de la Corte Constitucional, empero, esta Sala especializada se aparta de lo razonado en esa providencia, a la que se dio cumplimiento mediante sentencia CSJ SL4318-2021, por las razones allí esbozadas, que se traen nuevamente a colación, para cumplir con la carga de transparencia, exponiendo con precisión y suficiencia los argumentos de índole jurídico, por los que se aparta del precedente constitucional referido.

En este pronunciamiento también se adoctrinó, que si bien, a la compañera permanente del afiliado, no se le exige un tiempo mínimo de convivencia con antelación al fallecimiento del afiliado para acceder a la pensión, sí debe acreditarse que dicho elemento se encontraba vigente para el momento de la muerte, así como la conformación y pertenencia al núcleo familiar, con vocación de permanencia. En este orden de ideas, al estar acreditado que la convivencia de la pareja se presentó a partir del 8 de diciembre de 2008 y no desde julio de igual año, la decisión condenatoria sería la misma, pues en el proceso quedó plenamente probado que desde aquella data hasta el 12 agosto de 2013, la señora Aldana Sanabria y el afiliado, había conformado una familia con vocación de permanencia, sin que se requiera un tiempo específico de convivencia, con lo cual ella en calidad de compañera así como la cónyuge supérstite, reúnen tal requisito y tienen ambas derecho de percibir la pensión de sobrevivientes reclamada.

Sin costas en casación, en tanto la demanda no fue replicada, además que, si bien el cargo fue fundado, finalmente no salió triunfante. Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 28 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2019, dentro del proceso en el proceso ordinario laboral seguido por BLANCA LUCÍA CALDERÓN VILLANUEVA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. PROTECCIÓN y ELIZABETH ALDANA SANABRIA quien igualmente tuvo la calidad de interviniente ad excludendum.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89569 SCLAJPT-10 V.00 29