SL3323-2020 — Corte Suprema

SL3323-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1045 de 1978Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 797 de 1949Ley 1149 de 2007Ley 2351 de 1965Ley 50 de 1990Ley 6 de 1945Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar la existencia de la relación laboral por encontrar acreditado que la labor no se realizó de manera autónoma e independiente Tesis: «i) La existencia del contrato de trabajo En primer término, la sola existencia de los contratos de prestación de servicios, y las cláusulas contenidas en ellos, a priori incompatibles con el surgimiento de un vínculo laboral, no prueban que la relación que unió a las partes hubiera estado marcada por la autonomía e independencia, como se pretende hacer ver, más aún si existían otras documentales no atacadas en casación, como ya se dijo, que informaban serios indicios de subordinación laboral. Por el contrario, tanto los referidos documentos, como la certificación expedida por la Oficina Nacional de Contratación del ISS (f.° 48), reflejan que la demandante prestó personalmente sus servicios a la pasiva, y lo hizo no de forma temporal, sino durante más de 6 años, y en la ejecución de las mismas labores, lo que a simple vista evidencia que su vinculación no fue excepcional o transitoria. [...] De otra parte, la recurrente asegura que los contratos finalizaban por mutuo acuerdo, lo que afirma para señalar que la accionante era consciente de la naturaleza del pacto celebrado, y de la buena fe del ISS. Con todo, ni los contratos, ni la certificación referida, ni las comunicaciones internas de turnos de trabajo y, obviamente, la convención colectiva de trabajo, que fueron los documentos enlistados en los cargos, acreditan que realmente los contratos entre las partes terminaran por mutuo acuerdo. Asimismo, es cierto que tanto de los contratos como de la certificación visible a folio 48 del expediente, parece advertirse una interrupción por los días 1° y 2 de julio de 2007, otra desde el 15 hasta el 17 de noviembre de 2008, una más por el día 1° de marzo de 2009, y la última del 1° al 3 de mayo de ese año. Sin embargo, es menester señalar que el Tribunal encontró probado que la demandante prestó sus servicios a la enjuiciada sin solución de continuidad, a partir de un análisis conjunto de esos documentos con la prueba testimonial recaudada, de modo que un ataque dirigido solo contra la valoración de aquellos no resulta suficiente para descartar ese hallazgo. Y si bien es cierto que la censura recriminó la apreciación probatoria de las declaraciones testimoniales, es claro que estas no son prueba calificada en la casación del trabajo. En todo caso, aun si se aceptara que tales interrupciones realmente ocurrieron, ello a lo sumo podría tener relevancia en una discusión sobre los extremos cronológicos del vínculo, problemática que no es la que presenta la censura, pero jamás podría desvirtuar el carácter laboral de la relación». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo Tesis: «De esta manera, el mecanismo empleado para vincular a la actora transgredió el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual, la celebración de contratos de prestación de servicios, en aquellos casos en los que las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida "por el término estrictamente indispensable" (CSJ SL981-2019, CSJ SL2584-2019). Así se ha expuesto en asuntos similares en los que el ISS recurrentemente acude a este tipo de contratación irregular, como en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 44370, que expuso: "Esa conclusión del fallador de segunda instancia es razonable y exenta de una equivocación de valoración probatoria manifiesta, pues lo que muestra el texto de esos contratos es que el Instituto celebró más de 20 en un lapso de 9 años, lo cual evidencia que la contratación con la actora no fue un hecho excepcional, sino que en realidad, se trató de una vinculación de carácter permanente lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales como acertadamente se aseveró en la sentencia gravada"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - La presunción establecida en el artículo 24 del CST no se afecta, como tampoco se afecta la aplicación del principio de primacía de la realidad, por la circunstancia de que el trabajador no haya reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo Tesis: «En lo concerniente a que la actora no efectuó ningún reparo cuando cobró sus honorarios de acuerdo con lo pactado en los contratos, la Corte ya ha tenido oportunidad de rechazar este argumento, bajo el entendido de que el silencio del trabajador oculto no puede derivar en la aceptación de que el vínculo no es subordinado, si las circunstancias del caso muestran otra realidad, lo cual hace justicia al hecho de que es la parte débil de la relación laboral. En la sentencia CSJ SL9156-2015, explicó: "Por otra parte, se precisa que no afecta el amparo de la mencionada presunción del artículo 24 precitado, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, según su argumento; dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo. Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - De forma similar al sector privado, en el sector oficial se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo aun cuando se ejerza una profesión liberal, si se hace bajo subordinación y dependencia, se configura la existencia de una relación laboral Tesis: «La censura resalta que la demandante ejercía una profesión liberal especializada, ante lo cual conviene recordar que quien desempeña este tipo de actividades también puede celebrar contratos de trabajo, y de hecho, no está excluido del beneficio probatorio establecido en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 (CSJ SL2301-2019), tal como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-665-1998, al declarar la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, norma que, si bien no es aplicable a los trabajadores oficiales, prohíja materialmente la misma presunción a favor de quien alega la existencia de un vínculo subordinado. En esa ocasión, el Tribunal Constitucional expuso: "Como ya se advirtió, la Carta Política establece en cabeza de todos los trabajadores, sin discriminación alguna, una especial protección del Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en condiciones dignas y justas, así como un trato igual. Por lo tanto, cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios personales remunerados en forma habitual, en desarrollo de un contrato civil o comercial, y pretenden alegar la subordinación jurídica, al trasladársele la carga de la prueba de la subordinación, se produce ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad sobre la forma, una discriminación en relación con el resto de los trabajadores, colocando a aquellos, en una situación más desfavorable frente al empleador, no obstante que la Constitución exige para todos un trato igual (artículo 13 CP.). Cabe advertir que conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica como lo ha sostenido esta Corporación, un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica. Advierte la Corte que la presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza (inciso 1 de la norma demandada) implica un traslado de la carga de la prueba al empresario. El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente. Será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), quien examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción. Esto, desde luego, no significa que desaparezcan las posibilidades de contratos civiles o comerciales, o con profesionales liberales, desde luego, mientras no constituyan apenas una fórmula usada por quien en realidad es patrono y no contratante para burlar los derechos reconocidos en la Constitución y la ley a los trabajadores. Ahora bien, como lo que establece el inciso 1o. del artículo 2o. de la Ley 50 de 1990, es una presunción de origen legal, la cual para estos efectos, rige solamente en materia laboral, y no civil o comercial o proveniente del ejercicio de una profesión liberal en forma aislada, presunción que puede ser desvirtuada por el empleador ante el juez del trabajo, quien determinará finalmente, si en realidad se configura o no la referida subordinación a efecto de adoptar las medidas concernientes a las consecuencias de orden laboral o por el contrario, a los que se deriven de la mera prestación de servicios independientes". Indudablemente, el hecho de que la controversia gire en torno a la prestación de servicios por parte de una persona que ejerce una profesión liberal, implica que deban tenerse en cuenta los matices propios de este tipo de actividades, pero "[…] no para exonerarlos de tal presunción, sino por el contrario para incorporar en su análisis las particularidades que aquellas presentan" (CSJ SL1021-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - La presunción que contempla el artículo 24 del CST no implica desconocer los matices que se presentan en un contrato en el que está inmersa una profesión liberal sino que impone identificar si existe o no insuficiencia jurídica y probatoria para declarar el contrato de trabajo LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la demandante era beneficiarios de la convención colectiva, aun cuando no era afiliado al sindicato Tesis: «Aplicación de los beneficios convencionales El Tribunal no incurrió en ningún error de valoración probatoria al extenderle a la demandante los beneficios extralegales consagrados en la convención colectiva de trabajo, pues esa consecuencia jurídica se derivaba precisamente de la declaración de la existencia de la relación laboral entre las partes. En efecto, el artículo 1° de la convención colectiva de trabajo, cuya copia milita en el expediente a folios 114 a 183 con la correspondiente nota de depósito oportuno, reconoce el carácter mayoritario de Sintraseguridadsocial. Lo propio hace el artículo 3, que reza: [...] En armonía con esa previsión extralegal, el artículo 471-1 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa: [...] Fluye de lo expuesto que, si entre la demandante y el ISS existió una relación laboral regida por contrato de trabajo, no cabe ninguna duda de que se trataba de una trabajadora oficial y, por ende, era destinataria de los beneficios consagrados en la referida convención colectiva, por expreso mandato de esta, y de la propia ley. El que no hubiera pagado las cuotas sindicales no supone un obstáculo relevante para la aplicación de la convención, pues ello no podía exigírsele a la actora, en la medida en que, precisamente, esa situación obedeció a la forma irregular de su vinculación (CSJ SL2736-2020, CSJ SL5523-2016)». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Si el sindicato que suscribe la convención es de carácter mayoritario, las disposiciones convencionales se extienden a todos los empleados de la empresa, sin olvidar que los asalariados pueden beneficiarse de un sólo convenio colectivo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar la falta de buena fe del empleador al celebrar de forma sucesiva varios contratos de prestación de servicios amparándose en estar convencido de actuar conforme a la Ley 80 de 1993, sin esgrimir otras razones atendibles que justificaran su conducta para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada Tesis: «iii) La indemnización moratoria En rigor, a la condena por concepto de indemnización moratoria arribó el Tribunal a partir de la valoración de las pruebas del proceso, las cuales le llevaron la convicción de que el empleador le imprimió el tratamiento de un contrato de prestación de servicios, con exclusión del pago de las prestaciones sociales, "[…] a una relación que desde su inicio se estructuró como típicamente laboral […]", actuación que no podía estar enmarcada en el ámbito de la buena fe. También tuvo en cuenta el ad quem que la prestación de servicios se prolongó por más de 3 años, infiriéndose que lo pretendido era ocultar la relación laboral existente entre las partes. Como se ve, la condena por este concepto no fue el producto automático del hallazgo judicial de la existencia de la relación laboral, como lo pretende hacer ver la censura, sino el resultado de un razonamiento reflexivo del Tribunal sobre las pruebas, que lo condujo a avizorar la mala fe del empleador, presupuesto cardinal para la prosperidad de esta pretensión sancionatoria. Además, de los medios de convicción que el colegiado tuvo en cuenta para fulminar la condena por concepto de indemnización moratoria, no se deduce ningún error en su raciocinio. En efecto, tal como lo dijera la Corte en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL11436-2016 y en CSJ SL2736-2020, los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, no pueden tenerse en este asunto como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe, pues no acreditan más que una indebida actitud del ISS al acudir a "[…] iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba […]", de donde se sigue que era consciente de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole. Todo ello viene corroborado con las documentales que a bien tuvo en examinar el ad quem, entre las cuales figuran las de los folios 94 a 96, que corresponden a mensajes enviados al correo electrónico de la demandante, en los que le comunicaban las instrucciones del Gerente Nacional de Recursos Humanos en torno a la hora de salida, lo que no deja duda del reprochable proceder de la institución al desconocer la naturaleza laboral del vínculo jurídico, a sabiendas de que tenía tal carácter. Todo lo anterior permite inferir que el colegiado no cometió ningún despropósito al despachar favorablemente esta súplica de la demanda». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «No obstante, en donde sí se equivocó fue en la forma en la que estableció que debía cancelarse la moratoria, esto es, "[…] a partir del 1° de julio de 2012 hasta que se efectué (sic) el pago de las condenas impuestas". Lo anterior, por cuanto la Corte, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en CSJ SL825-2020 y CSJ SL2140-2020, precisó que, en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, esta sanción se reconoce no desde el día siguiente a la finalización de la relación laboral, sino a partir del día 91, y solo hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5º reza: Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales. Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable". En la referida sentencia, se anotó: "En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo). En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019". Bajo los anteriores parámetros, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto a la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria. Lo demás se mantiene incólume». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA » PROCEDENCIA - En los procesos iniciados a la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007 procede la consulta de sentencias adversas a ISS, hoy Colpensiones Tesis: «En sede de instancia, le corresponde a la Corte conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes, así como del grado jurisdiccional de consulta instituido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a favor de la demandada, la cual es procedente, puesto que el escrito inaugural del proceso fue presentado en vigencia de la Ley 1149 de 2007 (CSJ AL2965-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - En sede de instancia se ordena prueba de oficio para emitir fallo Tesis: «Para un mejor proveer y decidir lo que en derecho corresponda, se hace necesario oficiar al Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, para que haga llegar copia de la grabación de las audiencias de trámite y juzgamiento, toda vez que los discos anexados al expediente no reproducen. Por Secretaría deberá enviarse la respectiva comunicación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «La recurrente no atacó todos los medios de prueba en los que se fundó la decisión definitiva de instancia, pues olvidó que el Tribunal también tuvo en cuenta las constancias expedidas por las diferentes seccionales del ISS adonde se desplazó la demandante para realizar gestiones atinentes al objeto contratado (f.° 55-62), y los memorandos para asistir a capacitaciones (f.° 65-67), documentos respecto de los cuales la censura no dijo si fueron ignorados por el colegiado, o si este los valoró incorrectamente. Lo anterior sería suficiente para descartar la prosperidad del primer cargo, pues la documental atacada resulta exigua en su propósito de derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia censurada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -carga de la prueba-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Por último, salta a la vista que el argumento de la recurrente dirigido a distinguir la subordinación administrativa de la jurídica laboral, con el propósito de sostener que era la demandante quien tenía la carga de probar la continua dependencia, viene a ser una cuestión de puro derecho que no es susceptible de ser abordada por la vía probatoria elegida. Así lo entendió la Corte en sentencia CSJ SL, 12 mar. 2007, rad. 29717, que aclaró: "[…] cuando se está debatiendo lo concerniente a la crítica sobre quien tiene la “carga de la prueba” de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se dejó sentado entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisión del 26 de septiembre de 2006 radicación 28299 […]"».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3323-2020 Radicación n.° 72793 Acta 032 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, primero (1°) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA - FIDUAGRARIA SA, como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN, antes INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue MIRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA.

Se acepta la renuncia presentada por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, al poder conferido por la recurrente a folio 69. Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Miriam Alix Vengoechea Pineda demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación para que se declare la existencia de una relación de trabajo desde el 15 de diciembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2012, o en subsidio, la de varios contratos en ese interregno. En consecuencia, exigió su reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido injusto, y el pago de los salarios, primas legales y extralegales, indemnización por despido injusto convencional, cesantías e intereses, indemnización moratoria, y vacaciones, causadas durante la relación laboral, y desde el despido hasta su reintegro, con la correspondiente indexación. También reclamó la nivelación salarial con los odontólogos vinculados al ISS como trabajadores oficiales, y el incremento reconocido a estos para los años 2001 a 2012.

Por último, pidió el reajuste de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el salario que realmente devengaba, y en subsidio, que el empleador asuma el mayor valor de la pensión. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que prestó personalmente sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de diciembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2012, cumpliendo funciones propias del cargo de Odontóloga, en el nivel nacional; que su vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales, pero que atendía las órdenes impuestas por la demandada, cumplía horario, acataba los reglamentos de la Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 3 entidad y laboraba en las instalaciones de esta y con los elementos que le proporcionaba; que en el ISS había personal vinculado mediante contrato de trabajo que prestaba sus servicios en condiciones idénticas, pero a ellos sí les reconocían todas las prestaciones legales y extralegales, y percibían una remuneración superior; que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato mayoritario Sintraseguridadsocial para el período 2001-2004 se encuentra vigente, debido a sus prórrogas sucesivas; que fue despedida el 30 de junio de 2012, y que nunca le pagaron las acreencias laborales pretendidas en la demanda, razón por la cual presentó la reclamación a la accionada el 17 de julio de ese mismo año. Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación se opuso a las pretensiones, debido a que no existió la relación laboral alegada.

En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la prestación del servicio, los extremos temporales, y que Sintraseguridad Social era un sindicato mayoritario, pero insistió en que lo que tuvo con la demandante fueron varios contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993. Propuso como excepciones de fondo las de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, falta de jurisdicción y/o de Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 4 competencia, e entelequia de la aplicación de la primacía de la realidad.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que le correspondió el conocimiento del asunto, mediante fallo del 19 de septiembre de 2014, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre MYRIAN ALIX VENGOECHEA PINEDA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, existió un vínculo laboral regido por un contrato de trabajo, cuyos extremos van desde el 30 de diciembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2012, conforme a las consideraciones de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. DECLARAR que la demandante MYRIAN ALIX VENGOECHEA PINEDA, en calidad de trabajadora oficial vinculada al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, es beneficiaria de la Convención Colectiva suscrita para la vigencia 2001-2004 entre el demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar a favor de la señora MYRIAN ALIX VENGOECHEA PINEDA las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos: a) DIFERENCIA SALARIAL POR SERVICIOS PRESTADOS: $19.972.410. (artículo 40 de la convención colectiva de trabajo) b) AUXILIO DE CESANTIAS (sic): $ 25.599.214 (artículo 45 del Decreto 1045 de 1978) c) INTERESES SOBRE LA CESANTIAS (sic): $ 1.571.765 (Artículo 63 de la Convención Colectiva. d) PRIMA DE NAVIDAD: $ 10.265.857 (Art. 32 del Decreto 1045 de 1978). e) PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONAL: $ 9.600.024 (Art. 50 de la Convención Colectiva) f) VACACIONES: $7.667.061 (Art. 48 de la Convención Colectiva de Trabajo) g) PRIMA DE VACACIONES: $ 9.600.024. h) PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL: $ 11.520.029 Art. 41 de la Convención Colectiva i) Las anteriores condenas debidamente indexadas al momento del pago conforme al IPC, certificado por el DANE.

Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a reconocer a favor de la señora MYRIAN VENGOECHEA PINEDA y por tanto, a cotizar AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, el excedente entre el valor consignado por la trabajadora referida y el monto que se desprenda de aplicar como ingreso base de cotización el salario real devengado por el mismo, entre el 30 de diciembre de 2005 y el 30 de junio de 2012, para lo cual se solicitará a la Administradora Colombiana de pensiones Colpensiones, fondo al cual se encuentra afiliado el demandante, que realice el cálculo actuarial, con el fin que la demandada efectúe los pagos correspondientes, y si así lo desea solicite la reliquidación pensional, conforme a las consideraciones en precedencia.

SEXTO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. SÉPTIMO (sic): DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

OCTAVO: Si la presente providencia no es apelada envíese a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que se surta el grado jurisdicción (sic) de consulta.

NOVENO: COSTAS. Correrán a cargo de la parte demandada. Tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho la suma de $4.500.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia pronunciada el 19 de junio de 2015, decidió: Primero: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de septiembre de 2014, para CONDENAR al I.S.S EN LIQUIDACIÓN a cancelar a la actora la suma de $114.786.76, a partir del 1° de julio de 2012 hasta que se efectué (sic) el pago de las condenas impuestas, por concepto de indemnización moratoria.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado advirtió de entrada que no conocería la consulta de la sentencia de primer grado, sino únicamente de la apelación Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 6 formulada por los litigantes, puesto que el Instituto de Seguros Sociales no era una entidad descentralizada en la que la Nación fuera garante.

Concretó, como problemas jurídicos, los de determinar si entre las partes existió una relación de carácter laboral, si a la demandante se le debió aplicar la convención colectiva, y si tenía derecho a la diferencia surgida en el IBC por aportes a pensión, y a la indemnización moratoria. Sostuvo que, con las pruebas recaudadas, se demostró la prestación personal del servicio por parte de la actora, de manera que era la demandada la que debía desvirtuar la presunción legal de subordinación, acreditando que aquel era ofrecido de manera autónoma e independiente, cosa que no logró realizar.

Examinó la certificación expedida por la asesora de presidencia del ISS, oficina nacional de contratación (f.° 106), los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, (f.° 22-47), las constancias de diferentes seccionales del ISS adonde se desplazó la demandante realizando gestiones atinentes al objeto contratado (f.° 55-62), los memorandos para asistir a capacitaciones (f.° 65-67), sobre horario (f.° 94-102), y las circulares de turnos de Navidad y Año Nuevo (f.° 90-93, 103-106).

También revisó las declaraciones de María Paulina Lorduy Lema y Ana María Pacheco. A partir de tales medios de convicción, dedujo que el vínculo contractual que unió a las partes bajo los ritos Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 7 formales de un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, tuvo el alcance de convertirse en la realidad en un contrato de trabajo sin solución de continuidad, con la presencia de sus elementos característicos, «[…] por lo tanto, demostrados como están tales presupuestos, sale a relucir, además, la presunción legal consagrada por el Decreto 2127 de 1945 en el artículo 20.» Verificó que las funciones encomendadas a la demandante no eran ajenas al giro ordinario de las actividades de la accionada, y que podían y debían ser ejecutadas por personal de planta del ente demandado.

Además de respaldar la decisión del a quo en relación con las condenas basadas en la aplicación de la ley, consideró que a la actora también le asistía el derecho a ser beneficiaria de los beneficios contemplados en la convención colectiva de trabajo, pues esta se aplicaba a los trabajadores oficiales del ISS, sin importar si estaban sindicalizados o no, siempre y cuando no hubieran renunciado expresamente a ella.

En este punto citó la sentencia CSJ SL, 16 sept. 2009, rad. 36609. En lo atinente a la indemnización moratoria, comenzó señalando que no es automática, por lo que era necesario determinar si la conducta del empleador frente a la demandante estuvo revestida o no de buena fe. Después de reiterar que estaba acreditada la existencia de la relación laboral entre las partes, y que el ISS no había pagado las sumas insolutas, amparado en los contratos de prestación de servicios y en la liquidación de la entidad, razonó: Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 8 Al respecto, se debe advertir que, si bien es cierto quedó demostrado que entre las partes se suscribieron contratos de prestación de servicios, también lo es que, dada la forma que en realidad desde un comienzo se desarrolló la prestación de tales servicios, se evidencia que se imprimió el tratamiento de un contrato de prestación de servicios, que excluye el pago de las prestaciones sociales a una relación que desde su inicio se estructuró como típicamente laboral, situación que desde ningún punto de vista puede enmarcarse en el ámbito de la buena fe, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en casos similares al que estamos estudiando.

Se puede consultar la sentencia con radicado 37617 de 2010, criterio reiterado el 15 de marzo 2011, radicación 36723, con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas. Bajo ese panorama, no es posible exonerar a la entidad demandada a la acreencia aquí analizada, ya que para la mayoría de esta sala de decisión no se puede predicar buena fe en su actuar, toda vez que la supuesta relación regida por los contratos de prestación de servicios se prolongó por más de 3 años, infiriéndose que lo pretendido era ocultar la relación laboral existente entre las partes, aunado a que el solo hecho de encontrarse en estado de liquidación no es eximente de la condena pedida, porque para ello, se reitera, debe valorarse la conducta del empleador, a fin de determinar si la misma estuvo o no revestida de buena fe, como lo ha repetido nuestra máxima corporación de cierre.

Se puede consultar la sentencia con radicado 38742 del 11 diciembre de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz. Así, fulminó la condena por concepto de indemnización moratoria, y aun cuando recordó que la entidad pública enjuiciada tenía 90 días para su pago, la contabilizó desde el 1° de julio de 2012, «[…] y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA - Fiduagraria SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula, por la causal primera de casación, dos cargos que fueron objeto de réplica, los cuales serán examinados conjuntamente, ya que fueron enfilados por la misma vía, y denuncian similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusó la violación de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, con sus respectivas modificaciones; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el 68 de la Ley 50 de 1990; 1°, 3, 11, y 12 de la Ley 6 de 1945; 1°, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 10 del Decreto 797 de 1949; 50 y 32 de la Ley 80 de 1993; 80 del Decreto 3135 de 1968; y 53 y 122 de la Constitución Nacional.

Le endosó al Tribunal los siguientes dislates fácticos: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante MYRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA y el entonces I.S.S., existió una relación subordina (sic) y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante MYRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante MYRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA tiene derecho al reconocimiento y Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 10 pago de acreencias laborales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicios y sanción moratoria. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante MYRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA se desempeñó en calidad de trabajadora dependiente y subordinado. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante MYRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión de odontóloga. 6) No dar por demostrado, estándolo, que entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante. 7) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante MYRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 8) No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante.

Afirmó que tales errores se produjeron como consecuencia de las siguientes deficiencias en su gestión probatoria: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 1) Contratos de prestación servicios suscritos por la señora contratista MYRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA, obrantes de folios 22 a 47. 2) Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004, obrante a folios 144 a 183. 3) Certificación de la Oficina Nacional de Contratación, de fecha 23 de julio de 2012, obrante a folio 48. 4) Comunicaciones internas de turnos de trabajo, obrante a folios 90 a 106 PRUEBAS NO CALIFICADAS, ERRONÉAMENTE APRECIADAS 1) Testimonio de la señora ANA MARÍA PACHECO, obrante en CD a folio 320. 2) Testimonios de la señora MARÍA PAULINA LORDUY LEMA, obrante en CD a folio 320.

En la demostración del cargo, aseguró que para el Tribunal fueron insuficientes los documentos que libre y voluntariamente suscribieron las partes, como los contratos, en los que se fijaron las cláusulas que excluían expresamente Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 11 cualquier vinculación de carácter laboral, de modo que si los hubiera valorado adecuadamente, habría advertido que la certificación visible a folio 48 del expediente ratificaba que esos contratos autónomos estuvieron regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto el ISS no contaba con el personal de planta profesional y capacitado que atendiera las funciones de odontóloga que prestaba la demandante.

Destacó que hubo interrupciones en todos los contratos, los cuales eran terminados y liquidados por mutuo acuerdo, circunstancia de la cual dedujo que la actora tenía el conocimiento pleno de la naturaleza del contrato celebrado, y que la entidad actuó de buena fe, pues tenía la certeza de que la figura contractual que estaba utilizando se encontraba amparada por las normas que regulan la contratación estatal, además de que, al liquidar oportunamente cada uno de ellos, creía que se estaba cumpliendo el requisito de la transitoriedad.

Recordó que la actora cobró sus honorarios de acuerdo a lo pactado, sin efectuar reparo alguno, máxime cuando se trataba de una profesional liberal especializada. También dijo que la sola circunstancia de que las partes hubieren fijado voluntariamente un espacio y un tiempo determinados para cumplir el objeto contractual, no era suficiente razón para colegir su naturaleza laboral.

Apuntó que el ISS logró desvirtuar la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, ya que con los documentos indicados demostró que no ejerció una continuada subordinación sobre la actora, Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 12 […] pues una cosa es la subordinación administrativa a la cual se encuentra sometido quien presta un servicio profesional, y otra diferente es la subordinación propiamente laboral, pues para que se configure ésta, es necesario que se trate de una subordinación de naturaleza jurídica, vale decir, que consista en la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento (poder jurídico de mando) y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento, mientras que en la primera se trata, simplemente, de la implementación de reglas de orden para la buena marcha de una organización, cuyo cumplimiento no comporta signo de continuada dependencia o subordinación de una parte a la otra, que es lo que diferencia el contrato de trabajo de otros que, como los celebrados con la demandante VENGOECHEA PINEDA, imponían el cumplimiento de otras obligaciones, sin que por ello estuviera subordinada, sino que simplemente indicaba la ejecución del objeto del contrato de prestación de servicios.

Derivó de las anteriores premisas, que la carga de demostrar la continuada dependencia se trasladaba a la presunta trabajadora, quien no pudo hacerlo con la prueba testimonial, la cual no denotaba credibilidad ni contundencia. Resaltó que la demandante no aportó documentos distintos a las certificaciones y a los contratos de prestación de servicios, los cuales demostraban la relación civil y no laboral, sin que acreditara que recibiera órdenes del ISS o de sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, solicitudes de permisos, ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad, además de que las circulares y memorandos de las distintas autoridades del ISS Seccional - Bogotá, no fueron remitidos directamente a la accionante, sino que eran de conocimiento y acceso público de todos los funcionarios de entidad liquidada, los cuales, en términos generales, corroboraban su calidad de contratista independiente.

Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 13 De otro lado, aseguró que el colegiado también se equivocó al considerar que la demandante se beneficiaba automáticamente de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001-2004, dado que nunca sostuvo un vínculo laboral con el Instituto y, por lo mismo, jamás pagó cuotas sindicales, como sí lo hicieron los trabajadores amparados directamente por este beneficio.

Subrayó, en cuanto a la indemnización moratoria, que el ad quem presumió la mala fe, cuando lo que hizo el ISS fue cumplir con las normas propias del régimen de contratación estatal, de modo que el Tribunal tenía que sopesar que el no pago de las prestaciones sociales a las que presuntamente tenía derecho la demandante durante la relación, se basó en el entendido de que no existía el contrato de trabajo, sino uno de prestación de servicios, actitud que resulta atendible y permite inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denunció la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del 11 de la Ley 6 de 1945. Afirmó que la violación endilgada se dio por incurrir el Tribunal en los siguientes errores fácticos: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria.

Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 14 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante MYRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA y el ISS, existió una relación subordina (sic) y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante MYRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados.

Como pruebas erróneamente apreciadas, enumeró las siguientes: 1) Contratos de prestación servicios suscritos por la señora contratista MYRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA, obrantes de folios 22 a 47. 2) Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004, obrante a folios 144 a 183. 3) Certificación de la Oficina Nacional de Contratación, de fecha 23 de julio de 2012, obrante a folio 48. 4) Comunicaciones internas de turnos de trabajo, obrante a folios 90 a 106.

Estimó que el Juez plural invocó unos preceptos que no regulan el caso, porque lo que celebraron las partes fueron sendos contratos de prestación de servicios profesionales regidos por las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Enfatizó en que la conclusión del colegiado acerca de su mala fe fue desacertada y sin fundamento jurídico, «[…] pues sabido es que cada caso trae su realidad y es obligación del juez examinar el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso […]», con lo cual concluyó que tenía la convicción de que su actuar fue acorde a derecho, y que en ningún momento ha utilizado la figura de contratos de prestación de servicios para aparentar una verdadera relación laboral.

En respaldo de su tesis, citó la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371. Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 15 Advirtió que también se cometió un error al contemplar la condena simultánea a la indemnización moratoria y la indexación, dado que ambas persiguen el mismo fin, que es la actualización de las sumas laborales a título de resarcimiento al trabajador.

Se apoyó, en este aspecto, en la sentencia CSJ SL, 20 may. 1992, rad. 4645, reiterada en la CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36897. VIII. RÉPLICA La demandante reprochó que la censura omitiera referirse a las condiciones reales de la prestación del servicio, establecidas en la sentencia de segunda instancia, con base en las declaraciones testimoniales y en los documentos que daban cuenta de los horarios que cumplía, las capacitaciones a las que era enviada, las gestiones que debía cumplir en otras sedes, y de las órdenes impartidas.

Comentó que, pese a su afirmación, la recurrente no desvirtuó la presunción de subordinación, e intentó cuestionar la valoración que hizo el Tribunal de la prueba testimonial, la cual no es calificada en casación. Apuntó que los beneficios de la convención colectiva le fueron reconocidos, porque se reconoció su condición de trabajadora oficial del Instituto, y porque el sindicato que la suscribió era mayoritario.

Acerca de la indemnización moratoria, dijo que la recurrente no cumplió con la carga argumentativa que le incumbía para rebatirla, además de que pretendió demostrar la buena fe con los contratos de prestación de servicios, pago Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 16 de honorarios y actas de liquidación, siendo que esos documentos daban cuenta de la apariencia de la relación jurídica, mas no de las condiciones reales bajo las cuales se desarrolló. Destacó que la condena por tal concepto es coherente con la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación desde 2010, en procesos laborales en los que se ha cuestionado la utilización recurrente por parte de la demandada de los contratos de prestación de servicios como mecanismo para encubrir verdaderas relaciones laborales.

Por último, adujo que la objeción planteada en relación con la incompatibilidad de la indemnización moratoria con la indexación, correspondía a un típico problema jurídico, no susceptible de ser planteado por la vía indirecta. IX. CONSIDERACIONES La recurrente no atacó todos los medios de prueba en los que se fundó la decisión definitiva de instancia, pues olvidó que el Tribunal también tuvo en cuenta las constancias expedidas por las diferentes seccionales del ISS adonde se desplazó la demandante para realizar gestiones atinentes al objeto contratado (f.° 55-62), y los memorandos para asistir a capacitaciones (f.° 65-67), documentos respecto de los cuales la censura no dijo si fueron ignorados por el colegiado, o si este los valoró incorrectamente.

Lo anterior sería suficiente para descartar la prosperidad del primer cargo, pues la documental atacada Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 17 resulta exigua en su propósito de derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia censurada. Ahora bien, se advierte que aun estudiando las pruebas calificadas que denunció el cargo, tampoco tienen la virtualidad de derruir la conclusión de instancia, tal como pasa a explicarse: i) La existencia del contrato de trabajo En primer término, la sola existencia de los contratos de prestación de servicios, y las cláusulas contenidas en ellos, a priori incompatibles con el surgimiento de un vínculo laboral, no prueban que la relación que unió a las partes hubiera estado marcada por la autonomía e independencia, como se pretende hacer ver, más aún si existían otras documentales no atacadas en casación, como ya se dijo, que informaban serios indicios de subordinación laboral.

Por el contrario, tanto los referidos documentos, como la certificación expedida por la Oficina Nacional de Contratación del ISS (f.° 48), reflejan que la demandante prestó personalmente sus servicios a la pasiva, y lo hizo no de forma temporal, sino durante más de 6 años, y en la ejecución de las mismas labores, lo que a simple vista evidencia que su vinculación no fue excepcional o transitoria.

De esta manera, el mecanismo empleado para vincular a la actora transgredió el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual, la celebración de contratos de prestación de servicios, en aquellos casos en los que las actividades relacionadas con la administración o Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 18 funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida «por el término estrictamente indispensable» (CSJ SL981-2019, CSJ SL2584-2019).

Así se ha expuesto en asuntos similares en los que el ISS recurrentemente acude a este tipo de contratación irregular, como en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 44370, que expuso: Esa conclusión del fallador de segunda instancia es razonable y exenta de una equivocación de valoración probatoria manifiesta, pues lo que muestra el texto de esos contratos es que el Instituto celebró más de 20 en un lapso de 9 años, lo cual evidencia que la contratación con la actora no fue un hecho excepcional, sino que en realidad, se trató de una vinculación de carácter permanente lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales como acertadamente se aseveró en la sentencia gravada.

De otra parte, la recurrente asegura que los contratos finalizaban por mutuo acuerdo, lo que afirma para señalar que la accionante era consciente de la naturaleza del pacto celebrado, y de la buena fe del ISS. Con todo, ni los contratos, ni la certificación referida, ni las comunicaciones internas de turnos de trabajo y, obviamente, la convención colectiva de trabajo, que fueron los documentos enlistados en los cargos, acreditan que realmente los contratos entre las partes terminaran por mutuo acuerdo.

Asimismo, es cierto que tanto de los contratos como de la certificación visible a folio 48 del expediente, parece advertirse una interrupción por los días 1° y 2 de julio de 2007, otra desde el 15 hasta el 17 de noviembre de 2008, una Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 19 más por el día 1° de marzo de 2009, y la última del 1° al 3 de mayo de ese año. Sin embargo, es menester señalar que el Tribunal encontró probado que la demandante prestó sus servicios a la enjuiciada sin solución de continuidad, a partir de un análisis conjunto de esos documentos con la prueba testimonial recaudada, de modo que un ataque dirigido solo contra la valoración de aquellos no resulta suficiente para descartar ese hallazgo.

Y si bien es cierto que la censura recriminó la apreciación probatoria de las declaraciones testimoniales, es claro que estas no son prueba calificada en la casación del trabajo. En todo caso, aun si se aceptara que tales interrupciones realmente ocurrieron, ello a lo sumo podría tener relevancia en una discusión sobre los extremos cronológicos del vínculo, problemática que no es la que presenta la censura, pero jamás podría desvirtuar el carácter laboral de la relación. En lo concerniente a que la actora no efectuó ningún reparo cuando cobró sus honorarios de acuerdo con lo pactado en los contratos, la Corte ya ha tenido oportunidad de rechazar este argumento, bajo el entendido de que el silencio del trabajador oculto no puede derivar en la aceptación de que el vínculo no es subordinado, si las circunstancias del caso muestran otra realidad, lo cual hace justicia al hecho de que es la parte débil de la relación laboral.

En la sentencia CSJ SL9156-2015, explicó: Por otra parte, se precisa que no afecta el amparo de la mencionada presunción del artículo 24 precitado, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 20 derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, según su argumento; dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo.

Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho.

La censura resalta que la demandante ejercía una profesión liberal especializada, ante lo cual conviene recordar que quien desempeña este tipo de actividades también puede celebrar contratos de trabajo, y de hecho, no está excluido del beneficio probatorio establecido en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 (CSJ SL2301-2019), tal como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-665- 1998, al declarar la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, norma que, si bien no es aplicable a los trabajadores oficiales, prohíja materialmente la misma presunción a favor de quien alega la existencia de un vínculo subordinado.

En esa ocasión, el Tribunal Constitucional expuso: Como ya se advirtió, la Carta Política establece en cabeza de todos los trabajadores, sin discriminación alguna, una especial protección del Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en condiciones dignas y justas, así como un trato igual. Por lo tanto, cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios personales remunerados en forma habitual, en desarrollo de un contrato civil o comercial, y pretenden alegar la subordinación jurídica, al trasladársele la carga de la prueba de la subordinación, se produce ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad sobre la forma, una discriminación en relación con el resto de los trabajadores, colocando a aquellos, en una situación más desfavorable frente al empleador, no obstante que la Constitución exige para todos un trato igual (artículo 13 CP.).

Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 21 Cabe advertir que conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica como lo ha sostenido esta Corporación, un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.

Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.

Advierte la Corte que la presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza (inciso 1 de la norma demandada) implica un traslado de la carga de la prueba al empresario. El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente.

Será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), quien examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción. Esto, desde luego, no significa que desaparezcan las posibilidades de contratos civiles o comerciales, o con profesionales liberales, desde luego, mientras no constituyan apenas una fórmula usada por quien en realidad es patrono y no contratante para burlar los derechos reconocidos en la Constitución y la ley a los trabajadores.

Ahora bien, como lo que establece el inciso 1o. del artículo 2o. de la Ley 50 de 1990, es una presunción de origen legal, la cual para estos efectos, rige solamente en materia laboral, y no civil o comercial o proveniente del ejercicio de una profesión liberal en forma aislada, presunción que puede ser desvirtuada por el empleador ante el juez del trabajo, quien determinará finalmente, si en realidad se configura o no la referida subordinación a efecto de adoptar las medidas concernientes a las consecuencias de orden laboral o por el contrario, a los que se deriven de la mera prestación de servicios independientes.

Indudablemente, el hecho de que la controversia gire en torno a la prestación de servicios por parte de una persona que ejerce una profesión liberal, implica que deban tenerse Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 22 en cuenta los matices propios de este tipo de actividades, pero «[…] no para exonerarlos de tal presunción, sino por el contrario para incorporar en su análisis las particularidades que aquellas presentan» (CSJ SL1021-2018).

Por último, salta a la vista que el argumento de la recurrente dirigido a distinguir la subordinación administrativa de la jurídica laboral, con el propósito de sostener que era la demandante quien tenía la carga de probar la continua dependencia, viene a ser una cuestión de puro derecho que no es susceptible de ser abordada por la vía probatoria elegida.

Así lo entendió la Corte en sentencia CSJ SL, 12 mar. 2007, rad. 29717, que aclaró: […] cuando se está debatiendo lo concerniente a la crítica sobre quien tiene la “carga de la prueba” de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se dejó sentado entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisión del 26 de septiembre de 2006 radicación 28299 […]. ii) Aplicación de los beneficios convencionales El Tribunal no incurrió en ningún error de valoración probatoria al extenderle a la demandante los beneficios extralegales consagrados en la convención colectiva de trabajo, pues esa consecuencia jurídica se derivaba precisamente de la declaración de la existencia de la relación laboral entre las partes.

En efecto, el artículo 1° de la convención colectiva de trabajo, cuya copia milita en el expediente a folios 114 a 183 con la correspondiente nota de depósito oportuno, reconoce Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 23 el carácter mayoritario de Sintraseguridadsocial. Lo propio hace el artículo 3, que reza: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. En armonía con esa previsión extralegal, el artículo 471-1 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa: 1. Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.

Fluye de lo expuesto que, si entre la demandante y el ISS existió una relación laboral regida por contrato de trabajo, no cabe ninguna duda de que se trataba de una trabajadora oficial y, por ende, era destinataria de los beneficios consagrados en la referida convención colectiva, por expreso mandato de esta, y de la propia ley. El que no hubiera pagado las cuotas sindicales no supone un obstáculo relevante para la aplicación de la convención, pues ello no podía exigírsele a la actora, en la medida en que, precisamente, esa situación obedeció a la forma irregular de su vinculación (CSJ SL2736-2020, CSJ SL5523-2016). iii) La indemnización moratoria Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 24 En rigor, a la condena por concepto de indemnización moratoria arribó el Tribunal a partir de la valoración de las pruebas del proceso, las cuales le llevaron la convicción de que el empleador le imprimió el tratamiento de un contrato de prestación de servicios, con exclusión del pago de las prestaciones sociales, «[…] a una relación que desde su inicio se estructuró como típicamente laboral […]», actuación que no podía estar enmarcada en el ámbito de la buena fe.

También tuvo en cuenta el ad quem que la prestación de servicios se prolongó por más de 3 años, infiriéndose que lo pretendido era ocultar la relación laboral existente entre las partes. Como se ve, la condena por este concepto no fue el producto automático del hallazgo judicial de la existencia de la relación laboral, como lo pretende hacer ver la censura, sino el resultado de un razonamiento reflexivo del Tribunal sobre las pruebas, que lo condujo a avizorar la mala fe del empleador, presupuesto cardinal para la prosperidad de esta pretensión sancionatoria.

Además, de los medios de convicción que el colegiado tuvo en cuenta para fulminar la condena por concepto de indemnización moratoria, no se deduce ningún error en su raciocinio. En efecto, tal como lo dijera la Corte en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL11436-2016 y en CSJ SL2736-2020, los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, no pueden tenerse en este asunto como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe, pues no acreditan más que una indebida actitud del ISS al acudir a «[…] iterativos y aparentes contratos de Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 25 prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba […]», de donde se sigue que era consciente de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

Todo ello viene corroborado con las documentales que a bien tuvo en examinar el ad quem, entre las cuales figuran las de los folios 94 a 96, que corresponden a mensajes enviados al correo electrónico de la demandante, en los que le comunicaban las instrucciones del Gerente Nacional de Recursos Humanos en torno a la hora de salida, lo que no deja duda del reprochable proceder de la institución al desconocer la naturaleza laboral del vínculo jurídico, a sabiendas de que tenía tal carácter.

Todo lo anterior permite inferir que el colegiado no cometió ningún despropósito al despachar favorablemente esta súplica de la demanda. No obstante, en donde sí se equivocó fue en la forma en la que estableció que debía cancelarse la moratoria, esto es, «[…] a partir del 1° de julio de 2012 hasta que se efectué (sic) el pago de las condenas impuestas».

Lo anterior, por cuanto la Corte, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en CSJ SL825-2020 y CSJ SL2140-2020, precisó que, en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, esta sanción se reconoce no desde el día siguiente a la finalización de la relación laboral, sino a partir del día 91, y solo hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que ocurrió el Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 26 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5º reza: Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».

En la referida sentencia, se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 27 Bajo los anteriores parámetros, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto a la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria.

Lo demás se mantiene incólume. Sin costas en casación, al salir avante uno de los cargos. En sede de instancia, le corresponde a la Corte conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes, así como del grado jurisdiccional de consulta instituido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a favor de la demandada, la cual es procedente, puesto que el escrito inaugural del proceso fue presentado en vigencia de la Ley 1149 de 2007 (CSJ AL2965-2017).

Para un mejor proveer y decidir lo que en derecho corresponda, se hace necesario oficiar al Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, para que haga llegar copia de la grabación de las audiencias de trámite y juzgamiento, toda vez que los discos anexados al expediente no reproducen. Por Secretaría deberá enviarse la respectiva comunicación. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario promovido por MIRIAM ALIX VENGOECHEA PINEDA contra FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO Radicación n.° 72793 SCLAJPT-10 V.00 28 SA - FIDUAGRARIA SA, como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN, antes INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, únicamente en cuanto dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse «a partir del 1° de julio de 2012 hasta que se efectué (sic) el pago de las condenas impuestas».

No casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, para un mejor proveer y decidir lo que en derecho corresponda, se ordena oficiar al Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, para que haga llegar copia de la grabación de las audiencias de trámite y juzgamiento, toda vez que los discos anexados al expediente no reproducen.

Por Secretaría envíese la respectiva comunicación. Notifíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ