CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72816 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3323-2019 Radicación n.° 72816 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE TORRES PARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. I.

ANTECEDENTES JORGE ENRIQUE TORRES PARDO llamó a juicio a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A., con el fin de que se le reconociera la suma de $4.623.000 mensuales, a partir del 30 de abril de 2013, a título de nivelación salarial con el trabajador Mauricio Sotelo Medina; la reliquidación de las cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, primas de junio y diciembre, así como la especial de vacaciones, los incrementos salariales realizados a los trabajadores sindicalizados y a algunos no sindicalizados, así como, las costas (f.° 4 a 6, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó a la demandada el 9 de diciembre de 1994, inicialmente en el cargo de vendedor II; que, posteriormente, fue trasladado al cargo de analista, por el que recibió una remuneración mensual de $2.110.100; que su compañero Mauricio Sotelo Medina, desempeñó su mismo cargo y funciones, desde el 30 de abril de 2013 y devengó una remuneración de $4.623.000.

Narró que, en los años 2010, 2011, 2012 y 2013, la demandada incrementó el salario de sus trabajadores y lo excluyó; que es afiliado a SINTRAINDEGA; que dicha asociación sindical tiene una Convención Colectiva de Trabajo suscrita con la demandada, vigente para los años 2004-2006, la cual se ha ido prorrogando. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la existencia del vínculo laboral entre las partes, la fecha de ingreso y el mayor salario del señor Sotelo. Alegó, que las funciones y cargos de ambos trabajadores eran disímiles, siendo superior el de Mauricio Sotelo; que éste fue trasladado del puesto de prevendedor, el cual fue suprimido, sin que se desmejorara su salario y, por ello, su asignación salarial era más alta.

Los restantes, los negó. En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y aplicación de la regla general, prescripción, pago, tratamiento de iguales a los iguales y desigual a los desiguales y precedente judicial (f.° 87 a 107, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de marzo de 2015 (f.° CD 175 a 177, ibídem ), absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desató el recurso del demandante con providencia del 23 de abril de 2015, confirmó la decisión del a quo y gravó con costas al recurrente (f.° CD 194 a 205, ibídem ). El problema jurídico se fijó, así: […] establecer si el demandante tiene derecho a la nivelación salarial en razón de $4.623.000 a partir del 30 de abril de 2013, conforme lo devenga el señor MAURICIO SOTELO MEDINA, correspondiendo su salario básico a dicha suma.

Al igual, si tiene derecho al aumento de salario que se hizo a todos los trabajadores no sindicalizados y a algunos sindicalizados, a partir del 1° de marzo de 2010, 2011, 2012 y 2013, en razón del 3.5 % 3.67 %, 5 % y 2.65 % respectivamente y si como consecuencia de ello, deviene la reliquidación de las cesantías, intereses a las cesantías, primas especiales de junio y diciembre y especial de vacaciones.

Dijo, que eran hechos incontrovertidos la existencia del contrato de trabajo, desde el 9 de diciembre de 1994, vigente a la fecha y el cargo de analista de refrigeración, con un salario para el 2014 de $2.274.000. Transcribió el artículo 143 del CST, modificado por el artículo 7º de la Ley 1496 de 2011 y apartes de la sentencia CSJ SL, 26 nov. 2014, rad. 45830, sobre las condiciones para fijar la paridad salarial.

Reseñó los documentos de folios 16, 17 a 31, 116 a 119, 122, 124 a 138, 140, 142, 143 a 162 del cuaderno principal, el interrogatorio absuelto por ambas partes y el testimonio de Mauricio Sotelo Medina, de los que dijo lo siguiente: El representante legal de la demandada manifestó que el señor Sotelo fue trasladado al cargo de supervisor de analistas de refrigeración, en abril de 2013, a raíz de una reestructuración y la eliminación del cargo de prevendedor que venía ocupando; que se le respetó su salario anterior, pero sus funciones eran nuevas y diferentes a las del actor, y que sí cumplían el mismo horario y tenían similar tiempo de servicio en la empresa.

El demandante dijo que ingresó como vendedor, luego fue auxiliar de propaganda, así como de estadística de canal frío y analista de refrigeración, que nunca se desempeñó como prevendedor, que tiene 5 personas a su cargo, de las cuales dos son recuperadores de neveras y refrigeradores y tres desarrollan funciones de archivo. Mauricio Sotelo Medina relató que, anteriormente, era prevendedor, con salario variable, siendo el último de ellos de $4.600.000; que la compañía eliminó su cargo y lo ubicó como supervisor de neveras, sin hacerle desmejoramiento salarial; se refirió a sus funciones y a las del actor, dejando claro que cuando tiene demasiado trabajo el demandante es quien lo realiza, principalmente, porque tiene más experiencia en el cargo y sabe manejar mejor el sistema.

Afirmó tener 10 personas a su cargo que le reportan a él y al actor cuando necesitan datos para recuperar un equipo. Luego, señaló que daría valor probatorio a los mensajes de datos, para lo cual transcribió los artículos 5º, 10 y 11 de la Ley 527 de 1999, porque la demandada no hizo reparos frente a ella. De la prueba recaudada, en su conjunto, extrajo que […] si bien el demandante y el señor Sotelo cumplen la misma jornada laboral, en el mismo sitio, además desempeñar ciertas funciones juntos, tales como las de actualizar la información en SAP, la alimentación diaria del sistema base de movimientos, tener personal junto con la elaboración de informes, ello no es óbice para inferir que en efecto el demandante tiene derecho a la nivelación salarial deprecada, pues de los requisitos establecidos por el artículo 143 del CST, para que ello, solo se encuentra acreditada la igualdad en cuanto al horario de trabajo, sin que se demuestre que ocupaban el mismo puesto y que la eficiencia en el desempeño del cargo era la misma.

Lo anterior, teniendo en cuenta que conforme lo indicó el señor Sotelo en su testimonio, las funciones que en su momento el demandante y él realizaron de manera conjunta, fue debido a su inexperiencia sobre el tema y porque a veces se encontraba ocupado y no las podía realizar, de ahí que el señor RAFAEL BELTRAN quien era el jefe del actor, le solicitara su colaboración con el tema.

Así mismo, pese a que los dos tuvieran personas a cargo, no sé demostró que las órdenes impartidas por el actor a sus subalternos y el control de este sobre los mismos, según los correos electrónicos que obran a folios 32 a 70 del plenario, fueran las mismas que ejerciera el señor Sotelo sobre los suyos. Ahora, en lo que se refiere al desempeño del trabajo en las mismas condiciones de eficiencia, nótese que el demandante desde hace 18 años viene desempeñando el cargo de ANALISTA DE REFRIGERACIÓN O CANAL FRÍO, mientras que el señor Sotelo solo hasta abril de 2013 inició como SUPERVISOR DE NEVERAS O CANAL FRÍO, desempeñándose con anterioridad a ello como pre vendedor, además de indicar en su testimonio, que no tenía los conocimientos ni la experiencia sobre el tema y que por ello el demandante fue quien lo capacitó para el desempeño del cargo y le ayudaba en ciertas funciones, de donde se colige que la eficiencia la tenía el demandante y no el señor Sotelo, a quien se le nombró como supervisor para no desmejorarle su salario, como quiera que según la compañía el cargo de pre vendedor había sido suprimido, ya que si devengara el mismo salario del actor, lo lógico es que hubiera sido promovido como analista, pues él mismo acepta que no tenía la experiencia ni la destreza para el desarrollo de sus funciones, como si las posee el demandante, de ahí que no exista igualdad de eficiencia en el desarrollo de las actividades desarrolladas por ellos.

Así las cosas, concluye la Sala que la diferencia salarial entre el demandante y el señor Sotelo devino por la reubicación de este último dada la supresión de su cargo, y no por capricho del empleador, pues se repite, no desempeñan el mismo cargo, algunas funciones 'no todas son las mismas, además de ser el demandante más eficaz en el desempeño de sus labores que la persona sobre la cual se predica la nivelación, de ahí que no puedan devengar el mismo salario, motivo por el cual y sin más argumentos sobre este punto habrá de confirmarse la sentencia apelada por las razones aquí expuestas.

En cuanto al aumento de salario y el reajuste de prestaciones sociales, dijo que el demandante no probó la calidad de beneficiario de convención o pacto colectivo alguno que establezca incremento del mismo, que la legislación laboral protege el salario mínimo y tal no es el caso del actor y que, en todo caso, sí ha tenido aumentos de salario.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] revoque parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el 16 de marzo de 2015, en cuanto absolvió de la nivelación salarial y la reliquidación impetrada, y en su lugar condene a la sociedad demandada a la nivelación solicitada y al reajuste de las prestaciones sociales con el salario nivelado, condenando en costas como corresponda (f.° 15, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por vía directa, […] por infracción directa los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 6° y 304 del Código de Procedimiento Civil, hoy en día reiterados por los artículos 13 y 280 del Código General del Proceso, respectivamente, como violación medio.

Violación medio que a su vez originó la infracción directa de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, como violación de fin. Indica, que pese a la enunciación de unas pruebas, el Tribunal no les hizo ningún análisis o examen, sino que afirmó que las valoraba en su conjunto, con lo que infringió el artículo 60 del CPTSS, que exige el análisis de todas las pruebas allegadas a tiempo y el 61 ibídem, pues, si bien el Juez forma libremente su convencimiento, debe hacerlo inspirándose en principios científicos que informan la crítica de la prueba; que, por eso mismo, viola el artículo 304 del CPC hoy 280 del CGP, porque considera que no hubo una explicación razonada de las conclusiones sobre ella, siendo normas de orden público de obligatorio cumplimiento, lo que conllevó a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, «por inobservancia del procedimiento o defecto procedimental absoluto, como lo tiene adoctrinado la Corte Constitucional».

Considera, que el Juez colegiado debió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades, establecido por los sujetos de las relaciones laborales y la presunción del artículo 143 del CST, en cuanto no se demostró un criterio objetivo de diferenciación. Por el contrario, expuso que en el proceso se concluyó que el actor era más eficaz en el desempeño de sus labores y, por ello, tenía derecho a que no se le discrimine, en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 de la CN.

Asegura, que el ad quem « formó libremente su convencimiento sin hacerle absolutamente ningún examen a las pruebas, sino que falló en conciencia, inspirándose solamente en su íntima convicción, pero sin exponer el mérito que le asignó a cada prueba, o cuál fue su apreciación y valoración racional » (f.° 16 a 17, ibídem ). RÉPLICA Opone razones de orden técnico, pues afirma que no sigue las reglas del recurso, en cuanto no denuncia la violación medio de las normas procesales para llegar a la vulneración del artículo 143 del CST.

Con todo, considera que no se cometió yerro alguno, puesto que Tribunal analiza profundamente el acervo probatorio aportado por ambas partes en lo que se refiere al interrogatorio de parte absuelto por ambas partes, los correos electrónicos aportados al proceso por ambas partes y los testimonios de MAURICIO SOTELO Y RAFAEL BELTRAN. De ahí que no era veraz el dicho de la censura en cuanto a que no se cumplieron los supuestos procedimentales de los preceptos denunciados, porque el ad quem realizó un examen crítico de las diferentes pruebas aportadas al proceso, explicó razonadamente sobre las conclusiones a que lo llevaron dicho material probatorio, cumpliendo estrictamente con el principio de la libre formación del convencimiento contenido en el artículo 61 del CPTSS (f.° 28 a 30, ibídem ).

CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los Jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segundo grado.

De este modo, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS, así como la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Lo anterior se dice, porque la Sala encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen el estudio de fondo de los cargos propuestos y que no es factible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. Si bien no le asiste razón a la réplica en el defecto de orden técnico que enrostra a la acusación, puesto que claramente fue planteada la violación medio de las normas procesales que componen la proposición jurídica, como vehículo que dio lugar a la vulneración del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, si falla en la proposición y sustentación del mismo, por lo siguiente: 1.- Al enderezarse el ataque por la vía directa, las inconformidades de la censura se fundan en una confrontación entre la sentencia y la ley sustantiva de alcance nacional, sin que esta Corporación deba acudir a disertaciones relacionadas con las pruebas y si bien el cargo aduce la violación medio de normas procesales como vehículo con que se materializó la vulneración de las sustantivas denunciadas, lo cierto es que en esta vía, la invocación de la violación medio se da cuando el sentenciador incurre en la infracción de las preceptos adjetivos que gobiernan la producción, aducción y validez de los medios de convicción, cosa diferente a lo que ha planteado el recurrente en este asunto, puesto que aduce la falta de valoración de la prueba que conllevó a infracción directa de los artículos 13 y 53 de la CN y 143 del CST.

Al alegar la omisión en el examen de los elementos probatorios, sin exponer el mérito probatorio que tiene cada uno y cuál su apreciación y valoración razonada, está transgrediendo las reglas propias del recurso de casación cuando se encamina por el sendero jurídico, puesto que el examen de las pruebas es indispensable para determinar si se vulneró, como afirma, el principio de supremacía de la realidad sobre la formalidad.

En ese orden de ideas, también incurre la censura en una mezcla inapropiada de vías, pues incluye en la acusación aspectos fácticos, como el que se acaba de mencionar y aspectos jurídicos, tales como la presunción del artículo 143 del CST, según la cual el trato diferenciado en materia salarial se presume injustificado hasta tanto el empleador demuestre criterios objetivos de diferenciación. Frente a ello, esta Corporación ha dicho reiteradamente la imposibilidad de mezclar argumentos correspondientes a la vía directa (jurídicos) con aquellos propios de la indirecta (fáctico-probatorios).

Así se señaló en CJS SL1001-2019, en la que anotó: […] al percibir que la vía seleccionada por la censura fue la directa, se deduce que la recurrente no comparte los argumentos sustanciales o jurídicos que llevaron al Tribunal a proferir sentencia, encontrándose, por otro lado, de acuerdo con los supuestos fácticos que se acreditaron dentro del proceso (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, SL13907-2017 y SL13856-2017).

Sin embargo, del cargo puede concluir una indebida combinación de las vías de ataque, pues en la sustentación del mismo, se acusa al Tribunal de arribar de manera errónea e injustificada a conclusiones de tipo fáctico y probatorio, las cuales sólo son posibles discutir bajo la vía indirecta y no por la directa. Lo anterior, pues hizo manifestación expresa atribuida a la forma en que debió ser apreciada «[…] la relación de semanas cotizadas ante el Instituto de Seguros Sociales», así como el «[…] Oficio No.03969 expedido por el seguro social y comprobante de egreso 77914 del 6 de febrero de 2001.

Idéntico concepto se plasma en la sentencia CSJ SL 854-2013, donde enseño: Este cargo que, como se dijo, se encuentra encauzado por la vía directa, supone un contraste inmediato entre la sentencia y la ley, que se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, involucra inapropiadamente aspectos de índole fáctico que debieron plantearse por separado y por la senda indirecta.

Tal mixtura indebida de los géneros de violación de la ley, que son excluyentes, por razón de que la vía directa lleva a un error jurídico, mientras que la indirecta a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser tanto su formulación como su análisis diferente, conduce a que el cargo sea inestimable. En consecuencia, el cargo se desestima.

CARGO SEGUNDO Acusa la violación de la ley, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 53 de Constitución Política de Colombia y el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo. Le endilga a la sentencia, la comisión de los siguientes errores de hecho: 1°. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que el demandante, Jorge Enrique Torres Pardo, y el señor Mauricio Sotelo Medina "no desempeñaban el mismo cargo, algunas funciones no todas las mismas, además de ser el demandante más eficaz en el desempeño de sus labores que la persona sobre la cual se predica la nivelación". 2°.

No dar por demostrado, en consecuencia, que el demandante Jorge Enrique Torres Pardo y el señor Mauricio Sotelo Mediana desempeñan las mismas funciones, en el mismo horario, en la misma oficina y con más eficacia que éste. 3°. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que los cargos desempeñados por el demandante y el señor Sotelo Median eran distintos de acuerdo con la prueba documental, pero en realidad desempeñaban las mismas funciones, tanto así que el propio Sotelo Medina insistió en que hacían las mismas actividades.

Yerros que se derivaron por la apreciación errónea de las siguientes pruebas: los documentos de folios 16, 116 a 119, 127, 142, 163, 17 a 31, 121, 124 a 126, 128 a 138, 143 a 162, 122, 140 y 32 a 70 del cuaderno principal; de la declaración rendida por el representante legal de la demandada; de la declaración del demandante y el testimonio de Mauricio Sotelo Medina, que se consignaron en el folio 170 CD, ibídem.

Al demostrar el cargo, adujo […] los jueces de instancia acogieron el falaz argumento de la empresa demandada de que demandante y Sotelo ocupan cargos distintos, pues uno, el de Medina Sotelo, lo denominan "Supervisor de Refrigeración", mientras que el otro, el del demandante, lo denominan "Analista de Refrigeración", cuando el propio Sotelo Medina insistió en que ambos realizan las mismas funciones, pues el demandante hace lo mismo que él. Así las cosas, el Juez Trece le insistió al demandante para que declarara que los dos cargos son diferentes, cuando el propio Sotelo insistía en que hacían lo mismo; perdiendo de vista los togados que los dos desempeñan las mismas actividades y, por tanto, se da el tratamiento discriminatorio pregonado por la demandada y acogido perfunctoriamente por los jueces de instancia. Ahora, si examinamos cada una de las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal, podemos concluir que las aspiraciones del demandante de que le nivelen el salario al que devenga Sotelo Medina, está más que justificada porque ambos hacen las mismas actividades, en la misma jornada, inclusive, con mayor eficiencia por parte del demandante.

En efecto, el documento de folio 16 es una certificación que establece que el demandante ingresó el 9 de diciembre de 1994, su asignación salarial y el cargo, pero no prueba otra cosa distinta a lo allí consignado y que no se discute. Tanto así que fueron hechos aceptados por la demandada. El documento de folio 116 corresponde a una certificación de los salarios devengados por el demandante en los años 2011, 2012 y 2013 y desde el 1° de enero de 2004, pero tampoco tiene incidencia en la pretensión de la nivelación salarial.

El documento de folio 117 corresponde a una certificación expedida por la empresa demandada donde hacen contar que el señor Mauricio Sotelo desde el 5 de abril de 2013 desempeña el cargo de "Supervisor Neveras" y unas de sus funciones, cosa indiscutida, pues es hecho aceptado por la propia demandada que desde el 5 de abril de 2013 fue asignado como Supervisor de Refrigeración. El documento de folio 118 es una certificación expedida por la demandada sobre los cargos ejercidos por el demandante, lo que tampoco se discute, aunque debe quedar claro que se desempeña como Analista de Refrigeración desde el 19 de septiembre de 2003.

El documento de folio 119 es una descripción de las funciones del cargo de "Analista de Refrigeración, así como el documento de folio 138 señala funciones del Supervisor de Neveras, únicos documentos relativos al hecho fundamental que sirve de soporte a la nivelación solicitada. El documento de folio 127 es igual al del folio 16, o sea una certificación que establece que el demandante ingresó el 9 de diciembre de 1994, su asignación salarial y el cargo, pero no prueba otra cosa distinta a lo allí consignado y que son hechos que no se discuten, por así haber quedado comprobados.

El documento de folio es una certificación expedida por la empresa donde dan cuenta que el señor Mauricio Sotelo Medina está vinculado desde el 19 de octubre de 1994, que tiene un salario garantizado de $4.981.000, y que desempeña el cargo denominado "Supervisor Neveras", hechos aceptados como ciertos por la demandada e indiscutibles para efectos del cargo.

El documento de folio 163 es la certificación de los salarios devengados por Mauricio Sotelo durante los años 2011 a 2013, pero el único que importa para los efectos de la pretensión del demandante es el devengado a partir del 5 de abril de 2013, salario aceptado como cierto por la demandada al contestar el hecho 7; de manera que ni le quita ni le pone para efectos del cargo.

Los documentos de folios 17 a 31 son copias de comprobantes de pago del demandante desde el 16 de abril de 2004 al 29 de febrero de 2012, esto es mucho antes del 5 de abril de 2013, cuando el señor Sotelo Medina fue ubicado en las misma oficina donde se desempeñaba el demandante, pero a éste se le pagaba $2.100.100,00 mientras al señor Sotelo Medina se le pagaba $4.623.000,oo; de manera que esos comprobantes no guardan relación directa con el objeto primordial del proceso, o sea la nivelación desde el 30 de abril de 2013.

El documento de folio 121 se trata de una certificación expedida por la demandada el 1° de marzo de 2009, que tampoco guarda relación con el objeto fundamental del proceso. Los documentos de folios 124 a 126 tratan de asuntos de los años 2000 y 1995 que desde luego no guardan ninguna relación con el tema que nos ocupa, o sea la nivelación salarios desde el 30 de abril de 2013.

Los documentos de folios 128 a 138 corresponden a situaciones de los años 2009, 2007, 2003, a un acuerdo celebrado en el 2003 al 2012, 2011, y el último, o sea el de folio 138 corresponde al cambio que se le hizo a Mauricio Medina Sotelo a partir del 5 de abril de 2015 como "Supervisor de Neveras" con las funciones allí destacadas, y el salario garantizado, hechos que no se discuten, salvo las funciones, pues si bien se detallan algunas, estas mismas eran ejecutadas o realizadas por el demandante, según lo declara el propio Sotelo Medina.

Los de folios 143 a 162 corresponden a documentos relacionados con el señor Mauricio Sotelo Medina de antes del 5 de abril de 2013, cuando fue incorporado a Supervisor de Neveras como dicen las propias certificaciones expedidas por la demandada o a Supervisor de Refrigeración como dice la demanda inicial y se aceptó como el cargo desempeñado por Sotelo desde el 5 de abril de 2013, sobre lo que no hay discusión. Los documentos de folios 122 y 140 corresponden a copias de los contratos de trabajo del demandante y de Mauricio Sotelo Medina que nada tienen que ver con el tema toral del proceso, pues no se discutió las fechas de ingreso, que por lo demás fueron aceptadas por la demandada.

Los documentos de folios 32 a 70 corresponden a correos electrónicos enviados por el demandante Torres a diferentes personas y dan cuenta precisamente de las gestiones de éste relacionadas con las neveras de propiedad de la empresa demandada, retiros, pérdidas, instalaciones, legalizaciones, traslados de neveras u órdenes dadas a sus subalternos, pero todos relacionadas con neveras de la demandada, documentos que el Tribunal simplemente dijo que la "Sala les da el valor probatorio que corresponde", pero no hizo absolutamente ningún comentario, examen o análisis de los mismos.

Ahora bien examinando la declaración del representante legal de la empresa demandada, éste afirmó que el señor Sotelo se desempeña como Supervisor de Analistas de Refrigeración, que el demandante y Sotelo no realizaban las mismas funciones, aunque tienen el mismo horario, pero que ambos desempeñan distintos cargos. Y explicó por qué al señor Sotelo se le mantuvo el sueldo al pasar de Prevendedor al de Supervisor de Refrigeración, amparado precisamente en los documentos de folio 119, donde se señalan las funciones del Analista de Refrigeración, cargo desempeñado por el demandante, y el documento de folio 138, donde se señalan las funciones del Supervisor de Neveras que desempeña desde el 5 de abril de 2013 el señor Sotelo Medina.

Por su parte el demandante afirmó que el cargo es el de Analista de Refrigeración, pero insistió en que hace las mismas actividades de Sotelo, en el mismo horario, en la misma oficina, tienen ambos computador y procesan los mismos datos e información y se dedican a la misma actividad […]. En lo que compete a la declaración del testigo Mauricio Sotelo Medina, aseguró que este manifestó que, […] conoce al demandante desde hace 20 años y que este se desempeña desde hace 18 años como Analista de Refrigeración y que se dedica a la recuperación de neveras, a alimentar el sistema, grabar en el sistema toda la información, que el demandante fue quien le enseñó las funciones, que ambos tienen computador, manejan el sistema SAP y Excel y verifican las referencia de recuperación y pérdidas de neveras, que "él no tiene experiencia en el cargo" que el demandante "le ha enseñado todo el mecanismo de refrigeración", que el demandante "hace el informe consolidado por cuanto el sabe manejar el sistema".

En fin, reiteró que el demandante hace las mismas funciones que él, al decir "que hace lo mismo que él", refiriéndose al demandante. Aunque el Juez insistía en que dijera que los cargos eran distintos, de acuerdo con las certificaciones aportadas por la empresa. Pero reiteró el señor Sotelo en que hace lo mismo que el demandante, esto es consolidar informes.

Manifestó que no es Supervisor del demandante, sino de los que van a la calle. Que el demandante trabaja al lado suyo tiene las mismas actividades, elaborar los informes; que el demandante tiene más experiencia que él, que le ha enseñado sobre el mecanismo de refrigeración, él le enseño lo del cargo. Las actas las graban los dos, ambos le rinden informes al Jefe, señor Beltrán, que los cargos son iguales, cumplen las mismas funciones.

Por último, afirma que los documentos de folios 119 y 140 del cuaderno principal, consignan unas funciones diferentes para cada cargo, pero que con la descripción entregada por Sotelo Medina, queda comprobado que en la práctica los dos trabajadores hacen lo mismo y, sin embargo, el primero tiene un salario superior (f.° 17 a 23, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Asevera que el Tribunal analizó exhaustivamente el testimonio del señor Mauricio Sotelo y hace una comparación entre las funciones relatadas por éste y las que se acreditaron cumplía el demandante JORGE ENRIQUE TORRES PARDO, para concluir la inaplicabilidad del artículo 143 del CST, dado que no se dan todos los elementos que tipifican la figura –a trabajo igual salario igual–, ya que el único elemento acreditado en el proceso es la igualdad en cuanto al horario de trabajo, sin que se demuestre que ocupaban el mismo puesto y que la eficiencia en el desempeño del cargo era la misma (f.° 30 a 32, ibídem ).

CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el Tribunal fundó su decisión en que: i) el demandante presta servicios, desde el 9 de diciembre de 1994, con un último cargo de analista de refrigeración y un salario mensual, para el año 2014, de $2.274.000; ii) si bien el actor y el señor Sotelo Medina, con quien se compara, cumplen la misma jornada, en el mismo sitio y realizan ciertas funciones juntos, no ocupan el mismo puesto de trabajo; iii) el recurrente tiene más conocimiento y eficiencia, pues solo, desde abril de 2013, el señor Sotelo fue trasladado del cargo de prevendedor al de supervisor de neveras o canal de frío por supresión del primer puesto de trabajo y, iv) la diferencia de sueldos deriva del sostenimiento de las condiciones salariales que disfrutaba el señor Sotelo Medina en su anterior cargo y no de un capricho del empleador.

La censura radica su inconformidad en tres errores de hecho relacionados con la identidad de funciones, horario y oficina de los dos trabajadores objeto de comparación; la mayor eficacia del demandante en el desempeño de sus labores y la aceptación del contenido de los documentos en detrimento de lo manifestado por el testigo Mauricio Sotelo, en cuanto a la realización de las mismas funciones.

Para fundamentar su rechazo a la sentencia controvertida, indica que no fueron debidamente apreciadas documentales arrimadas por las partes, sus interrogatorios y la prueba testimonial. De antaño, ha sostenido esta Corporación, que el error de hecho debe ser manifiesto, evidente u ostensible y, dada su protuberancia, para encontrarlo, no se merezca mayor esfuerzo (CSJ SL18308-2016).

Además, se ha resaltado que este tipo de error, será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando la existencia del yerro manifiesto.

En ese orden de ideas, ni los testimonios, ni los interrogatorios de parte son pruebas calificadas en casación, salvo que estos últimos contengan confesión de hechos adversos a la parte que los expone y beneficie a la contraparte, en tanto que la declaración de tercero, solo puede ser revisada si previamente se logra demostrar yerro con prueba calificada.

Así las cosas, no se observa confesión del dicho del demandante o del representante legal de la demandada que pueda dar lugar a estimar estos medios de convicción. El primero, se refirió a los cargos que ocupó, aceptó tener 5 personas a su cargo encargados de la recuperación de activos (2) y de archivo para una labor de actualización de datos (3); en cuanto a los salarios de uno y otro cargo ninguna manifestación hizo que sea relevante al asunto en estudio.

Por su parte, en el interrogatorio absuelto por la parte pasiva solo se admitió la igualdad de horarios y tiempo de servicio de ambos trabajadores, mas no en lo relacionado con funciones. Ahora bien, en cuanto a los documentos, el recurrente en su extensa exposición señala que « el documento de folio 16 […] establece que el demandante ingresó el 9 de diciembre de 1994, su asignación salarial y el cargo, […] que no se discute»; el de folio 116 del cuaderno principal « tampoco tiene incidencia en la pretensión de la nivelación salarial»; la de folio 117 ibídem es una certificación donde consta que Mauricio Sotelo cumple funciones de supervisor de neveras « cosa indiscutida, pues es hecho aceptado por la propia demandada que desde el 5 de abril de 2013 fue asignado como Supervisor de Refrigeración »; los de folios 118 y 119 ibídem contiene « los cargos ejercidos por el demandante […], una descripción de las funciones del cargo de Analista de Refrigeración, únicos documentos relativos al hecho fundamental que sirve de soporte a la nivelación solicitada »; que el de folio 127 ibídem, es idéntico al obrante a folio 16 ibídem; la certificación que da cuenta de la fecha de vinculación, salario y cargo del mencionado testigo Sotelo Medina, que igualmente está fuera de controversia; los de folios 17 a 31 ibídem que son comprobantes de pago que no guardan relación con el objeto del proceso; misma afirmación que hace en torno de los que aparecen a folios 121, 124 a 126, 143 a 162, 122, 140 y 32 a 70 ibídem, todos ellos del cuaderno principal.

En cuanto a la certificación de folio 138 ibídem, que contiene las funciones del cargo de supervisor de neveras y el salario garantizado a Mauricio Sotelo, asegura que lo allí consignado no se discute « salvo las funciones, que si bien se detallan algunas, estas mismas eran ejecutadas o realizadas por el demandante »; de la totalidad de estas probanzas el recurrente no realiza una verdadera contradicción de ellas, esto es, lo que ellos realmente dicen contra lo que equivocadamente comprendió el Juez de alzada.

De modo que, con las documentales auténticas denunciadas no se cumple con la exigencia argumentativa de indicar: i) lo que dio por entendido el Tribunal; ii) lo que realmente se extrae del mismo; iii) la incidencia en la decisión; limita el demandante a asegurar que lo contenido en estas fue desvirtuado por el dicho del testigo Mauricio Sotelo Medina, quien señaló que él y Torres Pardo tienen idénticas funciones, horario y oficina y que tienen personas a cargo.

Ahora bien, el ad quem manifestó, luego de una exposición sucinta del contenido de las pruebas, que al valorarlas en su conjunto encontraba que el demandante y el señor Sotelo cumplían la misma jornada laboral, en el mismo sitio y desempeñaban ciertas funciones juntos, pero que no estaba demostrado que ocuparan el mismo cargo. Por el contrario, consignó que las labores que realizaban en conjunto se debía a la inexperiencia del segundo trabajador en el tema o por el exceso de trabajo.

Empero, también asentó que no se tenía constancia que las órdenes impartidas por el actor a sus subalternos y el control que ejercía sobre ellos fuera similar. El punto medular por el que el Juez de segundo grado encontró inviable la nivelación salarial pretendida, fue que el motivo de la diferencia, esto es, la reubicación de Sotelo Medina dada la supresión de su cargo, le obligó a la empresa mantener las condiciones salariales en las que se encontraba en el anterior cargo.

Respecto de estos asertos, el demandante no procuró en el debate judicial desvirtuar tal motivación, ni opuso argumento alguno en el escrito de casación, dejando incólume un soporte fundamental del fallo. Frente a este asunto, esta Sala explicó en la sentencia CSJ SL13058-2015, lo siguiente: […] reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

No sobra reiterar que, al hacer un análisis conjunto de la prueba recaudada, el ad quem no vulneró el debido proceso ni las reglas de la sana crítica, como quiere decir el recurrente, pues sí realizó una exposición razonada de lo que le llevó a convencimiento de la causal objetiva que mantenía las diferencias salariales, dándole, además, peso tanto a las documentales como a la testimonial.

En sentencia CSJ SL3112-2019, sobre la libre formación del convencimiento, dijo la Corte, […] es conveniente reiterar que el Colegiado de instancia, conforme lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, puede apreciar libremente los diferentes elementos de juicio, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtud de constituir un yerro fáctico evidente capaz de derruir la decisión. Igualmente, como se adoctrinó en sentencia CSJ SL2049-2018, la formación del libre convencimiento con el principio de la sana crítica, implica que el juez debe fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables.

Por último, observa la Sala que la fundamentación del cargo ataca las sentencias de ambas instancias, al alegar: […] los jueces de instancia acogieron el falaz argumento de la empresa demandada de que demandante y Sotelo ocupan cargos distintos, […] Así las cosas, el Juez Trece le insistió al demandante para que declarara que los dos cargos son diferentes, cuando el propio Sotelo insistía en que hacían lo mismo; perdiendo de vista los togados que los dos desempeñan las mismas actividades y, por tanto, se da el tratamiento discriminatorio pregonado por la demandada y acogido perfunctoriamente por los jueces de instancia (negrillas fuera del texto original).

Se tiene dicho que la providencia objeto de estudio en sede de casación es únicamente la de segundo grado, dictada por el Tribunal, excepto para el caso de la casación per saltum, que no es el caso, lo que constituye un defecto técnico inaceptable, puesto que la finalidad del recurso extraordinario de casación es revisar la legalidad y acierto de las sentencias de segunda instancia (CSJ SL8626-2014).

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En la liquidación que deberá realizar el Juez de primer grado tal como lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase la suma de $4.000.000 a título de agencias en derecho.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso instaurado por JORGE ENRIQUE TORRES PARDO contra la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00