Radicación n.° 52078 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3320-2018 Radicación n.°52078 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor WILSON ALBERTO DE LA ROSA ESCAYON quien actúa a nombre propio y en representación de su hijo menor J.J. de la Rosa Navarro, contra la sentencia proferida por la Sala Piloto Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de enero de 2011, en el proceso que adelanta en su contra los señores INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Wilson Alberto De La Rosa Escayon, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y madre, el valor del retroactivo, la indexación y costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con la señora Juana Baustista Navarro Lara el 9 de julio de 1994.
Que de dicha unión nacieron 6 hijos. Que para el momento en que falleció su cónyuge, había cotizado al ISS 78 semanas en los últimos 3 años. Que presentó el 30 de enero de 2009 solicitud a la demandada para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada con resolución no. 012871 del 8 de septiembre de 2009. (Fls. 2 a 4) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos aceptó los relacionados con el matrimonio del demandante con la causante, el número de hijos que procreó la pareja, que la causante estaba cotizando al Instituto de Seguros Sociales y que le negó a la parte demandante el reconocimiento de la prestación. De los demás, dijo que no eran ciertos. Propuso en su defensa las excepciones carencia del derecho reclamado.
(Fls. 23 a 25) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 4 de febrero de 2010, absolvió a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con sentencia del 18 de enero de 2011, confirmó el fallo apelado.
El tribunal en los argumentos que expuso para la decisión, luego de copiar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 12, manifestó que las leyes no pueden aplicarse al pasado y como para la fecha en que falleció la causante -9 de noviembre de 2009- (sic), esta esta norma en su integridad la que regulaba la situación pensional en estudio.
Mencionó que la Corte Constitucional ha enseñado que las sentencias de constitucionalidad rigen hacía el futuro, efectos que también tiene respaldo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y que la sentencia C-556 de 2009, en ninguno de sus apartes consagró efectos retroactivos. En el caso particular, aseguró que como la señora Juana Bautista Navarro Lara falleció el 9 de noviembre de 2008, para esa fecha estaba vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «que exigía el requisito de fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento, Razón por la cual no puede pretender el demandante que se tenga en cuenta que cuando el ISS expidió la resolución mediante la que negó la prestación solicitada ya existía pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la exigibilidad de los numerales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y por ende se le conceda el derecho reclamado, aplicando dicha sentencia en forma retroactiva.» RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que de manera principal que la « Honorable Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en cuanto revoque de prosperidad la excepción de CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO y por ende condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente» En forma subsidiaria, Pretendo con esta demanda de casación que la Honorable Corte Suprema de Justicia condene al ente demandado a cancelarle a mi cliente el retroactivo desde que falleció su esposa hasta que sea incluido en nómina de pensionados, de igual forma al pago de la indexación de los valores dejados de cancelar y las costas del proceso.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. ÚNICO CARGO Lo formula de la siguiente manera: Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 de El (sic) Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, por violar en forma directa el artículo 4º, 11, 36, 46, 47, 48 de la Ley 100 de 1993, artículo 5º de la Ley 57 de 1887, artículo 9º de la Ley 153 de 1987, artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En la demostración del cargo expone en síntesis, lo siguiente: El tribunal no aplicó el mandato legal de “excepción de inconstitucionalidad” frente al requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de 797 de 2003. Transcribe en forma copiosa partes de la sentencia no. C-556 de 2009 y dice «La sentencia 556 de 2009, es la continuación de la sentencia C-1094 de 2003, ya que constituyó cosa juzgada.
Agrega que, el principio de progresividad está siendo vulnerado porque el aplicar el fallador de segundo grado en forma taxativa el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, desconoce este principio sin «conocer que a mi cliente se le puede aplicar el principio de favorabilidad e inescindibilidad de la norma y por último que la violación directa es peor y es que desconoce el mandado constitucionalidad llamado “EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD” que fue el amparo de la distinguida y Honorable Magistrada… para hacer el salvamento de voto, citando las sentencias T-658 de 2008.» RÉPLICA Advierte que «basta con leer la sentencia recurrida para que concluya que, el tribunal, para desatar la controversia observó y aplicó las normas jurídicas a que estaba obligado, que para la pensión de sobrevivientes es la vigente para la fecha en que nace el posible derecho la misma, que como para el caso la muerte de la afiliada ocurrió el 9 de noviembre de 2008, era y es (sic) artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Norma que exigía la fidelidad al sistema como uno de los requisitos que para tener derecho a dicha prestación, presupuesto que echó de menos el juzgador ad que y, por ende, motivó la conformación del fallo de primera instancia que la había negado por igual circunstancia. Agrega, que si el recurrente pretendía el desconocimiento del tribunal del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, debió denunciarlo como infringido y también explicar el por qué del asunto, « ya que al tenor del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, ese precepto se constituía en la base esencial el fallo.» CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal y las del reparo del recurrente a la misma, esto es, que el ad quem se equivocó al no reconocer la pensión de sobrevivientes por aplicar en su integridad el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige como requisitos para que los beneficiarios accedan a esta prestación: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.
En el presente asunto en consideración a la vía escogida por el censor, no se encuentra en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la señora Juana Bautista Navarro Lara falleció el 9 de noviembre de 2008 (Fl.7); ii) que el demandante y el menor J.J. De la Rosa N, tienen la calidad de cónyuge e hijo respectivamente de la causante (Fls. 10 y 9); iii) que la señora Juana Bautista Navarro Lara (Q.E.P.D.), según la historia laboral y la resolución 012871 de 2009 del ISS en los tres años anteriores a su fallecimiento, cotizó más de 50 semanas (Fls. 5, 6 y 12).
Con relación al requisito de fidelidad, vale mencionar que como lo advirtiera el recurrente, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-556 de 2009 y en casos como el presente en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Sala ha precisado de manera reiterada que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, entre otras, en la sentencia SL779-2018, radicación n.° 63525 del 21 de febrero de 2018, dijo: …respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
En consecuencia, sin necesidad de más consideraciones se concluye que el tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga al no conceder la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, pues su decisión es contraria al actual criterio de esta Sala y en estas condiciones el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia recurrida.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de casación quedó establecido que la señora Juana Bautista Navarro Lara dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Respecto a la titularidad de la prestación reclamada, debe mencionarse que el señor Wilson Alberto De La Rosa Escayon, acreditó la condición de cónyuge de la causante (Fl. 10) y que de acuerdo con el registro civil de nacimiento que obra a Fl. 9, J.J. De La Rosa Navarro es hijo de la de cujus.
Según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes «en forma vitalicia el cónyuge o compañera permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) …» De manera que el señor Wilson Alberto De la Rosa Escayon debía demostrar la convivencia con su cónyuge en el tiempo que establece la norma y según el contenido de la resolución no. 012871 de 2009 expedida por el ISS, los demandantes demostraron los requisitos «para ser considerados como beneficiarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual procederá a reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.» En consecuencia, a la parte actora le asiste el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes a partir del 9 de noviembre de 2008, fecha en que falleció su esposa y madre.
Con relación al monto de la prestación, según la historia laboral visible a Fl.12, la causante siempre cotizó al ISS sobre un salario mínimo legal, razón por la cual el monto de la prestación corresponderá a dicho salario en el año 2008. Ahora, de acuerdo con la resolución referida, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a los demandantes indemnización sustitutiva en cuantía de $560.720, para cada uno de ellos, por tanto se autorizará a la entidad demandada para que descuente las sumas pagadas por ese concepto del retroactivo pensional causado a favor de los demandantes; así como el valor correspondiente a las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud a partir del 9 de noviembre de 2008, con el fin de que se transfiera a la E.P.S., a la que se encuentren afiliados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Por los resultados de las instancias, se declara no probada la excepción propuesta por la demandada. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las de instancias se revocan y se imponen a la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de enero de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILSON ALBERTO DE LA ROSA ESCAYON y el menor J.J. DE LA ROSA NAVARRO contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, en cuanto absolvió a la demandada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de febrero de 2010 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla. En su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL hoy COLPENSIONES a pagar al señor WILSON ALBERTO DE LA ROSA ESCAYON y del menor J.J. DE LA ROSA NAVARRO, la pensión de sobrevivientes a partir del 9 de noviembre de 2008 en cuantía inicial de $461.500, con los incrementos de ley.
SEGUNDO: AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL hoy COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional causado a favor de los la parte actora, el valor correspondiente a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a su cargo, a partir de la fecha del disfrute de la pensión de sobrevivientes, esto es 9 de noviembre de 2008, con el fin de que se transfieran a la E.P.S. a la que se encuentren afiliados, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y los valores indexados pagados por concepto de indemnización sustitutiva, de acuerdo con el contenido de la resolución no. 012871 de 2009.
TERCERO: DECLARAR no probadas la excepción formulada por la demandada.
CUARTO: Sin costas en esta instancia. Las de ambas instancias estarán a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00