SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL3321-2021 Radicación n.º 85581 Acta 026 Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por SERGIO ELIÉCER LEÓN OSPINA frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 9 de abril de 2019, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Sergio Eliécer León Ospina demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 1º de abril de 2001.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculado sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes y rendimientos generados en dicho fondo. Finalmente, a modo de petición subsidiaria requirió que «[…] por falta de los requisitos legales de que dan cuenta los numerales 3 y 4 del artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, SE DECLARE LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN que suscribió con Porvenir S.A. el 1º de abril de 2001».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 31 de enero de 1953 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 1º de junio de 1973, registrando un total de 428 semanas de cotizaciones. Así mismo, informó que el 1º de abril de 2001 se trasladó a Porvenir S.A., momento en el que trabajaba con el Municipio de Guatica.

Alegó que, su cambio a Porvenir S.A. se produjo a causa del error al que fue inducido por el mencionado fondo, al no brindarle una información adecuada ni una correcta asesoría respecto de las ventajas y desventajas que tenía el cambio entre regímenes pensionales. Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 3 A su juicio, dicho actuar configuró una omisión en las obligaciones que tiene a su cargo en su condición de administradora de pensiones, lo que de suyo compromete la validez del acto jurídico de afiliación según los postulados de los artículos 1611 del Código Civil y 89 de la Ley 153 de 1887.

Sobre este punto, dijo concretamente lo siguiente: El traslado de régimen de cierta manera fue obligado indirectamente para autorizar su traslado a la AFP Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, ya que la tesorera del municipio de Guatica, sugirió que debía trasladarse porque todos los empleados se encontraban afiliados al mismo fondo, y que el único vinculado al ISS era él, y que eso dificultaba su trabajo, porque debería realizar un solo cheque para Colpensiones.

Pero en ningún momento hubo una asesoría por parte de la empresa, ni de la AFP. Porvenir S.A. posterior a su afiliación, NO le suministró la información necesaria, para que conociera cuales eran las ventajas y desventajas del cambio de régimen, ni tampoco suministró información adicional, consistente en la edad mínima y en el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, es decir, con qué IBC debía cotizar con el fin de obtener una pensión anticipada.

En ese orden de ideas, alegó que el traslado al Régimen de Ahorro Individual fue nulo; que, para el 2016, contaba con 64 años y 1140 semanas, lo cual le hubiera significado pensionarse con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es decir, con un Ingreso Base de Liquidación (IBL) y una tasa de reemplazo más favorables a las que corresponderían en el fondo privado.

Insistió en que, de hacer permanecido en Colpensiones su prestación de vejez hubiera sido equivalente a Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 4 $2.116.225, mientras que en Porvenir S.A. sería de $1.037.000 tal y como le fue notificado el 20 de junio de 2017, a través de una proyección efectuada por dicho fondo. Por tal motivo, mencionó que el 29 de agosto de 2016 solicitó la nulidad de traslado tanto a Colpensiones como a Porvenir S.A.; que, por medio de un oficio del 4 de noviembre de 2016, esta última administradora negó la solicitud, aduciendo que el formulario de afiliación fue suscrito en debida forma y aceptando su vinculación al Régimen de Ahorro Individual.

De igual manera, Colpensiones alegó que ya estaba por fuera del término de diez años que concede la ley para buscar el respectivo retorno. Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del actor; el número de semanas cotizadas en Colpensiones; el momento en que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual; y la negativa de conceder la nulidad del traslado.

Frente a los demás, aseguró que no le constaban. En todo caso, aseguró que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que la información brindada fue integral y en la que se explicaron las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes. Así mismo, dispuso que la voluntad del demandante para vincularse a Porvenir S.A. no estuvo viciada, Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 5 comoquiera que suscribió de manera libre y voluntaria el correspondiente formulario de afiliación. Incluso, precisó que el señor León Ospina no hizo uso de las potestades que le otorga la ley para haber retornado al Régimen de Prima Media, es decir, los cinco días hábiles de retracto que prevé la Circular 019 de 1998 de la Superintendencia Financiera, así como diez años antes de cumplir la edad para acceder al derecho pensional.

Por último, argumentó que la acción para reclamar la nulidad de la afiliación ya estaba prescrita, pues transcurrieron más de quince años entre el acto jurídico y la reclamación presentada. En su defensa, propuso las excepciones de compensación, prescripción, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió los que tienen que ver con el nacimiento del demandante, su vinculación y tiempo de aportes efectuado al ISS y, finalmente, el traslado al Régimen de Ahorro Individual. Sobre los demás, manifestó que no le constaban. Aseguró que las accionadas no estaban en condiciones para determinar si había existido o no nulidad de la afiliación, por lo que, en ese sentido, decidieron no acogerse a las súplicas del afiliado.

Por último, agregó que la sentencia Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 6 de la Corte Constitucional CC SU–062 del 2010 consagró la única posibilidad viable para retornar a Colpensiones; sin embargo, el señor León Ospina no contaba con más de quince años de aportes al 1º de abril de 1994, por lo que no podía acogerse a la prerrogativa allí contenida.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; buena fe; «Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas» y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira mediante fallo del 19 de julio de 2018, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira a través de sentencia del 9 de abril de 2019, confirmó la decisión proferida por el Juzgado. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si se desconoció o no el derecho que tenía el demandante de escoger libre y voluntariamente el régimen pensional al cual quería pertenecer.

Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 7 Al respecto, hizo alusión a algunas de las providencias emitidas por esta Corporación en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, explicando que, en lo concerniente al tema de la nulidad del traslado que aquí se discute, puede resultar procedente con independencia de si el afiliado era beneficiario o no de la transición, siempre que se demostrara dentro del proceso que las administradoras de pensiones no cumplieron con la carga de acreditar que sí brindaron toda la información necesaria que debía conocer el interesado sobre las ventajas y desventajas de pertenecer a cierto régimen pensional.

Sin embargo, señaló que no compartía tal posición y que le era posible apartarse de la misma, pues a su juicio, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que la voluntad frente a la escogencia del Régimen de Ahorro Individual se ve plasmada con la suscripción del formulario de afiliación. Así mismo, aclaró que la única forma de desvirtuar que el referido documento fue suscrito por mera liberalidad del afiliado, era dilucidando si su firma se produjo con ocasión del error, la fuerza o dolo a la que posiblemente fue inducido, según los términos del artículo 1508 del Código Civil.

En todo caso, esgrimió que quien tenía la carga de la prueba en estos casos era el interesado y no las administradoras de pensiones, pues es este quien pretende reestablecer el derecho, aunado a que fue quien alegó el presunto incumplimiento de determinadas obligaciones. Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 8 No obstante, al no estar probado que se produjo dicha omisión por parte de Porvenir S.A., ésta no tenía la carga de desvirtuar las aseveraciones dirigidas a imputarle un desconocimiento de sus obligaciones.

Incluso, agregó que dicha premisa compromete al trabajador para que participe activamente en la escogencia del régimen pensional al cual quiere pertenecer, es decir, evidenciando cierto grado de diligencia y voluntad de conocer las implicaciones de la decisión que está tomando; ello, en aras de garantizar la sostenibilidad del Régimen de Prima Media.

Para lo anterior, afirmó que, en caso de declararse la nulidad del negocio jurídico, el realmente afectado sería Colpensiones a pesar de que no hizo parte ni siquiera de la etapa precontractual del acto suscrito. En ese orden de ideas, concluyó que, en el presente caso, el señor León Ospina diligenció el formulario de afiliación para trasladarse de Colpensiones a Porvenir S.A. el 1º de abril de 2001, sin que hubiera mediado error o dolo en dicha actuar.

A su vez, esgrimió que la firma estampada en ese documento resulta prueba suficiente para sostener que el fondo privado de pensiones desvirtuó el indicio grave y negación indefinida que tenía en su contra para demostrar que sí brindó la información, en la medida en que el accionante era beneficiario de la transición. Respecto del contenido de los datos que deben suministrar las administradoras, aclaró que éstos se ven fijados por las disposiciones vigentes al momento de la Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliación que, para el 1º de abril de 2001, eran los contenidos en el Decreto 692 de 1994.

Así pues, dispuso que el demandante sí conocía de los beneficios y desventajas que tenía trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, sin embargo, con la firma del formulario de afiliación aceptó las correspondientes implicaciones, siendo improcedente declarar ahora la nulidad de la vinculación a Porvenir S.A. Coligió que, al menos por un término de ocho años, el demandante estuvo conforme con su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sin que fuera conducente ahora pretender que su ánimo siempre fue el de hacer parte de Colpensiones.

Ahora bien, después de analizar los testimonios rendidos por algunos de los compañeros de trabajo del señor León Ospina en el Municipio de Guatica, admitió que, al menos inicialmente, el empleador comprometió la libre escogencia de régimen pensional de sus trabajadores mediante la persuasión de que se vinculasen a Porvenir S.A. Empero, de dichas manifestaciones también sustrajo que en modo alguno fue obligado o usurpado para realizar dicha actuación. Por último, mencionó que, a partir de las pruebas del expediente, los testimonios rendidos y los indicios, se podía determinar que el trabajador recibió toda la información necesaria al momento de afiliarse a Porvenir S.A., sin que se Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 10 hubiera acreditado un hecho externo que viciara su voluntad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juez de primera instancia y, en su lugar, condene al reconocimiento de todas las pretensiones invocadas dentro de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales fueron replicados y serán resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida respecto de los artículos 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil; 13 literal b), 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 1, del Decreto 3800 de 2003; 2, 48 y 95 de la Constitución Nacional.

(Téngase presente que cuando Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 11 un cargo se intenta por la vía indirecta o de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Señala la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que con la firma del formulario (folio 34) Porvenir S.A. otorgó a Sergio Eliécer León Ospina la información que para la época era la exigida por la ley. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con la firma del documento (folio 163) por parte del señor Sergio Eliécer León Ospina, éste tenía suficiente información, como para haber escogido de manera libre el traslado. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que por la profesión de abogado del señor Sergio Eliécer León Ospina, su experiencia profesional y criterio propio, era imposible coartar su voluntad para efectos de seleccionar régimen pensional. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Sergio Eliécer León Ospina, permaneció conforme al Régimen de Ahorro Individual, durante 8 años (esto es entre 2001 y 2009), ya que sólo en 2009, éste intentó trasladarse por primera vez de régimen. Lo anterior, producto de la falta y equivocada valoración de los medios de convicción: Pruebas mal apreciadas: a) Documento: La proyección de la pensión (folios 39, 46 a 49) (para demostrar el valor de la pensión y los perjuicios). b) Documento: Formulario de vinculación o traslado a la AFP Colfondos (sic) (folios 34 y 162). c) Documento: de supuesta información o asesoría para traslado (folio 163). d) Documento: Reporte de semanas cotizadas en Pensiones (folios 28 y 29). e) Documento: Solicitud cambio de régimen pensional (folios 235 y 236).

Pruebas dejadas de apreciar: a) Documento: la demanda, concretamente en los hechos 6, 7, 8, 9, 10, 11 (folios 62, 63 y 64). Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración del cargo, sostiene que, a pesar de haber sido dirigido el ataque por la vía indirecta, no hay controversia frente a los siguientes supuestos fácticos: (i) que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 31 de enero de 1953, contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994;

(ii) que se afilió al ISS el 1º de junio de 1973; (iii) que el 1º de abril de 2001 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. y (iv) que solicitó la nulidad de la afiliación mediante derecho de petición el 29 de agosto de 2016. Así las cosas, expone como primer argumento que, a su juicio, el Tribunal se equivocó al considerar que recibió toda la información clara y necesaria para tomar la decisión de trasladarse a un fondo privado, solo con la suscripción del formulario de afiliación y la aceptación de la cláusula allí contenida.

Lo anterior, toda vez que dicho documento no demuestra en sí mismo el tipo de asesoría que recibió por parte de Porvenir S.A. al momento del traslado y que, al haber hecho una negación indefinida de que efectivamente esta sociedad incumplió con esa obligación, se invirtió la carga de la prueba y era al fondo privado al que le correspondía acreditar que sí suministró una información completa y eficaz para que tomara la mejor decisión de cara a su situación pensional.

Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 13 Así mismo, agrega que nunca se le puso de presente que con su decisión perdería la prerrogativa de la transición, pues de haberlo sabido, nunca habría abandonado Colpensiones en tanto que el monto de la prestación que allí se concedería sería significativamente superior. Sobre este aspecto, argumenta que, Para reforzar el motivo de considerar que el Ad quem se equivocó en la valoración del formulario de afiliación a Porvenir S.A., al considerar que mi poderdante tenía información suficiente para optar por el traslado de régimen, es pertinente manifestar que si bien el Tribunal conocía y tenía claro que el señor Sergio era beneficiario del régimen de transición, ya que para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con 41 años de edad, y que ese traslado no le beneficiaba al momento de pensionarse, de haberlo sabido así el señor Sergio, no hubiera optado por el traslado y hubiera seguido conservando el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el cual obviamente le traería más beneficios al momento de pensionarse, ya que hubiera podido obtener una mesada pensional mucho mayor en lo que hoy es Colpensiones.

En relación a la proyección de la pensión (folios 39, 46 a 49), se puede observar como esta prueba documental no fue valorada por el Ad quem para llegar a la conclusión de que hubo información completa, para observar que el valor de la pensión, resulta inferior en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que el de Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que se concluye que la información que suministra Porvenir S.A. la hace de manera incompleta, ya que no se explican las modalidades de retiro programado, ni de renta vitalicia; por lo que una verdad a medias es una mentira.

Con base en esta prueba se puede observar como la AFP no cumplió con su deber de brindar información completa, precisa y clara, para que con base en ella el usuario pueda con conocimiento de causa tomar una decisión ahí si verdaderamente libe, espontánea y sin presiones. Con lo cual, luego de transcribir extractos de algunas providencias de esta Corporación, insiste en que el juez de segunda instancia no invirtió la carga de la prueba como era su deber, imputándole así una obligación de acreditar algo que no tiene que hacer, a saber, que dio toda la información Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 14 necesaria para que el afiliado tomara una decisión consciente de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Como segunda premisa para controvertir el fallo atacado, manifiesta que, por una parte, la proyección brindada por Porvenir S.A. es insuficiente, pues en ella no se explican las modalidades de pensión que existen en el Régimen de Ahorro Individual, aunado a que no pone de presente que, para obtener un monto de la prestación superior, era menester cotizar más. Por otro lado, advierte que los contratos de afiliación constituyen en realidad una adhesión, los cuales no se pueden modificar y son diseñados en un formato igual para todos ellos, sin considerar las circunstancias particulares de cada uno. Ahora bien, en lo atinente a su profesión de abogado, relata que dicha condición no puede tenerse como una forma de desvirtuar el engaño al que fue inducido tal y como lo estimó el Tribunal, pues lo cierto es que ante un tema tan complejo y específico como lo es el funcionamiento de los regímenes pensionales, las administradoras deben cumplir con su obligación de asesorar independientemente de las calidades académicas de las personas.

Frente a este punto, prevé lo siguiente: Considero que, en una mejor interpretación, el Tribunal hubiera podido concluir que, si bien el accionante es abogado y cuenta con amplia experiencia profesional y criterio propio, no releva de la obligación que tiene el fondo de pensiones Porvenir S.A. para suministrar la información que respecto de un tema tan Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 15 específico y especializado (desde sus orígenes con el Decreto 663 de 1993 artículo 97, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003) tiene derecho a recibir quien se va a trasladar de régimen pensional.

Y como cualquier ciudadano común y corriente, el señor Sergio Eliécer, también tenía derecho a que le suministraran la información de traslado de manera completa, ya que desde nuestra Carta Magna se prohíbe toda forma de discriminación, y ni la Constitución, ni la Ley, les han asignado a los abogados una carga mayor que la de los ciudadanos que no tengan profesiones o sean diferentes, respecto del caso de traslados pensionales.

Y si la Constitución y la Ley no les han asignado esa carga mayor a los abogados en los casos de traslados pensionales, no le es dable imponerla al intérprete. Por ello a pesar del señor Sergio Eliécer ser abogado, no se le puede imponer una carga mayor que a otros ciudadanos cuando de traslado pensional se trata, ya que ni la Constitución, ni la Ley lo han hecho.

El artículo 1604 inciso 3 del Código Civil, manifiesta que la prueba de diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, en este caso a Porvenir S.A., sin que se pueda excusar de dicha obligación por ser el accionante abogado. Además, debe tenerse que el artículo 167 inciso 4 del Código General del Proceso, manifiesta que está relevado de prueba quien realiza negaciones indefinidas.

Por último, plantea que la razón por la que estuvo más de ocho años en Porvenir S.A. y no presentó solicitud de retorno a Colpensiones, no obedeció al ánimo irrestricto de continuar vinculado al Régimen de Ahorro Individual, sino que, por el contrario, se debió a que no conocía de los perjuicios que le ocasionó su decisión y que, en esa medida, creía firmemente en que había hecho lo más conveniente para sus intereses.

VII. SEGUNDO CARGO Señala que la providencia atacada vulneró, […] por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa el Decreto 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 16 artículo 97, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y el Decreto 656 de 1994 artículos 4, 5, 14, 15; artículo 167 inciso 4 del Código General del Proceso remisión permitida por el artículo 145 del Código Procesal Laboral, lo que llevó a la inaplicación inadecuada del artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración repite similares argumentos a los sustentados en el primer cargo, principalmente en lo que atañe a la suscripción del formulario de afiliación como mecanismo único para encontrar acreditada la debida asesoría que suministró el fondo de pensiones. Al respecto, explica que, […] Porvenir S.A. no cumplió con su deber de información, según la norma acabada de citar, ya que esta exige información sea de aquella necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de tal manera que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.

En el presente caso, el señor Sergio Eliecer, no pudo tomar decisiones informadas, ya que no recibió la suficiente información para el traslado de régimen, lo que hace a Porvenir S.A. incumplidora de su deber de información. De haber el señor Sergio Eliecer tomar (sic) una decisión informada, es porque Porvenir S.A. hubiera aportado y demostrado en el proceso que realizó cuadros comparativos con ventajas y desventajas de ambos regímenes, que realizó proyecciones de las mesadas pensionales en ambos sistemas y que estableció de manera clara y precisa que consecuencias le acarreaban perder el régimen de transición. Esto también a la luz del artículo 1604 del Código Civil que manifiesta que a la parte que debió tener diligencia es a la que le corresponde probarla y también con el artículo 167 inciso 4 del Código General del Proceso que releva de prueba ante negaciones indefinidas.

VIII. TERCER CARGO Indica que la sentencia de segunda instancia violó «[…] vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida los Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 17 artículos 1502, 1508 del Código Civil, que llevaron a la inaplicación inadecuada del artículo 272 de la Ley 100 de 1993». En la demostración del cargo, se esgrimieron análogos argumentos a los presentados en los otros dos.

IX. RÉPLICA Asegura Porvenir S.A., en lo que tiene que ver con el primer cargo, que para la fecha en que el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual la sola suscripción del formulario de afiliación refrendaba la decisión libre y voluntaria frente a su vinculación. Así mismo, prevé que las normas vigentes para la fecha no obligaban a suministrar proyecciones ni un buen consejo sobre cada uno de los regímenes pensionales, tal y como equivocadamente lo busca hacer valer el casacionista.

Por otro lado, dice que se presumen capaces todas las personas que deciden vincularse a un fondo privado, por lo que la firma del formulario no puede entenderse como un acto simple de adhesión. Aunado a ello, reitera que el señor León Ospina ostenta la profesión de abogado y, en esa medida, tenía un conocimiento jurídico básico que impedía que fuera inducido a error o engaño en los términos en que lo argumenta.

Adicionalmente, colige que, Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 18 […] es cierto que el actor permaneció en el RAIS sin manifestación alguna de deseo de trasladarse de régimen entre el 2001 y el 2009; que con motivo de la Ley 797 de 2003, no hizo uso del año de gracia para retornar al RPM si ese era su deseo; que antes de cumplir 50 años, tampoco hizo uso de retornar a prima media, por lo que su decisión de acudir a la jurisdicción ordinaria a reclamar la nulidad del actor inicial de traslado, so pretexto a destiempo de no haber recibido la información veraz, oportuna, clara y precisa sobre los dos regímenes pensionales vigentes en Colombia, no es de recibo, como antes lo señalamos y lo confirmó el Tribunal en la decisión impugnada, por lo que el primer cargo está llamado al fracaso, no solo por lo primero señalado al confundir la vía escogida indirecta invocando normas sustanciales y procesales y apoyándose en precedentes jurisprudenciales, sino también por no ser de aceptación los argumentos que pretenden derruir lo hallado por el Tribunal en el análisis de las pruebas aportadas al proceso.

En consecuencia, con base en el segundo cargo, insiste en que al accionante se le proporcionaron todas las herramientas necesarias para que decidiera lo que más se ajustara a sus intereses de cara a su situación pensional, motivo por el que replica algunos de lo comentarios hechos frente al primer cargo y sostiene que no es viable declarar la nulidad del traslado.

Finalmente, en lo que atañe al tercer cargo, expresa concretamente que, En síntesis, como quiera que el demandante recurrente cuestiona la decisión del Ad quem que ha debido revocar la sentencia del Juez Aquo (sic) y dejar sin efecto el acto jurídico de traslado inicial celebrado en el 2001, pues al estar de acuerdo que fue voluntario, no es posible aceptar que dieciocho años después pueda alegarse la falta de información integral por el simple hecho que lo diga una de las partes del acto jurídico, ya que no puede anularse de manera unilateral, cuando una de las partes desee revocarlo, en especial, porque luego de que se ha ejecutado no le interesan los lineamientos propios del régimen de ahorro individual, aunque el conocimiento y la información se pusieron de presente desde el momento precontractual, por lo que no caben a estas alturas reclamar la nulidad del acto primigenio, que como lo dijimos antes es una situación genérica Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 19 de invalidez del acto jurídico, que provoca que una norma, acto jurídico, acto administrativo o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, retrotrayéndose al momento de su celebración, pero que exige que para que una norma o acto sean nulos se requiere de una declaración de nulidad, expresa o tácita, ya que tal declaración de nulidad busca proteger intereses que resultan vulnerados por no cumplirse las prescripciones legales al celebrarse un acto jurídico.

X. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia del juzgado y no declarar la nulidad del traslado invocada. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir al demandante de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que él no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación. De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que en el formulario de afiliación quedó consignada la voluntad libre y sin presiones del señor León Ospina de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de su firma.

Lo anterior, junto con la recepción de unos testimonios en donde se puso de presente que el empleador en nada influyó para que se produjera el traslado a Porvenir S.A. Al respecto, el recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 20 insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Porvenir S.A., siendo que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.

A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no acreditaba que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información que podía comprometer expectativas legítimas, como en el presente caso, en el que se tenía por probado que era beneficiario de la transición. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la nulidad del traslado realizado por el demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 21 derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 22 Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 23 consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 24 SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 25 pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 26 transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 27 tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 28 situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, teniendo en cuenta además que fueron dirigidos por vías de ataque disímiles, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Sergio Eliécer León Ospina nació el 31 de enero de 1953, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 29 de edad y, en ese sentido, estaba cobijado por la transición;

(ii) que se afilió al ISS el 1º de junio de 1973, acreditando 428 semanas de aportes y (iii) que el 1º de abril de 2001 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por el casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.

Es posible evidenciar la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiario, dado que contaba con al menos el requisito de edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima.

De igual forma, se evidencia un error al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza del afiliado, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados al señor León Ospina no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual.

Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 30 2. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita a que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió que la decisión tomada por el demandante Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 31 fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que el trabajador tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación del señor León Ospina al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que la actora sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 32 Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 33 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral promovido por SERGIO ELIÉCER LEÓN OSPINA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira el 19 de julio de 2018, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación de SERGIO ELIÉCER LEÓN OSPINA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita el 1º de abril de 2001, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 34 CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que el actor permaneció afiliada a esa administradora.

TERCERO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

CUARTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL3321-2021 Radicación n.° 85581 Acta 026 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por SEGIO ELIÉCER LEÓN OSPINA, contra la sentencia proferida el 9 de abril de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA).

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, debo apartarme de la sentencia, pues sus consideraciones no refutan los planteamientos que sirvieron de base al Tribunal, en la medida que, al final de ellas dice que existió asimetría en el manejo de la información, la que dice que se encuentra en las pruebas hábiles estudiadas en el recurso extraordinario, sin embargo, Radicación n.° 85581 SCLAJPT-10 V.00 2 el razonamiento pierde fuerza, pues no se expone con precisión en cuáles medios probatorios concretos se basa esa conclusión. Además, ese argumento, de corte genérico, no refuta razonamientos concretos del juzgador de segundo grado, sino que cae en el «discurso abstracto» que se reprocha en su mismo texto, al punto de que ni siquiera se sabe cuál de los cargos por vía directa pudiera resultar fructífero.

En ese sentido, la tarea de la Corte consiste en dejar bien establecido qué fue lo que no vio el Tribunal en las pruebas allegadas, o lo que valoró mal, pero en concreto. Por vía de ejemplo, el fallo no analiza la comparación entre la demanda inicial y su contestación, argumento fáctico que se plantea en el cargo y que es pertinente, pero que no tuvo desarrollo.

Tampoco dice algo específico acerca del formulario de afiliación y de su firma, cuando este se propone como prueba mal valorada, simplemente, se limita a transcribir un precedente de la Corte sobre ese particular, pero sin aterrizar en el caso concreto. En fin, queda la impresión de que toda la teoría que se enarbola, no fue aplicada debidamente al caso, cuando sí hay elementos para hacerlo.

En ese sentido, considero preciso apartarme de la decisión. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA