CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 56828 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3319-2018 Radicación n.° 56828 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2011 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA DEL SOCORRO GIRALDO ZULUAGA, en representación de su hijo menor A.V.G., contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES La citada accionante, en representación de su menor hijo, promovió demanda laboral contra Porvenir S.A. para que a éste se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; las mesadas dejadas de percibir desde el fallecimiento del causante; los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas y sus incrementos; lo que ultra o extra petita resultare probado dentro del proceso, y las costas y agencias en derecho.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que el menor A.V.G. era hijo del señor Fernando Valencia Loaiza, quien falleció el 9 de enero de 2008, encontrándose afiliado a Porvenir S.A. a la fecha de su deceso; que alcanzó a cotizar a dicho fondo un total 491 días, es decir, 70.142 semanas, en los últimos tres años; que en representación de su hijo menor solicitó la pensión de sobrevivientes a la entidad demandada, la cual fue negada mediante comunicado del 2 de marzo de 2009, aduciendo la falta de fidelidad de cotizaciones al sistema; que solicitó nuevamente el reconocimiento de la prestación el 19 de enero de 2010, invocando la sentencia C-556 de 2009, pero fue ratificada la decisión de negarla, por el no cumplimiento del requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y se le concedió la devolución de saldos; y, que el menor por quien se reclama la pensión, padece de Síndrome de Down.
La Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos, excepto el relacionado con el número de semanas cotizadas. Formuló las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y necesidad del equilibrio financiero del sistema.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín Piloto para la Oralidad, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, resolvió: 1. Se CONDENA a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, a cancelar al menor ALEJANDRO VALENCIA GIRALDO por conducto de su representante señora YOLANDA DEL SOCORRO GIRALDO como retroactivo pensional la suma de VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($24.773.950) y continuará cancelando al menor A. V. G. por conducto de su representante una mesada pensional de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS $535.600 partir (sic) del 01 de agosto de 2011, con los incrementos de ley anuales y las mesadas ordinarias y especiales, hasta que subsistan la causas que le dieron origen; igualmente deberá de actualizar la suma retroactiva, como se indicó en la parte motiva del proveído, al (sic) Se ABSUELVE a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra. 2.
Costas a cargo de la demandada. 3. Se tasan las agencias en derecho por un valor de $4.284.800 a cargo de la parte accionada, en atención al Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellin, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo.
El tribunal estableció como problema jurídico a resolver, determinar si la sentencia de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exigía fidelidad al sistema como requisito para alcanzar la pensión de sobrevivientes, se aplicaba a situaciones consolidadas con anterioridad a la fecha en que se hizo el pronunciamiento.
Y en caso de ser positiva la respuesta, analizar si el menor demandante tenía derecho a que se le reconociera la prestación causada por la muerte de su padre. Indicó que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 introdujo un requisito más exigente que el que traía la ley anterior para acceder a la pensión de sobrevivientes, denominado fidelidad; y que se trataba de un presupuesto regresivo, que había obligado a la Corte Constitucional a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, al considerar que podía causar efectos negativos sobre algunos sujetos de especial protección, como las madres cabeza de familia.
Mencionó que en la sentencia C-556 de 2009, la Corte Constitucional concluyó que la exigencia de la fidelidad al sistema debía ser retirada del ordenamiento jurídico, al resultar una medida regresiva para el derecho a la seguridad social, puesto que la modificación establecía un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual, no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encontraba su fundamento en el cubrimiento que del riesgo del fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios; que entonces, lo que antes se aplicaba por excepción de inconstitucionalidad, fue excluido del ordenamiento jurídico por la citada sentencia, por resultar violatorio del principio de progresividad, al imponer injustificadamente un requisito más gravoso para que los familiares del fallecido pudieran obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, con lo cual se afectaba la sostenibilidad de la familia.
Refirió las razones por las cuales la jurisprudencia constitucional ha reiterado en varias oportunidades, que exigir la fidelidad al sistema tanto para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como de la de invalidez, resultaba inadmisible, al constituir una exigencia que hace más gravoso el acceso a dichas prestaciones económicas.
Dijo que según la sentencia T-730 de octubre 15 de 2009, el pronunciamiento de la Corte en sentencias C-556 de 2009 y C-428 de 2009, tenía un carácter declarativo y no constitutivo, pues se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución Política; y, que el principio pro homine en nuestro orden constitucional, obligaría a preferir la interpretación más garantista para los afectados, entre la que restringe la eficacia de la protección desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el futuro, y la que predica su eficacia, incluso para las situaciones que se configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte.
Concluyó que era inadmisible que se le negara a una persona el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, o la de invalidez, según el caso, argumentando el no cumplimiento del requisito de fidelidad, aun antes de que se declarara la inexequibilidad de la disposición que la contenía; que se debía conceder la pensión de sobrevivientes reclamada por el menor A.V.G., porque su padre reunía las cotizaciones mínimas exigidas por la ley; y que el menor tenía derecho a que lo adeudado se le cancelara con el valor actualizado, para de esa manera no lesionar sus derechos.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida de los artículos «4° y 48 de la Constitución Política y 12, numeral 2°, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante» y por la infracción directa de los artículos «45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2°, literal b), de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada».
Para sustentar su acusación, señala que acepta sin controversia alguna la evaluación que hizo el tribunal del acervo probatorio y en particular que el causante, al momento de su muerte, no alcanzaba el lleno del requisito de la fidelidad de aportes al Sistema de Seguridad Social, aunque sí el de 50 semanas cotizadas en los tres años previos.
Transcribe algunos apartes de las sentencias del 22 de junio de 2010, radicación 39792, del 18 de junio de 2010, radicación 39512, y del fallo del 2 de septiembre de 2008, radicación 32765, sobre la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad en asuntos como este. Reproduce el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y afirma que para que produjese efectos retroactivos la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional, estos tenían que haber quedado expresados en su texto, pues de otra manera sólo repercutirían hacía futuro.
Indica que de conformidad con lo preceptuado en el citado artículo 45, es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarle efectos retroactivos a sus decisiones de inexequibilidad, por lo que la jurisdicción ordinaria laboral no puede darle tales efectos a la mencionada sentencia. Afirma que «si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la “fidelidad de cotización para con el sistema” … con efectos erga omnes, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna y sin darle retroactividad a su providencia, es indudable que el Tribunal estaba forzado a acatar el pronunciamiento de la citada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 12, numeral 2°, literal b) de la Ley 797 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, esto es, hacia futuro, sin que fuera válido desconocer el texto original del precepto, como erradamente lo hizo el juez colegiado, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo se extinguió una vez quedó en firme la dicha sentencia C-556 de 2009 de la tantas veces mencionada Corte Constitucional … por lo que si la muerte del señor Valencia ocurrió el 9 de enero de 2008 es simple deducir que la pensión de sobrevivientes estaba regulada por el artículo 12, numeral 2°, literal b), de la Ley 797 de 2003 en su versión primigenia».
Transcribe apartes de la sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación 44572, la cual afirma que mutatis mutandis tiene vigencia en este proceso, para colegir que el demandante no tenía derecho a beneficiarse con la prestación deprecada, pues su padre no satisfacía la fidelidad de aportes en el sistema. Agrega que en obedecimiento al artículo 230 Constitucional el juzgador de segundo grado estaba obligado a dirimir el litigio con base en el texto completo y original del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y el 20 de la Ley 393 de 1997, por ende «al no cumplir Luis Fernando Valencia Loaiza con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema es inevitable inferir que lo correcto hubiera sido absolver a Porvenir S.A. de lo reclamado en su contra».
Añade también, que dando obediencia al artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, el tribunal ha debido entender que la disposición vigente a la fecha del deceso del causante exigía reunir la fidelidad de cotizaciones al sistema, y como no se cumplía tal requerimiento, tenía que haber negado el reconocimiento de la prestación, y no vulnerar la sostenibilidad financiera.
Finalmente, acota que los fallos de tutela sólo producen efectos inter partes y no le confieren a un juzgador la posibilidad de recurrir a ellos para dirimir un asunto ajeno a las partes. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos, que el tribunal dio por demostrados: i) que Luis Fernando Valencia Loaiza falleció el 9 de enero de 2008; ii) que contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento y, iii) que el menor A.V.G. es beneficiario del causante.
La entidad recurrente alega que el tribunal estaba obligado a dirimir el litigio con base en el texto «completo y original» del art. 12, numeral 2.°, literal b) de la Ley 797/03, y por ende, negar la pensión de sobrevivientes, al no cumplir el requisito de fidelidad de aportes. Frente al tema objeto de debate, esta Corporación, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL1587-2018, en la que puntualizó: La controversia queda contraída a determinar si es viable jurídicamente inaplicar el requisito de fidelidad exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la muerte del afiliado se generó antes de la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito.
Pues bien, respecto del requisito de fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación reiteradamente ha señalado que impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la norma anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Lo que significa que en este asunto el juez plural no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por la manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional.
Sobre el particular, en fallo CSJ SL3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Sala dijo lo siguiente: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad. Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.
El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
(…) Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.
Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.
Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.
La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.
Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
(…) Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.
Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo (…) Entonces, resulta evidente que el fallador no infringió la ley, habida cuenta de que aplicó correctamente el principio de progresividad, y por consiguiente el cargo no puede prosperar. Acorde con el anterior criterio jurisprudencial, no se avizora el error jurídico que se le enrostra a la decisión de segundo grado, pues, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, tal como lo advirtió el juez de la alzada, de manera que, el cargo no tienen vocación de prosperidad.
Sin costas dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de marzo de 2011 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que YOLANDA DEL SOCORRO GIRALDO ZULUAGA, en representación de su hijo menor A.V.G., adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Sin costas.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15