CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71477 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3320-2019 Radicación n.° 71477 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES ROSALBA BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, para que se declarara que dependía económicamente de su hijo Jhon Robinson Bohórquez Álvarez, « quien dejó reunidos los requisitos », para que se le concediera la pensión de sobrevivientes y, en consecuencia, se condenara, a partir del 28 de julio de 2010, al pago de la prestación, así como también a los reajustes, los intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.
En subsidio, pidió el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva (f.° 4 a 10, cuaderno del Juzgado). Para fundamentar sus pretensiones, señaló que Jhon Robinson Bohórquez Álvarez falleció el 28 de julio de 2010; que él se encontraba afiliado al ISS y realizó, hasta la fecha de su fallecimiento, los aportes para cubrir las contingencias de invalidez, vejez así como de muerte y dejó al momento de su deceso causada la pensión de sobrevivientes « de acuerdo a la Ley 100 de 1933 (sic)»; que el causante no tuvo hijos, ni cónyuge o compañera permanente; que no trabajaba y no recibía ningún ingreso económico que le permitiera solventar sus gastos personales, por lo que el de cujus veló plenamente por ella y que solicitó el reconocimiento de la prestación a la demandada, que la negó, mediante Resolución n.° 032292 del 25 de noviembre de 2011, con fundamento en que dentro de los tres años anteriores al deceso del de cujus, contaba con 46 semanas y quedó agotada la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que Jhon Robinson Bohórquez Álvarez estuvo afiliado al ISS. Respecto de los demás. adujo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación; buena fe de COLPENSIONES; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y de la condena en costas; improcedencia de la indexación de las condenas y de los intereses moratorios, establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; prescripción; compensación indexada y la innominada o genérica (f.° 50 a 54, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 10 de julio de 2014 (f.° 69 a 71 y 71ª CD ibídem ), resolvió:
PRIMERO: Se CONDENA A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" a reconocer y pagar a la señora ROSALBA BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ, […], la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor JOHN ROBINSON BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ, a partir del 28 de Julio de 2010, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.
SEGUNDO: Se condena a COLPENSIONES a pagar a la señora ROSALBA BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ, […], la suma de $32.218.416, que corresponden al período comprendido entre el 28 de Julio de 2010 y el 31 de Julio de 2014, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.
TERCERO. Se condena a COLPENSIONES a continuar pagando a partir del 1º de agosto de 2014, a la señora ROSALBA BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ, [..], la suma de $616.027, así como el valor correspondiente a las mesadas adicionales de junio y diciembre; prestación que se le debe incrementar anualmente en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO. Se CONDENA a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 24 de diciembre de 2010, que deberá cancelar a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que efectúe el pago.
SÉPTIMO. se ABSUELVE del pago de la INDEXACIÓN por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
OCTAVO. Las excepciones propuestas por la entidad demandada, no están llamadas a prosperar, y quedan implícitamente resueltas con la presente decisión.
NOVENO: Costas a cargo de la entidad demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de 6.443.680. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de decisión del 26 de marzo de 2015 (f.° 84 a 87 y 88 CD, cuaderno del Tribunal), revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en primera instancia el día 10 de julio de 2014 dentro del proceso ordinario laboral de doble instancia promovido por ROSALBA BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ contra COLPENSIONES, para en su lugar CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante la cuantía única de $1.443.410,7 por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes, valor que debe indexar COLPENSIONES al momento del pago.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por haberse conocido en consulta.
TERCERO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de COLPENSIONES. Estimó, que le competía determinar si Robinson Bohórquez Álvarez dejó causada la pensión de sobrevivientes, a la señora ROSALBA BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ, junto con los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Estableció como hechos no discutidos, que JHON ROBINSON BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ falleció el 28 de julio de 2010 (f.° 29, cuaderno principal); que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual se negó mediante Resolución n.° 32292 del 25 de noviembre de 2011, con fundamento en que el causante cotizó 63 semanas, de las cuales 46 fueron aportadas en los 3 años anteriores a su deceso, por lo que no dejó acreditado el presupuesto de densidad de semanas mínimos para dejar causada la prestación de sobrevivientes en favor de su beneficiaria.
Sostuvo, que en razón a la fecha de fallecimiento del causante -28 de julio de 2010-, la norma aplicable en el presente asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual establece como requisito para la causación de la pensión de sobrevivientes haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso del afiliado y recordó que el requisito de fidelidad al sistema que exigía la norma referida fue declarado inexequible por la Corte Constitucional CC C-526-2009 y analizó las historias laborales junto con los reportes de pago de aportes a la seguridad (f.° 11, 14, 15 al 25 y 65, cuaderno principal), para colegir que el de cujus cotizó durante su vida laboral 63 semanas, de las cuales 46,57 se causaron dentro de los 3 años que antecedieron a su fallecimiento -28 de julio de 2007 al 28 de julio de 2010.
De otra parte, respecto de la mora del ex empleador de Jhon Robinson Bohórquez en los aportes a seguridad social en pensiones, luego de referirse al contenido de las sentencias CSJ SL, 22 jul 2008, rad. 34270, CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777, CSJ SL, 14 jun 2011, rad. 41023 y CSJ SL, 29 en. 2014, rad. 44501, consideró que, […] en esta historia solamente es posible tener en cuenta de manera adicional a esas 46,57 semanas un día del mes de julio de 2008, en el cual se reportan 14 días, mientras que aparece cotizados solo 13, adicionalmente también se cuentan 4 días del mes de marzo de 2010 por verificarse continuidad de su servicio para el mismo empleador, mientras que se registra el ciclo incompleto en la historia, motivo por el cual se ajusta a 30 días dicho mes en atención a no observarse novedad de retiro en ese lapso, pudiendo interpretarse que se presentó mora por esos días ya que no hay novedad de retiro, ni cambio de empleador, ni tampoco existe un bache de días dentro de esa historia que fuera de tal magnitud que impidiera colegir la que aquí se está infiriendo, de manera que al interpretarse que existió mora por esos escasos días adicionales, se encuentra que esos días de mora no corresponde asumirlos al trabajador por cuanto las reglas jurisprudenciales que tocan esta materia son claras en indicar la necesidad de validar esos días en favor del asegurado y estos periodos que no han sido tomados en cuenta por la administradora de fondos de pensiones del régimen de prima media, constituye una carga de la parte demandada efectuar su cobro o realizar la declaración en los términos legales de deuda incobrable. […] por tanto tomando en cuenta 5 días de más equivalentes a 0,71 semanas se obtiene que el causante señor BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ alcanza a reunir durante toda su vida laboral 63,71 semana de cotización de las cuales 47,28 semanas fueron cotizadas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento no pudiéndose tomar en cuenta como hizo la juez a quo las 3,86 semanas cotizadas por el señor BOHÓRQUEZ durante el mes de julio de 2007 dado que los 3 años anteriores a su fallecimiento se cuentan hasta el 28 de julio de 2007 y durante este periodo solamente cotizó 27 días y por el reporte de novedad de retiro e incluso en caso se tenerse en cuenta dicho ciclo completo únicamente le adicionaría 3 días más del 28 al 30 de julio que equivalen a 0,42 semanas, 3 días que tampoco le permiten alcanzar las 50 semanas exigidas por la ley para acceder a la prestación de sobrevivientes.
En consecuencia, argumentó que el afiliado Jhon Robinson Bohórquez Álvarez no dejó causada la pensión de sobrevivientes en favor de su beneficiaria, porque no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del de cujus y, en consecuencia, tampoco los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Luego de reproducir los artículos 49 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 4640 de 2005, reflexionó que « de la prueba testimonial recaudada » se acreditó que la actora dependía económicamente del causante, por lo que le impuso a la demandada el reconocimiento y pago de la indemnización en sustitución de la pensión de sobrevivientes, la que calculó en $1.443.410,70.
Finalmente, respecto de las excepciones de prescripción y compensación, coligió que, […] en materia de prescripción y compensación indexada no puede predicarse que exista lugar a prescripción no solamente por el momento a partir del cual surgió la obligación de COLPENSIONES en favor de la demandante sino porque es una vez se le niega la prestación que se prevé la posibilidad de reclamar la indemnización sustitutiva y de todas maneras así hubiera trascurrido un término de prescripción tampoco habría lugar a declarar esa prescripción puesto que ya la Corte Constitucional, ha dilucidado que la indemnización sustitutiva configura un derecho mínimo fundamental que ampara el mínimo vital e irrenunciable en favor de las personas que no alcanzan a pensionarse dentro del régimen que les corresponde y finalmente no hay compensación porque no se ha demostrado que la demandante y demandado en este caso fueran deudores ya creedores mutuos para poder predicar esa compensación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo (f.° 6, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiaran a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8º de la Ley 4ª de 1976 y, aplicación indebida, de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 y 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional (f.° 6 a 13, cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo, transcribió apartes de la sentencia cuestionada, realizó precisiones respecto de los principios de la condición más beneficiosa y progresividad, así como del derecho a la seguridad social, para considerar que los operadores jurídicos deben efectuar una interpretación de las normas jurídicas que guarden armonía con los postulados constitucionales como los artículos 53 y 93 de la Constitución. Sostiene, que los principios de la condición beneficiosa y el de retrospectividad, deben aplicarse entendiendo que el nuevo régimen no puede fijar condiciones más gravosas al anterior, por cuanto la norma posterior se entiende como un avance cualitativo.
En consecuencia, « no siempre » debe emplearse la ley vigente al momento del fallecimiento del causante. Asegura, que la Ley 797 de 2003, es regresiva frente a las regulaciones la Ley 100 de 1993, en el tema de pensión de sobrevivientes, por lo que el Tribunal incurrió en la indebida aplicación la de la primera norma y dejó de aplicar la segunda y, en esa medida, corresponde a esta Corporación, como unificador de jurisprudencia, determinar « una interpretación que se corresponda con los postulados del estado social de Derecho y con los particulares de la seguridad social, fijando un alcance amplio y garantista de los derechos sociales» que se consagran, no solo en la legislación interna, sino también en instrumentos internacionales suscritos por Colombia.
Asevera, que el Juez de apelación aplicó indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, incurrió en la infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, normas que deben aplicarse al examine, en concordancia con los principios de progresividad y favorabilidad, porque aquellas, […] no imponen, como quiere hacerlo ver el Tribunal, que se haya cotizado 26 semanas en el año anterior al deceso y otras 26 en el año que antecedió a la vigencia de la ley 797 de 2003, pues la literalidad de la disposición aludida contempla dos hipótesis, esto es, las 26 en cualquier tiempo si el fallecido estaba cotizando y las 26 en al año anterior si es que el asegurado no estaba cotizando al momento del deceso y para nada refiere a otras 26, pues de lo contrario se estaría creando una tercera norma y finalmente exigiendo 52 semanas (26 + 26), inclusive más que las que consagra la legislación que se deja de aplicar por los principios aludidos.
Por último, no es cierto que el principio de la condición más beneficiosa opere solo entre Ley 100 de 1993 y Decreto 758 de 1990, pues, como se dirá en el capítulo de antecedentes jurisprudenciales, la Corte ya ha adoctrinado, inclusive como precedente (Ley 1395 de 2010) que más es viable aplicar el principio de la condición más beneficiosa entre Ley 797 de 2003 y Ley 100 de 1993.
RÉPLICA Manifiesta, que el Tribunal no cometió el error jurídico endilgado por la recurrente, porque tuvo en cuenta que al momento del fallecimiento del causante (28 de julio de 2010), era aplicable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, del que infirió que por no acreditar el de cujus las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, no podía la demandante acceder a la pensión de sobrevivientes (f.° 39 a 40, ibídem ).
CONSIDERACIONES Es de advertir que son hechos establecidos en el proceso y que no se discuten, dada la orientación jurídica del ataque, que Jhon Robinson Bohórquez Alarcón falleció el 28 de julio de 2010 y que en los tres años anteriores a su fallecimiento no cotizó 50 semanas. Ante esta situación fáctica y con apoyo en jurisprudencia de la Sala, el Tribunal consideró que la norma aplicable a las pretensiones de la actora era la vigente a la fecha de causación del derecho, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, bajo cuya égida no se consolidó el derecho pensional, porque el afiliado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento.
Frente a ello, esta Corporación ha señalado, de antaño, que es la fecha del fallecimiento la que determina la normatividad aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios. Por lo tanto, al no existir controversia en cuanto a la fecha de la muerte de Jhon Robinson Bohórquez Álvarez, que ocurrió el 28 de julio de 2010, el precepto legal a tener en cuenta es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra, como único requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el afiliado haya acreditado mínimo 50 semanas de cotización, obligación que no cumplió, como lo indicó el ad quem, hacía inviable el reconocimiento de la prestación reclamada (CSJ SL4795-2018, CSJ SL5229-2018 y CSJ SL1379-2019).
Ahora bien, en lo atinente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que se reclama en el cargo, a fin de que su situación pensional se resuelva conforme los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de la misma anualidad, ha recordarse que el precepto aplicable en tal evento, corresponde a la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte, en razón a que no le es permitido al fallador hacer un ejercicio histórico a fin de encontrar en algunas de las legislaciones precedentes la que se ajuste a las condiciones del afiliado fallecido (CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016).
De otro lado, debe precisar esta Corporación que ha aceptado que puede darse aplicación al principio de condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, hasta el 29 de enero de 2006, a quienes tenían una expectativa legítima de acceder a la prestación antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, que no es el caso, si se tiene en cuenta que el afiliado falleció el 28 de julio de 2010.
Así lo enseñó la Sala en sentencia CSJ SL 4650-2017, en la que puntualizó: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. En consecuencia, al fallecer el causante el 28 de julio de 2010, es decir, por fuera del término para la aplicación de la condición más beneficiosa señalada en los lineamientos jurisprudenciales, valga decir, el 29 de enero de 2006.
Por lo tanto, el juzgador de alzada atinó en cuanto a que la norma aplicable a la fecha de fallecimiento del causante era la Ley 797 de 2003, por que no satisfizo la exigencia de su artículo 12 para la configuración del derecho pensional reclamado. En mérito de lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa que la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los «[…] artículos 57 ley 2a de 1984, 66 y 66A del CPLSS. a consecuencia de lo cual se infringieron directamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50 ibídem. artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional».
Señala como errores de hecho los siguientes: 1-. Dar por demostrado, sin estarlo, que la apoderado (sic) de la demandada cuestionó en el recurso de alzada los cimientos sobre los que se edificó la sentencia de primera instancia. 2.- No dar por demostrado, contra la evidencia, que el asunto de las semanas cotizadas, que había quedado acreditado en la primera instancia, no fue rebatido por el apoderado de la entidad accionada. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que el apoderado de la demandada, solo hizo unos cuestionamientos de manera vaga y sin concreción a los razonamientos base del fallo de primer grado.
Indica como pruebas indebidamente apreciadas « audio sentencia de primera instancia y recurso de apelación apoderado de la demandante (sic) y audio de segunda instancia». Para la demostración del cargo, luego de transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia y del recurso de alzada, afirma que « lo que nos lleva a afirmar qua (sic) el Tribunal pese a que encuentra que no existe consonancia entre el recurso de alzada y lo que va a decidir o que los argumentos son insuficientes, de todas maneras, termina decidiendo, haciendo una interpretación de la norma que regula la consonancia desconociendo su finalidad».
Luego de reproducir los artículos 29, 31 de la CN, 66 y 66A del CPTSS, así como de realizar precisiones sobre el principio de consonancia y de « la preclusión o eventualidad », asegura que la demandada en el recurso de apelación realizó « reflexiones filosóficas sobre lo posible y lo imposible, pero no debate con contundencia, como debe ser, los fundamentos en que se basó el Juez para decidir en favor de la demandante », y, a pesar de ello, el Tribunal « terminó resolviendo sobre un tema que no había sido planteado en el recurso».
En soporte de lo anterior, transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 25 en. 2010, rad. 15001 y CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36610 (f.° 15 a 26, ibídem ). RÉPLICA Afirma que la decisión adoptada se aviene con el criterio jurisprudencial de esta Corporación sobre la aplicación del grado jurisdiccional de consulta y reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL, 4 dc. 2013, rad. 51237 (f.° 40 a 44, ibídem ).
CONSIDERACIONES La recurrente recrimina al Tribunal por haber desconocido los deberes de sustentación del recurso de apelación y el principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del CPTSS, luego de haber apreciado de manera errónea el escrito que contiene el recurso de alzada presentado por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales en contra de la sentencia de primera instancia. Dicha acusación se construye sobre el análisis de una de las piezas del proceso, de manera que las alusiones al alcance jurídico de los principios de congruencia y consonancia son meramente accidentales y no comprometen la solvencia técnica de la acusación, encaminada por la vía indirecta.
Para la censura existe una total incongruencia entre los fundamentos que tuvo en cuenta el juzgador de primer grado para conceder la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante y los razonamientos desplegados en el recurso de apelación de la entidad demandada que, a su vez, fueron refrendados por el ad quem. Sin embargo, olvida que en virtud del artículo 69 del CPTSS, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, el Juez colegiado conoció del sub lite en el grado jurisdiccional de consulta por ser la sentencia de primera instancia adversa a COLPENSIONES, respecto de la cual la Nación es garante.
En efecto, por mandato de la ley, el Tribunal estaba obligado a examinar en su integridad la providencia emitida por el Juez de primer grado, por haber sido desfavorable al demandado, a pesar de que este sujeto procesal apeló, pero sin sustentar la alzada y, en razón a esa competencia funcional estaba facultado, no solo para tomar en consideración las condenas que le fueron impuestas a la accionada en cuyo favor se surtió el grado jurisdiccional de consulta, sino para estudiar inclusive los medios exceptivos propuestos en la contestación del libelo.
Debe recordarse que el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con el artículo 69 del CPTSS y la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, opera para los eventos en que la sentencia de primera instancia sea totalmente desfavorable al trabajador, afiliado o beneficiario y no se hubiese presentado recurso de apelación. Igualmente, para los casos en que resulten adversas a la Nación, al departamento, al municipio o a entidades descentralizadas donde la Nación es garante y que, en virtud de ello, el Juez de segunda instancia adquiere plena competencia para definir cualquier aspecto de la controversia sometida a juicio, puesto que no se encuentra limitado por los argumentos expuestos en la alzada.
En efecto, en la sentencia CSJ SL15202-2015, reiterada en la CSJ SL4357-2018, la Sala asentó: Pues bien, resulta que el artículo 69 del CPLSS, modificado por la Ley 1149 de 2007, reza: «Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de consulta». Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal sino fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior […] Al respecto, en sentencia CSJ SL, 08 sep. 2005.
Rad. 26614 esta Sala indicó: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.
El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción solo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.
Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta supone la revisión del fallo, por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.
Cuando es parcialmente desfavorable, solo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiere sido la única apelante.
Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la Ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público. En consecuencia, en el sub lite, donde se le condena a la Nación al reconocimiento y pago de una pensión sanción, procedía el examen del tribunal «quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna»; así el recurso de apelación omitiera controvertir esta disposición de primera instancia. Asimismo, la Corte ha predicado la viabilidad del grado jurisdiccional de consulta frente a las sentencias adversas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, que se profieran en procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1149 de 2007, puesto que la Nación en este evento resulta garante de las pensiones del régimen de prima media a cargo de dicha entidad, tal como se dijo en la sentencia CSJ STL7382-2015, así: […] en virtud de lo dispuesto en los arts. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado art. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.
En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.
Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.
Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.
La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contiene unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.
(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.
Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas, el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas. […].
De esta manera, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros fácticos endilgados, al entrar a definir la controversia sometida a su juicio sin limitación alguna y sin restricción a las temáticas planteadas por la entidad demandada en el escrito de apelación, pues operaba el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, dado que el proceso inició en febrero de 2013, esto es, en vigencia de la Ley 1149 de 2007.
Por lo precedente, el cargo es infundado. Como las acusaciones no salieron avante y hubo réplica, se impondrán costas en casación que estarán a cargo de la actora recurrente y en favor de la entidad opositora. Se señalan como agencias en derecho, en la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ, contra la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00