Radicación n.° 54158 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3321-2018 Radicación n.°54158 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que en su contra instauró TERESA DE LOS ÁNGELES CÁRDENAS, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores, J. A. y V. A. SILVA CÁRDENAS-.

I.

ANTECEDENTES Teresa de Jesús Cárdenas, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores, J. A. y V. A. Silva Cárdenas, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A-, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre Cosme Antonio Silva Marulanda, a partir del 25 de julio de 2007, fecha de su deceso.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicita el pago de las mesadas pensionales junto con los incrementos legales hasta que se reconozca la prestación, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde la fecha del fallecimiento del causante hasta cuando se pague la prestación. En subsidio de esta pretensión, que se condene al pago de la indexación de casa una de las mesadas pensionales desde la fecha en que falleció el señor Silva Marulanda hasta cuando se reconozca la prestación, y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones en que, el señor Cosme Antonio Silva Marulanda inició su vida laboral en el año de 1979, y falleció el 25 de julio de 2007; que el referido señor cotizó durante toda su vida laboral 14 años, y para cuando se produjo su deceso, contaba con 26 semanas cotizadas al sistema de pensiones; que con el causante contrajo matrimonio el 7 de diciembre de 1999, y procrearon dos hijos que a la fecha de presentación de la demanda eran menores de edad, de nombres J. A. y V. A. Silva Cárdenas, quienes dependían económicamente del referido señor; que presentó reclamación ante la demandada, para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero mediante comunicación del el 15 de febrero de 2008 obtuvo respuesta negativa, con el argumento de que el señor Marulanda Cosme no cumplía con el requisito de fidelidad con el sistema general de pensiones.

(Fols. 2 a 9) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el afiliado fallecido no acreditó los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y que la demandante, instauró acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada.

Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivencia, compensación, buena fe de la entidad demandada y mala fe de la parte actora. (Fls. 55 a 73) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 27 de enero de 2011, condenó a la demandada al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de los accionantes, el retroactivo causado desde el 25 de julio de 2007, más los intereses moratorios.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte accionada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia del 30 de septiembre de 2011, confirmó la decisión de primer grado. En los argumentos que expuso el tribunal para su decisión indicó que, teniendo en cuenta la fecha en que falleció el causante-25 de julio de 2007-, la norma que gobernaba el asunto era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, para concluir que « Los contenidos normativos anteriores muestran que la intención legislativa presente en esas modificaciones ha sido la imposición de condiciones más exigentes para el acceso a la pensión, en especial frente a la cantidad de cotizaciones y al tiempo de permanencia en la condición de cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Esta situación ha conllevado a que se de aplicación por parte de la Alta Corte de la Jurisdicción Constitucional del País, del principio de progresividad, tal como pasa a explicarse…» Mencionó que la sentencia C-556 de 2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema exigido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, replicó apartes de esa providencia y de la T-730 del mismo año. Concluyó que, « … a pesar que la Sentencia C-556 de 2009 no tiene efectos retroactivos, el requisito de fidelidad se debe inaplicar; en primer lugar, porque el mismo, aún antes de ser declarado inexequible, se observaba que era flagrantemente inconstitucional; en segundo lugar, porque la Sentencia sustrajo del ordenamiento jurídico colombiano los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y por tanto, todo operador jurídico debe abstenerse de exigirlos o aplicarlos so pena de infringir una sentencia de control abstracto.

En efecto, según el artículo 243 de la Carta Política, dicha providencia hace transito (sic) a cosa juzgado constitucional, siendo de obligatorio cumplimiento por parte de todos los ciudadanos, dado su valor jurídico y fuerza vinculante.» Aseguró que no se cuestionó sobre la afiliación del señor Cosme Antonio Silva Marulanda al fondo de pensiones PORVENIR S.A. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quien falleció el 25 de julio de 2007, y que en los últimos tres años a su deceso -25 de julio de 2004 al 25 de julio de 2007- cotizó más de 50 semanas.

Agregó que el causante cumplió 20 años de edad, el 6 de octubre de 1979, en consideración a que nació el mismo mes y día del año 1959, por lo que entre esa fecha y la data de la muerte debía acreditar 285,57 semanas o el equivalente a 66,73 meses que corresponde al 20% de fidelidad con el sistema; sin embargo, en ese periodo -6 de octubre de 1979 al 25 de julio de 2007-, tan solo cotizó 13,48%, por lo que no hay discusión que el afiliado no cumple con el requisito de fidelidad con el sistema el cual se debe inaplicar por inconstitucional, por ello, sus beneficiarios tienen derecho a que se les reconozca la prestación. Respecto a la condena por intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, mencionó que los mismos se causan con independencia de la buena o mala fe de la entidad encargada de reconocer la prestación. Soportó esta conclusión, en la sentencia de esta Sala con radicación no. 26666 del 18 de abril de 2006 de la cual transcribió unos apartes.

Finalmente, y con relación a que el monto entregado a la demandante y a sus hijos menores por concepto de devolución de saldos, en la suma de $2.156.928 se descuente del retroactivo pensional y de los intereses indexados, determinó que no se puede ordenar porque « es un dinero que le correspondía recibir a la parte actora desde el momento mismo en que se causó la pensión, y por el cual no se generaron intereses moratorios, que en últimas son los que permiten corregir la depreciación monetaria causada por el retardo de las demás mesadas pensionales que adeuda la entidad a los demandantes.» (Fls.32 a 44) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que revoque la sentencia de primer grado para que, finalmente, se absuelve a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra. Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, el cual no se replicó. ÚNICO CARGO Lo formula de la siguiente manera: Acuso el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4º, 48, 53 y 243 de la Constitución Política y 12, numeral 2º de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2º, literal a), de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues expresamente se rehusó a tenerla en mente para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada.

En la demostración del cargo expone en síntesis, lo siguiente: « De conformidad con la vía escogida para intentar el ataque, se aceptan sin discusión alguna las conclusiones de orden fáctico en el fallo acusado, en especial que el día del óbito de Cosme Antonio Silva Marulanda, o sea al 25 de julio de 2007, ése no reunía el número de semanas cotizadas para cumplir con el requisito de fidelidad de aportes con el sistema.» Reproduce algunos de los fundamentos de la decisión del tribunal y dice que « para confutar tan erradas reflexiones es muy importante traer a colación unos apartes del fallo del 22 de junio de 2010, radicado 39792 en el que la H. Sala en un litigio similar al que ahora nos concierne, predicó lo que se reproduce a continuación: Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala y bien lo anotó el opositor, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

(…) En este proceso no se discute que el causante dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento cotizó 145 semanas, pero no se acreditó el porcentaje de fidelidad al sistema del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la del deceso vigente en su caso puesto que la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009 que declaró inexequible tal requisito fue dictado el 20 de agosto de este año con retroactivos.

Esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.» Copió apartes del fallo de esta Sala proferido el 1º de febrero de 2011, con radicación 42828. Afirma, respecto a la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad en este asunto, que esta Corporación en las sentencias con radicaciones nos. 32765 del 2 de septiembre de 2008 y 42011 del 31 de agosto de 2010, expuso dicha tesis.

Replicó apartes de una providencia sin precisar a cuál correspondía. Agrega que «…resulta palmario que la aplicación del principio de progresividad…”no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.” Y por lo tanto, es obvio que el tribunal no podía desconocer que el hipotético accedo de la señora Cárdenas a la pensión reclamada debía examinarse a la luz del texto completo y original del artículo 12, numeral 2º, literal a) de la Ley 797 de 2003.» Manifiesta que «el tribunal fundó su disparate en la aplicación a la excepción de inconstitucionalidad en el asunto sub judice, lo que obliga a presentar unas ideas que dejen patente el yerro craso que cometió el juez colegiado con esa acción y lo que amerita casar su desacertada providencia.» Acá también hace referencia a las sentencias con radicación 44572 del 22 de noviembre de 2011 y C-552 de 2009.

Transcribe unos apartes sin que se indique a cuál corresponde. Copia el texto del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y sostiene que « con acierto lo enseña la jurisprudencia de la H. Sala es potestad exclusiva de la Corte Constitucional el otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones de exequibilidad, de modo que una vez dicha Corte haya examinado una norma sometida a su control y haya terminado lo que considere pertinente sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad pero no haya dado efectividad hacia el pasado a tal decisión la jurisdicción ordinaria estará impedida para hacerlo, pues es evidente que su la máxima autoridad en materia constitucional no estimó adecuado otorgarle un efecto retroactivo a su sentencia (con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna) mal puede hacerlo otro ente judicial que no cuenta con esas atribuciones (reservadas al más alto juez constitucional por el artículo 241 de la Carta Política), tal y como lo tiene establecido el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, que establece:..» En resumen, afirma que el «requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo desapareció una vez quedó en firme la dicha sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009» y que como la muerte del señor Cosme Antonio Silva Marulanda ocurrió el 25 de julio de 2007, sin duda la situación debía regirse con lo previsto en el artículo 12, numeral 2º, literal a) de la Lay 797 de 2003 en su versión original.

Asegura que las sentencias de tutela solo producen efectos inter partes por lo que no era válido que el tribunal sustentara su decisión en el fallo T-080 de 2008. Para soportar lo expuesto, copió fragmentos de la sentencia con radicación n.° 28780 del 20 de junio de 2007, y copia el texto del artículo 1º de Acto Legislativo 01 de 2005. Dice que el tribunal no podía desconocer el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exigía 50 semanas cotizadas en los tres anteriores a la fecha del deceso del señor Cosme Antonio Silva y el requisito de fidelidad con el sistema y como el citado señor «no cumplía con alguno de esos requerimientos mal podía otorgarse la pensión de sobrevivientes, como incorrectamente lo determinó el juez colegiado, pues con ello le dio efectos retroactivos a una sentencia del máximo juez constitucional no previstos en ella y simultáneamente, trasgredió lo señalado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 que, para efectos del otorgamiento de la pensión, demandaba del juzgador de segundo grado el verificar tanto el cumplimiento de TODOS LOS REQUISITOS previstos en las normas pertinentes como el no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional con una decisión contrario a lo dispuesto en las susodichas normas.» Finalmente, dice que en instancia para revocar la sentencia de primer grado, es indispensable tener en cuenta que el afiliado fallecido no cumplió con los requisitos exigidos en la ley, porque «nació el 6 de octubre de 1959 (fl. 15 c,1), luego llegó a los 20 años de edad ese mismo día de 1979.

Y como murió el 25 de julio de 2007 (fl. 14, c 1) debía computar semanas 286 aportadas para alcanzar el lleno del requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social. Sin embargo, al examinar sus historias de aportes en el ISS (fs 22 a 28, C 1) y en Porvenir (f.77, C 1), y eliminado los traslapos existentes a los períodos en los que sólo cotizó para riesgos profesionales, es fácil concluir que sólo reunía 1.013 días (157,57 semanas) en el primero y 514 días (73,43 semanas) en la segunda, es decir, 231 semanas, cifra muy distante de las 286 semanas con las que debía contar, lo que deja en claro tanto la forma incuriosa con la que la jueza de primera instancia analizó el acervo probatorio como la obvia equivocación, derivada de su negligencia, de creer que el señor Silva Marulanda satisfacía los requerimientos legales relacionados con la plurimencionada fidelidad de aportes en el sistema cuando ello no era así, como ya se dejó demostrado.» CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal y las del reparo del recurrente a la misma, esto es, que el ad quem se equivocó al reconocer la pensión de sobrevivientes, pese a que en la fecha en que falleció el señor Cosme Antonio Silva Marulanda -25 de julio de 2007-, se encontraba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige como requisitos para que los beneficiarios accedan a esta prestación: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad, sin que cumpliera con esta exigencia Con relación al requisito de fidelidad, vale mencionar que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-556 de 2009 y en casos como el presente en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Sala ha precisado de manera reiterada que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, entre otras, en la sentencia SL779-2018, radicación n.° 63525 del 21 de febrero de 2018, dijo: …respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

De manera que dada la vía escogida por el impugnante, no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) que el asegurado Cosme Antonio Silva Marulanda falleció como ya se dijo, el 25 de julio de 2007; ii) que cotizó un total de 192,71 semanas, de las cuales 60.57 corresponde a los tres (3) años anteriores a su muerte, y, iii) que la actora es beneficiaria en calidad de cónyuge, junto con sus hijos menores.

En ese orden, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el afiliado debía contar con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su deceso, requisito que cumplió, por lo que en nada erró el tribunal al conceder la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, pues su decisión se acompasa con el actual criterio de esta Sala, sin que los argumentos expuestos por el recurrente resulten suficientes para cambiar la postura que mantiene esta Corporación en el tema y por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Sin costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERESA DE LOS ÁNGELES CÁRDENAS, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad J.A. y V.A. SILVA CÁRDENAS, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00