SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrado ponente SL3315-2022 Radicación n.° 91121 Acta 31 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CRISTALERÍA PELDAR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró HÉCTOR HIRALDO CASTELLANOS GARZÓN a aquella y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Héctor Hiraldo Castellanos Garzón llamó a juicio a Colpensiones, para que se declarara que era beneficiario del régimen de transición del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993» y que su situación pensional era la dispuesta en el art. 15 del Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 2 Decreto 049 de 1990. En consecuencia, se ordenara el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, con el retroactivo debidamente indexado, desde el 13 de febrero de 2014, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que se probara y las costas.
Narró que: i) nació el 13 de febrero de 1964, por lo que a la calenda de radicación de la demanda contaba con 53 años; ii) cotizó al RPMPD un total de 1454 semanas, ejerciendo actividades de alto riesgo para la salud con el empleador Cristalería Peldar S. A., esto es, desde el 25 de febrero de 1988; iii) a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, contaba con más de seis años de aportes; iv) con Resolución n.° GNR 227421 del 28 de julio de 2015, el fondo le negó la prestación especial de vejez perseguida debido a la «exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas»; v) a través de Acto n.° GNR 301120 del 12 de octubre de 2016, nuevamente se le denegó el beneficio peticionado; vi) éste último, fue confirmado con Decisión n.° SUB 114076 del 29 de junio de 2017 «argumentando que la empresa […] no había efectuado la cotización especial de seis (6) puntos de que trata el Decreto 1281 de 1994 y los (10) puntos adicionales de que trata el Decreto 2090 de 2003».
Aludió que: vii) mediante la historia ocupacional emitida por Cristalería Peldar S. A. se certificó que desempeñó el cargo de «labores varias materias primas – mecánico mantenimiento de segunda – mecánico mantenimiento de Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 3 primera» con exposición al sílice cristalina y a sustancias comprobadamente cancerígenas durante un turno de ocho horas; viii) estuvo en contacto principalmente con el sílice y el asbesto, pues «cuando las fibras de estas materias primas son desprendidas de las materias que las contienen, flotan en el aire indefinidamente, convirtiéndose en uno de los principales factores de riesgo ocupacional por exposición, incluso sin una manipulación directa […]»; ix) el ISS, hoy Colpensiones, no efectuó las acciones de cobro que le facultaba la Ley 100 de 1993, cuando el empleador se encontraba en mora, por lo que incurrió en negligencia (f.° 232 a 235, cuaderno n.° 1).
Colpensiones se resistió a las pretensiones. En torno a los hechos, aceptó los relativos a la calenda de nacimiento del actor, el número de semanas aportadas en alto riesgo, el inicio de la relación laboral y los actos denegatorios de la prestación. Por los demás, adujo que no eran verídicos o no le constaban. Planteó como excepciones de fondo, las de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de intereses moratorios, buena fe, prescripción, la innominada y la genérica (287 a 299, ibidem).
Por medio de auto del 23 de abril de 2018, se ordenó la integración del contradictorio con Cristalería Peldar S. A., como litisconsorte necesario (f.° 120, ib), entidad que rechazó los pedimentos. De cara a los supuestos fácticos, expuso que daba por veraz las calendas del natalicio del llamante a juicio Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 4 y en la que iniciaron su atadura de labores.
En derredor de los restantes, discurrió que no eran de su certeza o verdaderos. Invocó como herramientas protectoras de fondo las de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 137 a 154, cuaderno n.° 2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de septiembre de 2019, resolvió: Primero: DECLARAR que el señor HÉCTOR HIRALDO CASTELLANOS GARZÓN ha desempeñado actividades de alto riesgo desde el 25 de febrero de 1988 hasta la fecha, al encontrarse expuesto a sustancias cancerígenas durante todo el tiempo laborado al servicio de Cristalería Peldar S. A. y al haber manipulado sustancias cancerígenas durante el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 1988 y el 4 de noviembre de 1992.
Segundo: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al reconocimiento de la Pensión Especial de Vejez por actividad de alto riesgo a favor del sr. Héctor Hiraldo Castellanos Garzón, desde el 13 de febrero de 2016, por trece mesadas al año, cuyo IBL y el monto de la pensión se determinará una vez se presente la novedad de retiro.
Tercero: CONDENAR Cristalería Peldar a realizar el pago del porcentaje adicional de la cotización especial por alto riesgo del 25 de febrero de 1988 hasta la fecha de retiro, confiere al cálculo actuarial que realice Colpensiones. Cuarto: DECLARAR no probadas las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y cobro de lo no debido, incoadas por las demandadas conforme a lo expuesto en la parte motiva.
Quinto: COSTAS de esta instancia a cargo de las demandadas. Se fijan como agencias en derecho para Colpensiones un SMLMV y para Cristalería Peldar S. A. tres SLMLMV (f.° 283 a 285, ib). Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2020, al resolver la consulta a favor de Colpensiones, confirmó la determinación de primer orden.
Dijo que el problema jurídico se circunscribía en determinar si al demandante le asistía el derecho a percibir la pensión especial de vejez de acuerdo con las disposiciones del Decreto 2090 de 2003 a la edad de 55 años. Trajo a colación el apartado 2° del Decreto 2090 de 2003 que señaló como actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, entre otras, las actividades con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas; el 3° ibidem relativo a que los afiliados al RPMPD que se dedicaran en forma permanente al ejercicio de actividades indicadas en el apartado previo, durante el número de semanas que corresponda y efectuaren la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, fueran estas continuas o discontinuas, tendrían derecho a dicha prestación; el 4° ibid que disponía los requisitos de edad, número de semanas instituidas para el sistema general en pensiones, al que se refiere el art. 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003.
También, que la edad para el beneficio, se disminuiría en un año por cada 60 semanas de aporte especial, adicionales a las mínimas requeridas, sin que pudiera ser inferior a 50 años. Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 6 Continuó citando el 5° ejusdem, alusivo a que el monto de la cotización era el previsto en la Ley 100 de 1993, más 10 puntos adicionales a cargo del empleador; igualmente, que el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, estipuló que para disfrutarla, era menester la desafiliación del sistema; que el 9° de la Ley 797 de 2003, dispuso que el respectivo fondo tenía cuatro meses contados desde la radicación de la petición, para otorgar la prestación y que el apartado 141 de la Ley100 de 1990, consignó que en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, la entidad correspondiente reconocería y pagaría al pensionado, además de la obligación a su cargo sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés vigente en el momento en que se cancelara lo debido.
En adición, discurrió que la sentencia CC C601-2000 fijó el alcance de dicha disposición y finalmente, los mandatos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagraron el fenómeno de la prescripción, en lo que respecta a las acciones derivadas de las leyes sociales. En este orden, consideró que la determinación del a quo debía confirmarse por lo siguiente: Dijo que, de la prueba documental allegada, se pudo establecer que desde el momento en que el actor se vinculó laboralmente con la Cristalería Peldar S. A., el 25 de febrero de 1988 y hasta el 13 de febrero de 2019, fecha a la que arribó a la edad de 55 años, cotizó para entonces más de 1500 semanas en actividades de alto riesgo, por razón de los cargos que desempeñó al estar expuesto a sustancias Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 7 comprobadamente cancerígenas, como son la arena sílice, el asbesto, el cromo y el carbón mineral.
Lo previo, en tanto que eran componentes del manejo ordinario de la compañía, dada su actividad comercial principal, enfocada a la producción de vidrio, ya que fue clasificada en riesgo grado IV en la parte administrativa y V en la operativa y productiva, donde se desempeñaba el actor. Afirmó que lo dicho se desprendía a rasgos generales, de la historia ocupacional del demandante, la certificación sobre clasificación de la empresa, el concepto de salud ocupacional y el informe de espirometrías, rendido tanto por el centro para los trabajadores como por Suratep (f.° 59 a 227 y 361 a 410 Cuadernos 1 y 2, respectivamente).
Finalizó con que: Nótese como el objeto social de la empresa empleadora del demandante Cristalería Peldar S: A. es de la producción de vidrio y envase, exposición a la que se sometía el demandante, por el hecho de ejercer cargos operativos de oficios varios, en la planta de producción de su empleadora, como se deduce de la documental analizada pues, en el sentir de la Sala, no se requiere necesariamente que fueran manipuladas dichas sustancias directamente por el trabajador, sino que éste, estuviese expuesto a las mismas, como en efecto aconteció en el caso que nos ocupa; surgiendo por antonomasia, la obligación en cabeza de la empresa demandante, de pagar el valor adicional al aporte de la pensión especial de vejez, reconocida al actor, con miras a cofinanciar la misma, tal como lo establece el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 y del Decreto 2090 de 2003, quedando facultada legalmente Colpensiones, para iniciar el respectivo cobro coactivo, sobre los aportes en mora, en que haya incurrido la empresa demandante, de acuerdo con lo establecido en el art. 24 dela Ley 100 de 1993; en ese orden de ideas, no encuentra la Sala, reproche alguno a la decisión del A quo, razón por la cual, habrá de confirmarse la sentencia impugnada, por encontrarla ajustada a derecho, de acuerdo con las pruebas, regular y oportunamente allegadas al proceso (f.° 686 a 694, cuaderno n.° Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 8 2).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cristalería Peldar S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la segunda sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la de primera y se disponga de la absolución total en su contra (f.° 7 vto, cuaderno de la Corte), Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y la parte demandante, los cuales se decidirán en su orden.
VI. CARGO PRIMERO Denuncia la ilegalidad del fallo por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 3° del Decreto 2090 de 2003 y aplicación indebida de los preceptos 2°, 4°, 5°, 6° del Decreto 2090 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990; 8° del Decreto 1281 de 1994 y 9° de la Ley 797 de 2003.
Recuerda que el Tribunal adujo que «en el sentir de la Sala no se requiere necesariamente que fueran manipuladas dichas sustancias [las sustancias comprobadamente Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 9 cancerígenas – esto fuera del texto] directamente por el trabajador, sino que éste, estuviese expuesto a las mismas». También, que señaló que «estando clasificada dicha empresa en riesgo grado IV, para la parte administrativa y grado V, para la parte operativa o productiva».
Considera que estas dos expresiones, pugnan con lo que ha señalado esta Corte sobre cómo debe entenderse el mandato del apartado 3° del Decreto 2090 de 2003 y la manera en que procede la aplicación con la causación de la pensión especial de vejez por trabajos de alto riesgo. Frente al primer aparte de la providencia aquí citado, dice que ya se ha decantado que el contacto del subordinado con las sustancias cancerígenas para que genere el derecho a la pensión especial de vejez, debe ser permanente y directo, mientras que para el ad quem no se requiere que dichas sustancias sean manipuladas directamente por el empleado, lo que contradice la línea jurisprudencial de esta Corporación. Arguye que el precepto ibidem señala que tiene derecho a la prestación reclamada, el nominado que se dedique de forma constante al ejercicio de que trata el mismo compendio normativo.
Pero, estima que hay una diferencia entre ello y lo manifestado por el colegiado porque para aquel, basta con que el trabajador estuviese expuesto a las sustancias nocivas, no obstante que la norma exige que se dedicaren en forma constante y habitual a la actividad, que pudieran Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 10 generar contacto con esos elementos.
Entonces, que la simple exposición es un concepto muy amplio y ambiguo, que no es suficiente, sino que deviene necesario un tacto constante o directo con la labor que genere ese agravio. Al respecto, trae a colación el proveído CSJ SL035- 2021, donde se incluyeron varias referencias en el sentido destacado de que «era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias por virtud de las tareas u oficios que este desempeñe».
Luego, acudió a la CSJ SL7861-2016, atinente a que, la categorización de alto riesgo de la empresa no apareja per se que todos los nominados deban ser beneficiarios de la prestación perseguida. En sentido similar, cita apartes de las decisiones CSJ SL17123-2014, CSJ SL43926-2014 y CSJ SL035-2021 (f.° 8 a 9 vto., cuaderno de la Corte). VII.
RÉPLICA Colpensiones manifiesta que no corresponde el reconocimiento pensional, ya que no cumplen los requisitos exigidos a través del Decreto 2090 de 2003, definitorio de las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Agrega que, aun así, el artículo 3° ibidem establece como condición, haber cumplido los 55 años de edad y hacer Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 11 efectivas el número mínimo de semanas de cotización, al que refiere el art. 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, en torno a que la edad, se disminuye un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas, sin que pueda ser inferior a 50.
Luego, cita el precepto 8 ibidem e insiste que no deviene viable dar la pensión. A su vez, que la decisión no respeta los parámetros fijados en el Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la sostenibilidad financiera (f.° 98 y 99, cuaderno de la Corte). El accionante considera que el recurrente no aclaró específicamente en qué erró el Tribunal en cuanto a la aplicación normativa correspondiente.
También, que el cargo pareciera que se encausa por la vía indirecta, porque el impugnante delinea que no se comprobó la exposición a sustancias contaminantes, lo que no es válido por el sendero de lo jurídico. Que el atacante pone de presente que únicamente estuvo sometido a una mera exposición, lo que, por el contrario, el colegiado encontró de los estudios realizados en las instalaciones de la empresa, como un agravio constante, permanente, directo y efectivo a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Aclara que no es imperante la existencia de diagnóstico de alguna patología y/o cáncer para demostrar la responsabilidad del empleador en tener que realizar los aportes adicionales, conforme lo señala el Acuerdo 049 de Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 12 1990, el Decreto 758 del mismo año y el Decreto 2090 de 2003. Sobre el particular, comenta que jurídicamente es menester acreditar la actividad de alto riesgo (f.° 98 a 99, cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES No es cierto como lo trata de hacer ver el opositor demandante, que el embate incluyera aspectos fácticos, en tanto que, al revisarse argumentaciones allí consignadas, lo que se logra entrever es que la recurrente impugna la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del precepto 2° del Decreto 2090 de 2003, las normas subsiguientes y su entendimiento sobre la exposición real y constante que debe acreditar el trabajador con las sustancias nocivas, en consonancia con que no importa la categorización del riesgo de la compañía, para que se genere el derecho a la pensión especial de vejez.
No obstante, la Sala observa un real yerro técnico en el embate, al partir de una tesis alejada a la real argumentación del ad quem, constituyéndose en una premisa falsa (CSJ SL17025-2016, reiterada en la CSJ SL3808-2020), cuando se asevera que «apoyó su decisión en que no era necesario para obtener la pensión especial que las sustancias nocivas fueran manipuladas directamente» habida cuenta que, en ninguno de sus órdenes, llegó a expresar algo parecido.
Lo mismo se denota cuando se puso de presente que el juez plural soportó su determinación en que «la empresa Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 13 estaba clasificada en los grados IV y V de riesgos», pues ello desatiende lo verdaderamente dicho por el juzgador de la alzada, en tanto que no partió de tal argumento, para acceder al derecho, puesto que apenas acudió a aquella idea para remarcar que ciertas sustancias cancerígenas se encuentran presentes en la empresa.
Tales inferencias, al edificarse sobre juicios no planteados por el Tribunal, de plano soslayan la oportunidad de hacer próspero el recurso. Con todo, incluso superando lo previo y se estudiara el punto relacionado con la real demostración de exposición ante componentes perjudiciales, esta Corporación ha decantado que, en efecto, para ser beneficiario de la pensión especial de vejez reclamada por el demandante, resulta necesario que se demuestre que el trabajador efectivamente estuvo expuesto a un alto riesgo en el ejercicio de sus funciones, en este caso, a sustancias comprobadamente cancerígenas como se planteó desde la demanda inicial.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada entre otras en CSJ SL11576-2015, CSJ SL683-2020 y CSJ 2070-2020, se precisó: De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no exigió alguna prueba solemne para dar cuenta de los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión especial de vejez, sino que infirió que lo requerido en las disposiciones que resultaban aplicables era la verdadera exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo.
Esa reflexión, sin duda, no lleva inmersa la reivindicación de alguna prueba solemne, que hubiera desencadenado en un error de Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 14 derecho, como lo denuncia la censura, sino que se concentra en la interpretación de las normas que regulan la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo.
Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba (subraya fuera del texto).
Igualmente, en lo que respecta a la importancia de la clasificación de una empresa como de alto riesgo, se ha discurrido desde antaño por esta Corporación que ello no implica asumir que todos sus trabajadores ejecuten labores catalogadas como tal, por manera que resulta indispensable valorar cada caso en particular, a fin de demostrar la exposición de los empleados.
Ello se ha decantado, verbi gratia en las providencias CSJ SL3963-2014, reiterada en la CSJ SL251-2020, en los siguientes términos: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.
La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.
No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 15 pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.
(Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014). Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […]. En sentido similar, en proveído CSJ SL2272-2020 se discurrió que: Se reitera que la definición sobre el ejercicio de actividades del alto riesgo en una empresa, depende de los hechos que logren acreditarse en cada caso, aún tratándose del mismo empleador, pues existen variables como el sitio específico donde se ejecuta determinado cargo, los oficios asignado, el tiempo de permanencia en un área, las materias primas utilizadas, entre otras, que condicionan la exposición o no a sustancias cancerígenas o que pongan en riesgo la salud del trabajador.
Por eso, en relación con trabajadores de una misma empresa no puede predicarse la existencia de exposición al riesgo de manera general, pues la conclusión l respecto, depende de la actividad probatoria y argumentativa que se despliegue en el proceso judicial, a la luz de las previsiones contenidas en los artículos 60 y 61 del CPTSS y específicamente en sede de casación, guarda relación con los argumentos y análisis del fallador de segunda instancia y la manera como el censor formule su acusación (CSJ SL2136-2019).
Puntualizado lo previo, aun estudiando de fondo el asunto, no se observa el yerro jurídico en que hubiere incurrido el Tribunal, por cuanto del marco normativo expuesto en sus consideraciones, se denota, en primer sentido, que acudió a las normas atacadas para detallar las exigencias que dispuso el legislador a fin de acceder a la pretensión especial, como lo es la exposición permanente ante las sustancias de alto riesgo para la salud, Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 16 De otro lado, en lo que atañe a la importancia o no de la categorización por riesgo de la empresa por el giro ordinario de su actividad para acceder a la prestación, siendo grado IV la parte administrativa y V la operaria o productiva en el sub lite, segunda, donde, además, se encontraba el demandante, el colectivo clarificó que la constatación del requisito de exposición descrito previamente, ciertamente lo había rescatado del análisis fáctico probatorio del plenario, más allá de la clase de riesgo en que estaba enmarcada la empresa, lo que, por supuesto, pasará a decantarse en el desentrañamiento del segundo embate, pues, escapa del resorte del que hasta aquí ha sido desatado por el sendero del derecho, sin que –valga aclarar- se encontrara equivocación de tal característica por el fallador de segundo orden.
De tal suerte, este cargo no sale avante. IX. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la segunda decisión, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; 5°, 8° del Decreto 1281 de 1994; 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del Decreto 2090 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Como violación medio y también por aplicación indebida, los artículos 60, 61 del CPTSS. Como errores de hecho, alegó los de: Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 17 1. Afirmar en forma contraria a la evidencia que el demandante «acreditó clara y fehacientemente, el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos en los artículos 2°, 3°, y 4 del Decreto 2090 de 2003, para adquirir la pensión especial de vejez». 2.
Sostener, sin que sea cierto, que el demandante trabajó «en actividades de alto riesgo, por razón de los cargos que desempeñó al estar expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas». 3. Dar por probado, sin estarlo, que el demandante estuvo expuesto en el ejercicio de sus funciones a sustancias cancerígenas por el hecho de haber prestado sus servicios en la parte operativa de la empresa. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estuvo sometido a exposición o manipulación de sustancias comprobadamente cancerígenas durante todo el periodo en que prestó servicios a Cristalería Peldar S. A. 5. Sostener, sin que sea verdad, que la citada en el fallo constituye una «documental de la cual se infiere con certeza, de la exposición del actor, a sustancias comprobadamente cancerígenas, durante la vigencia del contrato de trabajo». 6.
Afirmar, sin respaldo probatorio alguno, que el demandante durante su relación laboral Cristalería Peldar S. A. estuvo en contacto permanente y directo con sustancias cancerígenas. Como pruebas mal apreciadas, menciona: 1. Historia ocupacional del demandante. 2. Informe de espirometrías de junio de 2001 del Centro para los Trabajadores. 3.
Informes de evaluaciones ambientales de material particulado de Suratep (f.° 131 y ss). 4. Estudio de polvos totales y respirables en Cristalería Peldar S. A. presentado por el Instituto de Higiene, ambiente y salud Ltda. – 1994 (f.° 99 y ss). 5. Estudio de Polvo, ruido y temperaturas de septiembre de 1992 del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud. 6.
Documental obrante a folios 69 a 227 y 361 a 410 (citada así en el fallo). Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 18 Plantea que, para acceder a la prestación exigida, se debe haber trabajado por el aspirante, en labores en las que se tenga un contacto directo y permanente con las sustancias cancerígenas. Así, afirma que no hay prueba que demuestre en el sub examine se configuró esa condición. Reprocha que, si bien el fallador de la apelación cita inicialmente como soporte de sus conclusiones la historia ocupacional del demandante, en la cual se aprecia que laboró en el área de «materias primas» «entre los años 1988 y 1992, luego lo hizo sucesivamente en el «taller de mantenimiento como mecánico de mantenimiento de segunda« entre 1992 y 2007, para continuar después como «mecánico de mantenimiento de primera», también en el mismo lugar, ocupación que desempeñó al menos hasta la emisión de la historia laboral en la que constan tales datos, que lo fue en septiembre de 2014.
Al respecto, aclara que de tales sitios solo la primera aparece mencionada en los documentos que contienen los estudios e informes que se aportaron al expediente, por lo que luego del año 1992 (cuando el actor dejó de trabajar en el área de materias primas) no hay ningún registro de la posible exposición a los elementos nocivos, en los espacios en que llevó a cabo sus deberes.
Es decir, no hay registro en lo que toca con el llamante a juicio, concerniente a la exposición exponencial a las sustancias cancerígenas. Sostiene que, en el tiempo que estuvo desarrollando Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 19 actividades en «materias primas», se desempeñó en varias funciones y por ninguna aparece que hubiera el tipo de riesgo ya descrito.
Pudo tener alguna cercanía, pero no hay constancia del contacto directo. Refiere que las documentales mencionadas en el fallo, contienen los estudios sobre polvos y los exámenes de espirometría, donde no se relacionó al demandante ni su puesto, por lo que no pueden tenerse en cuenta como prueba de la exposición a las sustancias dañinas. Aclara que, si bien en alguno se relacionan unas de las secciones de la planta en las que se deben tomar medidas preventivas, no se hace mención alguna de los lugares en la que trabajó el actor desde 1992.
Asevera que en los análisis adelantados por Suratep, no se encuentran mencionadas las áreas en las que estuvo el convocante. Si bien se incluye el de «materias primas», lo cierto es que, para la calenda del estudio en 1996, aquel no laboraba allí. Igualmente, en el segundo se mencionaron las zonas revisadas y no se incluyeron las que corresponden al espacio de labores del accionante.
De tal suerte, contrario a lo inferido por el Tribunal, aquí lo que se logra entrever es que no hay prueba de la exposición a las sustancias cancerígenas. Por otro lado, frente al estudio adelantado por el ISS en 1988, dijo que además de no cubrir el tiempo en que trabajó Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 20 el accionante, salvo una mínima parte en ese primer año, no alude a ninguna de las áreas en las que desarrolló sus tareas, ni siquiera en la sección de «materias primas».
Por lo tanto, su valor probatorio es nulo. Indica que el documento sobre polvos, ruido y temperaturas fue adelantado en el año 1992, es decir, cuando el llamante a juicio estaba dejando de trabajar en el área de «materias pruebas», que es la única en la que estuvo llevando a cabo tareas. Entonces, ello significa que tampoco incluye ningún resultado sobre el lugar de «taller de mantenimiento», que es el que estuvo el convocante a partir de 1992, por lo que tampoco tienen efecto probatorio en lo que interesa al sub judice.
Pone de presente que el informe técnico elaborado por la CAR se hizo en el 2011, por lo que no cubre el tiempo anterior, pero prescindiendo de tal aspecto, aunque alude a algunas áreas de la empresa como revisadas, ninguna de ellas concuerda con las que estuvo el llamante a juicio como su lugar de trabajo. Discurre que «se encuentra una resolución del Ministerio del Trabajo con la que se confirma una resolución que ordenó archivar la queja contra Cristalería Peldar S. A. presentada bajo el supuesto de generar riesgo para la salud de sus trabajadores».
Pero, considera que ello tiene un efecto probatorio contrario a lo aseverado por la parte actora (f.° 6 a 13, ibidem). Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 21 X. RÉPLICA Colpensiones, al elevar réplica conjunta, usó los mismos argumentos de la oposición citada en forma previa. El actor arguyó que la Cristalería Peldar S. A. aceptó que laboró en «todas las áreas de la empresa» durante toda su vida laboral y que no se denegó la existencia de las sustancias nocivas como componentes para el proceso productivo del vidrio en la fundamentación del cargo.
Afirma que se equivoca al argüir la inobservancia del requisito probatorio para el reconocimiento de las pensiones de vejez por alto riesgo, porque ello es un argumento jurídico extraño a la vía indirecta. Considera que es un planteamiento habilidoso propuesto para confundir al fallador de la casación, pues pretende la desestimación de todas las pruebas, lo que no es suficiente para demostrar un error de hecho, ya que las reglas probatorias las trae el CGP, que señala los medios por los cuales se puede demostrar que asegura, en tanto que esta Sala como en el proveído CSJ SL10549 ya ha manifestado que para la comprobación de circunstancias como la del sub judice no hay tarifa legal.
Aclara que, en todo caso, sí existió estudio ambiental de polvo realizado por el ISS en 1988, por lo que, la omisión probatoria que quiere endilgar como razón para denegar la prestación, es falaz. Finaliza con que: Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 22 […] es de suma importancia acudir, que a Cristalería Peldar S. A., solamente se le impuso el pago de los puntos adicionales de conformidad con los Decretos 1281 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003, razón por la cual el hecho que dicho recurrente ataque el pago de una prestación económica que no está a su cargo, demuestra la falta del fundamento del recurso, pues es claro que con el recurso de casación lo que se pretende es que se revise un fallo condenatorio para la parte, pero lo único que se ha observado en la fundamentación de los cargos por parte de Peldar S. A. es el reconocimiento de la pensión especial de vejez, situación que no el atañe a él pues a la entidad que se condenó al pago fue a Colpensiones, institución que no interpuso demanda de casación, así las cosas Peldar S. A., no ha reprochado la condena de los puntos adicionales a su cargo, si no la condena que está a cargo de Colpensiones, demostrando una vez más la falta de fundamentación y tecnicidad que adolece la presente demanda (f.° 53 vto a 55, cuaderno de la Corte) XI.
CONSIDERACIONES Yerra el opositor demandante cuando afirma que el embate contiene argumento relativo a la exigencia de un requisito tarifario legal para la procedencia de la prestación, habida consideración que, en ninguno de sus apartes, incluyó inferencias con tales características. Ahora bien, pese a que el cargo se dirige por la vía indirecta, ha de clarificarse que se da por no discutido que el actor: i) nació el 13 de febrero de 1964 (f.°53, cuaderno 1); ii) laboró al servicio de Cristalería Peldar S. A. desde el 25 de febrero de 1988 (f.° 359 a 360, cuaderno 2); iii) desempeñó los cargos de «labores varias materias primas» del 25 de febrero de 1988 al 4 de noviembre de 1992, «mecánico mantenimiento de segunda» del 5 de noviembre de 1992 al 18 de diciembre de 2007 y «mecánico mantenimiento de primera» del 19 de diciembre de 2007 hasta la presente calenda (f.° Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 23 361 a 363, cuaderno 2) y, iv) es beneficiario del régimen de transición. Se avista que la censura, centra su esfuerzo en acreditar que el ad quem erró al hallar demostrada la exposición a sustancias cancerígenas, durante la ejecución de la actividad laboral del demandante bajo la subordinación de Cristalería Peldar S. A. En este punto, vale la pena memorar que se arriba al error fáctico, por errónea valoración o no estudio de las pruebas hábiles en casación, que al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, lo son el documento auténtico, la confesión y la inspección ocular, no ostentando tal calidad los elaborados por terceros (CSJ SL4300-2021).
Puntualizado lo previo, la Sala estima que deviene pertinente iniciar el estudio de la acusación, sobre las pruebas denominadas «estudio ambiental de polvo empresa Peldar» llevado a cabo por el ISS, hoy Colpensiones (f.° 81 a 98, cuaderno 1) y, la historia ocupacional del demandante (f.° 361 a 363, ibidem). De estos, hace referencia el Tribunal cuando estimó que el actor estaba expuesto a sustancias nocivamente cancerígenas, como son la arena sílice, el asbesto, el cromo y el carbón mineral, por ser estas del manejo ordinario de la empresa empleadora dada su actividad comercial, con un grado de riesgo para la parte operativa o productiva, donde prestaba los servicios personales el demandante, lo que Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 24 coligió de «la documental obrante a folios 69 a 227 […]», elementos de juicio entre los que se encuentra, la prueba inicialmente aludida.
Empero, al revisar el contenido de aquel «estudio ambiental de polvo empresa Peldar», a pesar de que se advierte que «todo el personal que labora en planta térmica, molinos, materias primas y planta de arena» está expuesto a concentraciones de polvos silíceos, lo cierto es que, conforme a la historia ocupacional del demandante (f.° 361 a 363, ibidem), de las actividades desempeñadas por él actor, únicamente se advierte que llevó a cabo tareas en uno de estos sectores, en «materias primas» en el cargo de «labores varias materias primas» del 24 de febrero de 1988 al 4 de noviembre de 1992, sin que hubiere exposición permanente a esas sustancias.
Concordante con lo previo las obligaciones subsiguientes en los cargos de «mecánico mantenimiento de segunda» y «mecánico de mantenimiento de primera» desempeñadas, desde el 5 de noviembre de 1992 hasta el 18 de diciembre de 2007, lo fueron en área de «taller de mantenimiento». Por tal motivo, del análisis integral, a lo sumo, de estas piezas de convicción mal podría haber inferido el ad quem que las actividades ejecutadas desde noviembre de 1992, el suplicante haya estado en contacto con material contaminante como asbesto y sílice o que en el sitio de trabajo se presentaran altos índices de partículas Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 25 cancerígenas, para que aquel pudiera hacerse acreedor de la pensión deprecada.
De allí que, al visualizarse un yerro del fallador de segunda instancia por la indebida valoración de las mentadas documentales calificadas, sea pertinente entrar a avistar las demás probanzas sobre las que se soportó el ataque. En torno al «informe de espirometrías de junio de 2001 del Centro para los Trabajadores» (f.° 368 a 407, cuaderno 2) del que se concluyó que las practicadas no mostraban alteraciones notorias en la población analizada, lo cierto es que, mal pudiera soportarse con este, una circunstancia de peligro para el aquí actor.
También, los «informes de evaluaciones ambientales de material particulado de Suratep» (f.° 131 a 168, cuaderno 1) donde se dejó por sentado que las concentraciones de material articulado varían dependiendo de las condiciones climáticas y las características individuales del trabajo. Valga decir que en este únicamente se llevó a cabo verificación en las áreas de materias primas, alfarería, envases, cristalería, planta de arena y planta térmica, espacios donde no se observa que el demandante hubiera desempeñado labores desde noviembre de 1992.
Igualmente, se atisba el «estudio de polvos totales y respirables en Cristalería Peldar S. A.» presentado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. 1994 (f.° 99 a Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 26 130, cuaderno 1) donde se asevera que el mayor riesgo se presenta en labores directamente relacionadas con la molienda de vidrio o con operaciones de manipulación de vidrio terminado o sus subproductos o reciclable y refiere a la labor de unos trabajadores, entre los que no se incluye el aquí convocante.
Sobre el «informe técnico n.° OPSC 1072 del 23 de septiembre de 2011» de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR (f.° 222 a 227, cuaderno 1), se denota que, como recomendación, se dispuso la implementación de ajustes técnicos y mejoras necesarias y presentar nuevamente el estudio de emisiones para las dos calderas de carbón de la central térmica, garantizando el cumplimiento integral de los requisitos.
Pero, vale decir, que estas no se enfocaron sobre el lugar de labores del demandante. En este orden, se tiene el «estudio de polvo, ruido y temperaturas de septiembre de 1992» del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud (f.84 a 98, cuaderno 1), donde se detalló: Todo el personal que labora en planta térmica, molinos, materias primas y planta de arena, están expuestos a concentraciones de polvos silíceos (ver tabla n.° 3).
Sin embargo, la exposición real diaria no es de 8 horas, esto se reduce significativamente en algunos casos a menos de la mitad de la jornada (subrayado añadido). Corolario de lo expuesto, se puede colegir que los estudios ambientes presentados, a pesar de que advierten que en la planta flotan en el ambiente partículas contaminantes de manera general, no tienen la contundencia Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 27 suficiente para deducir que el accionante haya estado expuesto directamente a elementos cancerígenos por el desempeño de sus funciones o en la zona de trabajo, sobre lo que, se requería su demostración plena y concreta.
Y es que, no sea lo menos rememorar, tal como se expuso al desenlazar el embate inicial, que la clasificación de la compañía como de alto riesgo, no implica que la totalidad de sus trabajadores ejecuten labores de tales características. De allí, que sea menester la acreditación de la exposición real y permanente de estos, ante los elementos nocivos y perjudiciales para la salud.
Así las cosas, la apreciación de las documentales detalladas lleva a concluir que no se demostró la exposición constante y suficiente del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas, de tal suerte que acaeciera el error por indebida valoración alegado. Sin costas en casación, al ser próspero el recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En el alcance de la impugnación, se solicitó la casación de la providencia acusada en cuanto confirmó la condena dispuesta por el a quo.
En su lugar, deprecó que, en sede de instancia, se revocare la de primer grado para disponer con la consecuente absolución. Cristalería Peldar S. A. y Colpensiones, elevaron recurso Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 28 de apelación en contra de la decisión condenatoria expuesta por el fallador de primer orden, en concreto, porque estimaban que no se cumplió con la carga de demostrar que el accionante estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, en el periodo que dio por demostrado el a quo, pues no hubo contacto directo con estas.
También, procede el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Precisado lo previo, se estima que las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada, son suficientes para fundar la decisión en instancia, al concluirse que Héctor Hiraldo Castellanos Garzón no acreditó su exposición permanente a sustancias cancerígenas durante el tiempo en que se desarrolló la relación laboral con Cristalería Peldar S. A., por lo que no se configura el derecho a la pensión de vejez especial de que trata el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el mandato 8° del Decreto 1281 de 1994.
Adicionalmente, se advierte que, de las demás probanzas aportadas al plenario, no se observa alguna que permita colegir de manera irrefutable que el señor Héctor Hiraldo Castellanos Garzón, estuvo lo suficientemente expuesto a sustancias perjudiciales para la salud, que configuraran el riesgo para acceder a la prestación perseguida. Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 29 En efecto, se encuentra que como documentales, que también fueron aportadas al plenario una «monografía IARCH sobre la evaluación de los riesgos carcinogénicos para los humanos, volumen 68» emitido por la Organización Mundial de la Salud – Centro Internacional de Investigaciones Sobre el Cáncer (f.° 204 a 221, cuaderno 1), del que, si bien se rescata la peligrosidad de ciertas sustancias cancerígenas, ello no tiene que ver en absoluto, con el desempeño de funciones del trabajador y su acreditación de exposición ante las sustancias nocivas alegadas.
De otro lado, están los testigos traídos al proceso por el extremo actor, entre ellos el señor Israel Garzón (f.° 516 CD y 517 acta, ibidem), quien únicamente se limitó a exponer que conoció al accionante en 1992, por lo que, lo vio laborando en el «taller de mantenimiento», que de lo que conocía de sus funciones era que debía cambiar bandas en «horno c y b», al igual que colocar filtros de aire y que pasaba por donde aquel, en el molinero de vidrio, cumplía sus deberes.
Cuando se le cuestionó por los riesgos a los que estaba expuesto el actor, dijo que debía subir silos y cargar unas bandas de por lo menos 100 mts, a grandes alturas e insistió en el cambio de bandas. Sobre su exposición al asbesto, dijo que estimaba fue sometido a ello porque, debajo de donde él (el declarante) trabajaba, ellos cruzaban por la mañana y al limpiar las máquinas, aquellos se encontraban en el camino con todo el polvo que imprimían o retiraban.
Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 30 De dicha declaración, no se advierte que hubiera una exposición constante del llamante a juicio a los elementos cancerígenos alegados, pues, apenas se demuestra que eventualmente se podía encontrar con este, esporádicamente en el día cuando transcurriera por el sector donde laboró el expositor. De lo cual, vale remarcar que también aludió, lo vio utilizando bayetillas y mascarillas, para protegerse.
Por su parte, el señor Juan Javier Farias Burgos (f.° 516 CD y 517 Acta), aludió que conoció al demandante porque fue su jefe del 2012 al 2015, más o menos. Frente a sus funciones, dijo que consideraba había riesgo, porque se enfrentaban a las sustancias cancerígenas al hacer limpiezas de las máquinas que, como mecánicos, debían intervenir cuando se les requería. Estimó que el radio de acción era toda la compañía, pues acudían a donde los necesitaren, pero, que esta manipulación dependía del daño del trabajo asignado.
Además, aclaró que los mecánicos sí tenían una zona específica de trabajo. Así pues, no se visualiza de esta declaración que se configurara el riesgo ya descrito previamente. En consecuencia, se impone menester revocar el proveído del Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá datada del 24 de septiembre de 2019, para, en su lugar, absolver a las enjuiciadas de las pretensas del libelo introductorio.
Costas en las instancias a cargo del demandante. Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 31 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró HÉCTOR HIRALDO CASTELLANOS GARZÓN a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorcio necesario a CRISTALERÍA PELDAR S. A. En consecuencia, en sede de instancia se dispone: REVOCAR la sentencia del Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá adiada el 24 de septiembre de 2019, para en su lugar, absolver a las enjuiciadas de las pretensas del libelo introductorio.
Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91121 SCLAJPT-10 V.00 32