Radicación n.° 58947 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3315-2018 Radicación n.° 58947 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO CÉSAR CORTÉS HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de julio de 2012, dentro del proceso que promovió contra GUSTAVO PÉREZ RENDÓN, SERVICIOS INDUSTRIALES Y TÉCNICOS GAMA S.A. -GAMASITEC S.A.-, PIZANO S.A., y al cual fueron llamadas en garantía las empresas SEGUROS DEL ESTADO S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA- I.

ANTECEDENTES Julio César Cortés Hernández demandó a Gustavo Pérez Rendón, Servicios Industriales y Técnicos Gama S.A., en adelante Gamasitec S.A., y Pizano S.A. en reestructuración, en adelante Pizano S.A., con el fin de que se declarara que entre él y los demandados existió en la realidad un contrato de trabajo, cuya terminación sin justa causa fue nula, por no haberla informado con 24 horas de anticipación. Solicitó que se declarara la ineficacia del presunto salario integral y como consecuencia de ello se les condenara a reconocer y pagar las horas extras ordinarias y nocturnas en días ordinarios y festivos, el recargo nocturno en días ordinarios, el recargo nocturno en días domingos, la reliquidación de las cesantías y los intereses sobre las mismas, el saldo de las vacaciones, el saldo de las primas de servicio, los días compensatorios, la indemnización por despido injusto, el valor del mantenimiento, el saldo por relevo de personal, el valor por la elaboración del plan de mantenimiento; la pensión por invalidez por enfermedad profesional o indemnización sustitutiva y la indemnización moratoria, desde el 15 de abril de 2008 y hasta cuando se efectúe el pago.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso, señaló que el 8 de febrero de 2005 celebró un contrato de trabajo por obra o labor contratada, con Gamasitec S.A., para desempeñar el cargo de Ingeniero Jefe de la motonave San Sebastián de Urabá, propiedad de Pizano S.A. y comandada por Gustavo Pérez Rendón; que el 15 de octubre de 2006, a través de un otrosí, se cambió la naturaleza del contrato transformándose en uno de duración indefinida, que debía aplicarse de manera retroactiva desde el 8 de febrero de 2005.

Relató que trabajaba todos los días de la semana, debiendo estar disponible las 24 horas del día, y recibiendo órdenes de Pizano S.A. y del Capitán Gustavo Pérez; que cuando la nave «atracaba» en los diferente puertos del país, realizaba labores de mantenimiento; que por diversos motivos realizó numerosas horas extras, con distintos recargos, las cuales nunca fueron pagadas; y que su primer salario se pactó en $4.959.500.oo y el último ascendió a $6.126.750.oo, sin que fuera bajo la modalidad de integral.

Reseñó en 112 hechos, las fechas en que realizó viajes a bordo de la motonave y aquellas en las cuales esa embarcación permaneció en los diferentes muelles, especialmente en el de Barranquilla, para efectos de mantenimiento. Señaló que tras haber disfrutado de sus vacaciones entre el 6 de marzo y el 8 de abril de 2008, Gamasitec S.A. le informó que disfrutaría de una licencia remunerada hasta el 15 de abril de 2008, no obstante lo cual, el 14 de abril de 2008 la compañía Pizano S.A. le comunicó por escrito, que había « […] decidido darle finalización a la labor contratada, a partir del día 15 de abril de 2008[…] », por lo que solicitó que se le practicara un examen médico en el cual se dictaminó que «[…]el humo y hollín producido por las máquinas y guardados en el cuarto de máquinas, le han causado daños a su corazón así como el ruido de las mismas le han dañado sus oídos[…]».

Finalmente, manifestó que recibió una comunicación por parte de Gamasitec S.A., en la que se le informó la terminación del contrato de trabajo, pues la labor para la cual fue contratado para la empresa Pizano S.A., finalizaba a partir del 15 de abril de 2008. Al dar respuesta, Gamasitec S.A. se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó los referentes a la vinculación con el demandante, pero aclaró que cumplió con todos sus deberes legales como empleador, dado que el trabajador tenía un cargo de dirección, confianza y manejo, razón por la cual no le asistía el derecho a reclamar pago por recargos nocturnos y trabajo suplementario, máxime porque devengaba un salario integral, que presupone la inclusión de todos esos factores salariales.

Al efecto, explicó que de los $4.959.500 de salario integral inicial que percibía el demandante, $3.815.000 correspondían a los diez salarios mínimos mensuales legales vigentes y $1.144.500 al factor prestacional del 30%. Posteriormente añadió, sobre el tema, que en el año 2006 el salario fue de $5.304.000, que era el mínimo integral, al cual se le aplicó un incremento voluntario del 10%, en el mes de octubre, que lo convirtió en $5.835.000.

Agregó que, al demandante, durante la relación laboral, nunca se le consignaron cesantías, ni se le pagaron primas de servicio, lo que muestra claramente que «[…] tenía conciencia y estaba conforme de que el vínculo laboral que lo ligaba estaba bajo la modalidad de salario integral, máxime porque todo el lapso (sic) que presto (sic) servicios jamás hizo reclamo alguno para tal tema».

Explicó que no era una empresa de servicios temporales y, por tanto, no enviaba trabajadores en misión. Su naturaleza jurídica, dijo, era de empresa contratista independiente. Insistió en que el demandante era un trabajador de dirección, confianza y manejo, porque era el ingeniero jefe de la embarcación, que sólo recibía órdenes del capitán de la misma y que a la par de su trabajo, también descansaba, tomaba sus alimentos y se recreaba, por lo cual no era cierto que laborara tiempo suplementario.

Aseguró que la terminación del vínculo laboral fue producto de su propia decisión y no de la empresa Pizano S.A. y que por ello pagó el monto de la indemnización correspondiente, teniendo en cuenta el salario integral que devengaba y que el contrato era de duración indefinida. En su defensa, propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción y pago.

Por su parte Pizano S.A. en reestructuración, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones y respecto de los hechos aseguró que no tenía ningún vínculo directo ni con el demandante, ni con el Capitán, pues las actividades de administración del buque San Sebastián de Urabá estaban a cargo de Gamasitec S.A., empresa que fue contratada con esa finalidad y que tenía, como verdadera empleadora que era, la facultad de escoger libremente a sus trabajadores.

Destacó que el objeto social de Pizano S.A. era la transformación de maderas, la elaboración de artículos o productos industriales, materiales de construcción y otras que estaban consignadas en el certificado expedido por la Cámara de Comercio, que nada tenían que ver con las actividades de administración, mantenimiento y operación del buque San Sebastián de Urabá, que fue para lo que se contrató a Gamasitec S.A., mediante la suscripción de contratos, previa aceptación de las ofertas comerciales.

Como excepciones de mérito propuso las que denominó inexistencia de obligaciones, prescripción y pago. Además, solicitó que se llamara en garantía a Seguros del Estado S.A. y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –Confianza S.A.-, para que respondieran frente a una eventual condena en su contra, toda vez que expidieron pólizas para garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a los trabajadores de Gamasitec S.A., con ocasión de los servicios contratados por Pizano S.A., petición a la cual accedió el juzgado de conocimiento mediante Auto proferido el 26 de enero de 2009, visible a folio 337 del expediente.

Vinculada legalmente al proceso, Confianza S.A. se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y en cuanto a los hechos aclaró que era totalmente ajena a los mismos, pues no tuvo nada que ver en la ejecución de las labores, por lo que ninguno le consta, y que nunca fue empleadora ni tuvo vínculo con el demandante. Como excepciones de fondo propuso las que denominó pago, imposibilidad de afectación de la garantía única de cumplimiento N.CU-0011362 respecto a las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación a su cargo, por la no ocurrencia del riesgo asegurado – falta de acreditación del siniestro y su real cuantía, ausencia de cobertura respecto de los hechos y las pretensiones solicitadas en la demanda, inexigibilidad de indemnización por ausencia de solidaridad laboral, prescripción de la acción laboral, inexigibilidad de indemnización por violación de la garantía pactada en el contrato de seguro, improcedencia del llamamiento en garantía en el proceso laboral y límite máximo del valor asegurado.

Por su parte, Seguros del Estado S.A. también se opuso a todas y cada una de las pretensiones, y respecto de los hechos afirmó que no le constaban, pues se encuentran fuera de su círculo de información. En su defensa propuso las excepciones que nominó inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación por no configuración de solidaridad entre Gamasitec S.A. y Pizano S.A., pago y prescripción. Finalmente, el demandado Gustavo Pérez Rendón en su contestación, se opuso a todas las pretensiones por cuanto no fue empleador del demandante, calidad que había sido aceptada por Gamasitec S.A., empresa de la cual también él era trabajador.

En relación con los hechos, adujo que no le constaban. Como excepciones de mérito propuso las que llamó inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2011, absolvió a las demandadas y a las llamadas en garantía de todas y cada una de las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 27 de julio de 2012, confirmó la de primer grado. Para arribar a esa decisión, y en lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal empezó señalando que «El aspecto a dilucidar en esta instancia se circunscribe en (sic) determinar si en realidad existió un contrato de trabajo entre el demandante y la empresa Pizano S.A.».

Advirtió que, de las pruebas aportadas, se concluía que la motonave San Sebastián de Urabá era de propiedad de Pizano S.A.; que el demandante fue contratado por Gamasitec S.A., desde el 8 de febrero de 2005 hasta el 14 de abril de 2008, mediante un contrato de trabajo, en el cual en la cláusula tercera se estipuló que «[…] en el salario cancelado estaban incluidos los valores correspondientes a dominicales y festivos reconocidos por la Ley como de descanso remunerado»; que al demandante se le reconoció una indemnización por el despido, junto con sus vacaciones y descansos compensatorios (folios 201 a 229), y que en la liquidación se estipuló que toda remuneración que tenga por causa el contrato de trabajo, quedó extinguida.

Procedió a analizar si tal como lo considera el demandante, su relación laboral fue con Pizano S.A., para lo cual citó el artículo 34 del CST y una sentencia de esta Corporación, que no identificó, en la que se establece que la norma comentada contempla dos relaciones jurídicas, a saber: (i) entre la persona que encarga la ejecución de una obra o labor y la persona que la realiza, y (ii) entre quien cumple el trabajo y los colaboradores que para tal fin utiliza.

Así, observando la oferta comercial o propuesta de negocio que hizo Gamasitec S.A. a Pizano S.A. (folios 21 a 49 del cuaderno 2); la aceptación expresa de Gamasitec S.A. sobre su condición de empleadora del demandante y el contrato de prestación de servicios suscrito entre esas entidades, se concluía que: […] estos contratos no son ineficaces, porque el mismo código laboral contempla la posibilidad de la contratación con contratistas independientes y, (sic) regula la solidaridad entre estos y el beneficiario del trabajo o el dueño de la obra respecto del cumplimiento de las obligaciones prestacionales de los trabajadores de aquellos, cuando la naturaleza o finalidad de la obra contratada sea inherente o conexa con la actividad ordinaria del beneficiario, supuesto este que no fue objeto de debate entre las partes […].

Aseguró que, efectivamente, entre Gamasitec S.A. y Pizano S.A. existió un contrato en el que se permitía que aquella contratara por su cuenta y riesgo, con plena autonomía, al personal con el que atendería sus obligaciones contractuales, siempre que se cumpliera con los requerimientos y perfiles técnicos para la ejecución del servicio, y que Pizano S.A., dueño del buque, podía hacer interventorías y solicitar la remoción de los trabajadores mediante comunicación escrita.

Determinó que de las pruebas documentales no es posible declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y Pizano S.A., puesto que: […] la demandada Gamasitec fue la que verdaderamente suscribió el contrato con él y se tiene certeza que Gamasitec si (sic) es una empresa contratista independiente, ya que ella tenía toda la autonomía al contratar su personal y suministrar los trabajadores para hacer los mantenimientos y los requerimientos que les hiciere Pizano S.A. en su condición de contratante[…].

Por último, afirmó tener la certeza de que al demandante se le pagaba un salario integral que ascendió en principio a $4.959.500 y al final, en el 2008, fue de $6.126.750, sumas que equivalen a diez salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada anualidad, más el factor prestacional de la empresa, que no podía ser inferior al 30%, razón por la cual el actor no tenía derecho al pago de las prestaciones reclamadas «[…] debido que bajo esta modalidad de sueldo, estas se encuentran pactadas dentro del mismo.

La única prestación que no esta (sic) incluida en esta modalidad de salario son las vacaciones, las cuales se le cancelaron en la liquidación de su contrato obrante a folio 136» IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente fijó el alcance de la impugnación de la siguiente manera: En primer lugar persigo de ésta Honorable Corporación, se sirva: I. CASAR TOTALMENTE la SENTENCIA impugnada por la suscrita.

II. En segundo lugar persigo, que una vez proferida esa decisión y constituida en sede de instancia si así procede, luego, REVOCAR TOTALMENTE la SENTENCIA, proferida por el JUZGADO NOVENO LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, el día 23 de Septiembre de 2011, y en su lugar, condenar a […] pagar a favor del actor la INDEMNIZACIÓN MORATORIA DEL EMPLEADOR ó INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO, la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO, el valor de los recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, el valor de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días ordinarios, dominicales y festivos, el pago del trabajo suplementario en días de descanso obligatorio, el trabajo en días festivos, Saldo de las cesantías, Saldo de Primas, Saldo de Vacaciones, valor de mantenimiento, valor de elaboración de planos y al pago de todos y cada uno de los conceptos solicitados en las pretensiones de la demanda y de los que han sido absueltos.

(Negrillas y mayúsculas en el texto original). III. Ordenar los pagos de las sumas y conceptos solicitados en las pretensiones de la demanda. IV. No condenar en costas al demandante en ninguna de las instancias. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente por Gamasitec S.A., Pizano S.A. en reestructuración y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., los cuales se resolverán conjuntamente, en razón a que guardan similitud argumentativa, denuncian semejante grupo normativo, persiguen el mismo fin y acusan análogos errores en su formulación y desarrollo.

VI. CARGO PRIMERO Fue planteado por la recurrente de la siguiente manera: Me permito invocar como causal de casación contra la Sentencia del Honorable Tribunal Superior de Cartagena (sic), Sala Laboral, la CAUSAL PRIMERA del artículo 87 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el art. 60 del Decreto 528 de 1.964, por lo que acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de LEY SUSTANCIAL, por la vía DIRECTA y en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 18 de la Ley 50 de 1.990, en los términos que subrogó el artículo 132 del C.S.T. y de la S. (sic), por no haber declarado la invalidez del presunto SALARIO INTEGRAL, el cual presuntamente se pactó por las partes, pero su liquidación no correspondía a los lineamientos señalados en la citada norma;

(sic) así mismo, del artículo 18 de la Ley 50 de 1,990, en los términos que subrogó el artículo 132 del C.S.T. y de la S. (sic), al no haber ordenado el pago del valor de los recargos nocturnos y horas extras diurnas y nocturnos (sic) en días ordinarios, dominicales y festivos, días compensatorios. Señaló como error de hecho en que incurrió el Tribunal el siguiente: «[…] no dar por demostrado estándolo, que entre el demandante (sic) recibía como contraprestación por sus servicios a las demandadas un SUELDO O SALARIO».

Previamente había señalado como «PRIMER MOTIVO DE INCONFORMIDAD» el siguiente: «No haber dado por demostrado estándolo que e l señor JULIO CÉSAR CORTES (sic) HERNÁNDEZ, devengaba un SUELDO como trabajador». Afirmó que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas:

1. EN LA DEMANDA:

1.1. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 41 a 45, 70 a 74, 75 a 102 DE LA DEMANDA;

2. EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE LA DEMANDADA SERVICIOS INDUSTRIALES Y TÉCNICOS GAMA S. A. sigla GAMASITEC S.A.:

2.1. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 129 a 276 del primer cuaderno.

2.2. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 277 a 336 del segundo cuaderno.

3. EN LA DILIGENCIA DE INTERROGATORIO DE PARTE AL DEMANDANTE:

3.1. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 475, 494 a 513 del segundo cuaderno; del 514 a 520 del tercer cuaderno;

4. EN MEMORIAL ANEXADO POR LA DEMANDA (sic) PIZANO S.A. EN REESTRUCTURACIÓN:

4.1. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 536 a 559 del tercer cuaderno; En la demostración, afirmó que de los folios 60 a 67 se desprende que, en el contrato por obra o labor, celebrado por el demandante con Gamasitec S.A., se pactó un salario general (no integral) y en la cláusula octava se previó que todo trabajo suplementario o festivo sería reconocido.

Adujo que lo mismo se observaba en los documentos de folios 75, 76, 79, 81 a 83, 92 a 101, 129 a 133, 136 a 139, 176, 189, 195, 201, 205, 222, 225 y en los obrantes a folios 162, 180, 196, 202, 206, 210, 213, 217, 219, 221, 222, 224, 225, 227, del primer cuaderno se puede observar el pago de días compensatorios, de vacaciones y de reajustes a salarios.

Manifestó que de los folios 231 a 275, 550 a 559 y 557 a 558, se demuestra que Gamasitec S.A. tenía afiliado al demandante a pensiones, al sistema integral de salud, y a un fondo de cesantías. Por último, concluyó lo siguiente: Según las pruebas oportunas y legalmente anexadas al proceso, encontramos que el salario recibido por el señor trabajador JULIO CÉSAR CORTEZ (sic) HERNÁNDEZ, es un SALARIO O SUELDO NORMAL por ser TRABAJADOR y no un salario integral, por todos y cada uno de los conceptos cancelados durante su relación o vínculo laboral;

En consecuencia, se le deberá PAGAR al demandante: 1. El saldo que por concepto de labores realizadas en días domingos (COMPENSATORIOS) quedan pendientes según la relación que de los días laborados se aparecen a folios 70 a 74 y 102; 2. El valor de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días ordinarios, dominicales y festivos; 3.

El valor de los recargos nocturnos laborados en días ordinarios, dominicales y festivos, (fol. 102, el caul (sic) no fue tachado por los demandados); 4. Los saldos que por concepto de cesantías se le adeuden; 5. Al igual que las primas e intereses sobre cesantías, 6. La indemnización moratoria del empleador; 7. La indemnización por despido injusto, 8. y demás conceptos descritos en las pretensiones de la demanda. 9.

No condenar en costas en ésta instancia al demandante. VII. CARGO SEGUNDO También se orientó por la vía directa, así: Acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de LEY SUSTANCIAL, por la vía DIRECTA y en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 18 de la Ley 50 de 1.990, en los términos que subrogó el artículo 132 del C.S.T. y de la S. (sic), o en su defecto al no haber reconocido la existencia del contrato realidad y por tanto no haber ordenado el pago de lo solicitado en las pretensiones de la demanda.

Aseguró que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: « no dar por demostrado estándolo, que entre el demandante y la demandada PIZANO S.A. EN REESTRUCTURACIÓN, existió un CONTRATO DE TRABAJO basado en la REALIDAD». Afirmó que el error del Tribunal ocurrió por no haber apreciado las siguientes pruebas:

2. EN LA DEMANDA:

4.2. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 41 a 45, 62 a 67 Y 80 a 82 DE LA DEMANDA; 5. (sic) EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE LA DEMANDADA PIZANO S.A. EN REESTRUCTURACIÓN:

5.1. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 110 a 145 del cuarto cuaderno.

6. EN LA DEMANDA DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA REALIZADA POR LA DEMANDADA PIZANO S.A. a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS "CONFIANZA S.A.":

6.1. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 21 a 48 del cuarto cuaderno.

7. EN LA DEMANDA DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA REALIZADA POR LA DEMANDADA PIZANO S.A. a la compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A.:

7.1. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 69 a 76 del cuarto cuaderno.

8. EN LA DILIGENCIA DE INTERROGATORIO DE PARTE AL DEMANDANTE:

8.1. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 475, 494 a 513 del segundo cuaderno; del 514 520 del tercer cuaderno;

9. EN MEMORIAL ANEXADO POR LA DEMANDA PIZANO S.A. EN REESTRUCTURACIÓN:

9.1. LOS DOCUMENTOS QUE OBRAN A FOLIOS 536 a 559 del tercer cuaderno; Para demostrar el cargo, señaló que de las pruebas documentales se puede apreciar que el demandante fue contratado para desempeñar el cargo de Ingeniero Jefe en Pizano S.A., y que fue vinculado en un momento en que no se encontraban vigentes la oferta y las órdenes de aceptación mercantil, pues ellas se presentaron en los años 2003, 2006, 2007 y 2008.

Adicionalmente, manifestó que de las pruebas anexadas se demuestra que la Compañía Pizano S.A. era la dueña del buque San Sebastián de Urabá y de los equipos con los cuales se realizaba su mantenimiento, que era quien ordenaba y supervisaba al demandante en el desempeño de sus funciones y que éste tenía que informarle sobre ausencias, incapacidades y solicitudes de vacaciones.

Aseveró que de las pruebas obrantes a los folios 41 a 45 del expediente, era posible observar que dentro del objeto social de Pizano S.A. estaba el de prestar los servicios de mantenimiento y administración, por lo que es extraño que haya contratado a Gamasitec S.A. para dicho fin. Por último, concluyó que: Así las cosas, vemos que el señor JULIO CÉSAR CORTEZ (sic) HERNÁNDEZ, fue suministrado por la sociedad SERVICIOS INDUSTRIALES Y TÉCNICOS GAMA S. A. sigla GAMASITEC S.A., a la compañía PIZANO S. A. EN RESTRUCTURACIÓN, para que prestara sus servicios personales a esa compañía, bajo su continuada subordinación y dependencia devengando por ello un salario mensual; 5.

(sic) Pero, como los trabajadores en misión, no pueden: 5. 1. Permanecer más de seis (6) meses en la misma empresa; 5.2. Ni por tanto desempeñar como empleado suministrado cargos de dirección y confianza, una vez, vencido éste término, el demandante, pasó a ser TRABAJADOR DIRECTO de la compañía PIZANO S. A. EN RESTRUCTURACIÓN. 5.3. Demás el art. 43 del C.S.T. y S.S., establece que NO PRODUCEN NINGÚN EFECTO LAS ESTIPULACIONES O CONDICIONES QUE DESMEJOREN LAS CONDICIONES DEL TRABAJADOR, por lo tanto, estamos en la presencia de un CONTRATO DE TRABAJO REALIDAD.

VIII. RÉPLICAS En su oposición, Gamasitec S.A. afirmó que la casación presenta graves problemas de técnica, por lo que se opone a la prosperidad de la misma, básicamente porque: (i) no indica en forma clara y precisa los fundamentos y las normas que estima infringidas; (ii) no indica cómo se equivocó el Tribunal, pues en varias ocasiones se refirió al de Cartagena, que no fue el que profirió la decisión recurrida;

(iii) denuncia simultáneamente la aplicación indebida con la interpretación errónea; (iv) no acierta en sus argumentos sobre la inexistencia de salario integral; (v) nunca estuvo en debate la legalidad del convenio entre Pizano S.A. y Gamasitec S.A.; (vi) no se individualizaron ni concretaron las pruebas sobre las que recae el supuesto error de hecho, ni se manifestó cómo el Tribunal interpretó las pruebas, y cómo éstas debían ser interpretadas.

A su turno, Pizano S.A. en reestructuración sostuvo que el error de hecho que alega el recurrente en el primer cargo es absurdo, pues « la sentencia atacada es absolutamente clara en determinar que el demandante devengaba “salario” por la prestación de su servicio», y que el mismo adolece de serias deficiencias técnicas, como no cumplir los requisitos mínimos exigidos por la jurisprudencia, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

Respecto del segundo cargo manifestó, en síntesis, que el recurrente señaló como no apreciadas pruebas que sí fueron tomadas en cuenta expresamente por el Tribunal, además de haber usado otras, como los testimonios, para arribar a su decisión, y que al igual que el primero, también adolece de serias deficiencias técnicas. Finalmente, Confianza S.A. argumentó que es improcedente « la afectación del seguro de cumplimiento número 06 CU0113625», porque según las condiciones de la póliza, no se cubren indemnizaciones diferentes a la establecida en el artículo 54 del CST, y que no está obligado a responder sino hasta los topes que establece la ley.

IX. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que le asiste razón a las replicantes, cuando señalan que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. De antaño (sentencia CSJ SL, 2 agosto 1994, radicado 6735), sobre la técnica del recurso esta Sala ha considerado que: Por su raíz histórica y por su desarrollo constitucional y legislativo, la casación es un recurso extraordinario.

Supone que el proceso ha concluido, y que ha concluido con una decisión acertada y ajustada a la ley. Y el carácter excepcional del recurso de casación se manifiesta por dos aspectos: el primero porque no cabe contra toda sentencia sino sólo contra aquellas que el legislador expresamente señala; y el segundo porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio.

Para atender a una realidad social específica la ley ha autorizado la proposición de este medio de impugnación cuando en la sentencia acusada se incurre en error de hecho o de derecho. El primero de esos yerros debe ser manifiesto, protuberante, y el recurrente asume la carga de romper las presunciones de legalidad y acierto que por fuerza del supuesto de la conclusión del juicio con el agotamiento de las dos instancias amparan la decisión impugnada, de manera que está obligado a comprobar el desacierto, poniendo de presente que es ostensible y destruyendo de una manera razonada todos los soportes que sirvieron de fundamento a la decisión judicial, demostrando que ella surge de deficiencias del sentenciador por la errónea apreciación de las pruebas.

El rigor del recurso, tratándose del error de hecho -ajeno a lo que fue la casación en sus orígenes-, fue acentuada por nuestro legislador de 1969 (Ley 16 del año citado, art. 7o.), que estimó que este yerro, en el recurso extraordinario laboral, sólo podía provenir de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, con lo cual, en principio, excluyó las restantes pruebas.

El censor, de acuerdo con lo explicado por la Corte, está obligado en el recurso extraordinario a desvirtuar o derruir las presunciones de legalidad y acierto que acompañan la sentencia del Tribunal, para lo cual debe efectuar un ataque ceñido a las exigencias legales y jurisprudenciales, que en este caso básicamente eran: 1.- Establecer adecuadamente el alcance de la impugnación. 2.- Formular una proposición jurídica en cada uno de los cargos. 3.- Indicar la vía a través de la cual el Tribunal infringió la ley. 4.- Precisar el modo o causal que lo llevó a cometer el desatino. 5.- Determinar, si la vía escogida fue la indirecta, cuáles fueron los errores de hecho en que incurrió el Tribunal. 6.- Individualizar cuáles medios de prueba calificados fueron inapreciados o mal apreciados por el Tribunal. 7.- Atacar, si es del caso, otros medios de prueba que hubieran incidido en la decisión del Tribunal, a pesar de no ser calificados en casación. 8.- Demostrar cómo incurrió el Tribunal en los errores evidentes de hecho, por haber ignorado o apreciado mal las pruebas singularizadas en el ataque.

Al confrontar la demanda de casación con las exigencias legales y jurisprudenciales descritas, a efectos de establecer si el recurrente cumplió con tales obligaciones, es posible concluir lo siguiente: La censura formuló adecuadamente el alcance de la impugnación, por cuanto si bien se extendió innecesariamente en su formulación, precisó que su intención era que se casara totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revocara la del juzgado y se condenara conforme a lo pedido en la demanda.

Es cierto que la censura se refirió, en lo que denominó «enunciación» del cargo primero y en la proposición del mismo, a la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, cuando en realidad la sentencia que atacaba fue proferida por el de Barranquilla, pero esta imprecisión o lapsus no tiene la virtualidad suficiente para endilgarle un error de técnica insuperable.

La proposición jurídica contenida en los cargos, que es semejante, cumple con denunciar una norma de carácter sustancial que se estima violada, pues en los dos se denuncia el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 132 del CST, relativo al pacto de salario integral. No habiendo denunciado otras normas como violadas, naturalmente el estudio de fondo de los cargos, si fuera procedente, tendría que limitarse a lo relacionado con ese tema.

También los requisitos de indicar la vía y el modo a través de la cual el Tribunal infringió la ley, fueron satisfechos por el recurrente, dado que en los dos cargos denunció la violación de la ley sustancial, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea. Este aspecto resulta particularmente importante, porque señala el camino que deberá emprender la Corte para establecer si el juez colegiado incurrió en las violaciones denunciadas.

Si es la vía directa, como en el presente caso, habrá de contrastarse la sentencia contra la ley, sin acudir a las pruebas y sin que puedan involucrarse aspectos fácticos del debate, como se haría cuando se denuncia la sentencia por la violación indirecta de la ley. Sobre este asunto, en la sentencia CSJ SL 854-2013, esta Sala puntualizó lo siguiente: […] b) Este cargo que, como se dijo, se encuentra encauzado por la vía directa, supone un contraste inmediato entre la sentencia y la ley, que se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, involucra inapropiadamente aspectos de índole fáctico que debieron plantearse por separado y por la senda indirecta.

Ciertamente, en la sustentación del ataque, entre otros aspectos, se reprocha la actividad probatoria del Juez Colegiado, valga decir, la apreciación de las pruebas obrantes en el proceso, que el recurrente afirma muestran que el demandante estaba subordinado laboralmente al Banco Agrario de Colombia S.A., de quien recibía órdenes e instrucciones, pues era un empleado de dirección, manejo y confianza.

Además, que tenía personal bajo su mando, agregando que ninguna prueba o pieza procesal da fe que las instrucciones las recibiera de una empresa temporal. Por ende, los extremos de la relación, como los demás elementos esenciales, no corresponden a un contrato de trabajo con una empresa temporal. Tal mixtura indebida de los géneros de violación de la ley, que son excluyentes, por razón de que la vía directa lleva a un error jurídico, mientras que la indirecta a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser tanto su formulación como su análisis diferentes, conduce a que el cargo sea inestimable. […] Además, vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal no puso de presente que tuviera alguna duda sobre la existencia o no del contrato de trabajo con el Banco demandado; por el contrario, de la valoración probatoria que realizó lo que concluyó categóricamente fue que el demandante era un trabajador en misión de la empresa temporal ADECCO S.A., mas no un trabajador directo del Banco Agrario de Colombia S.A. En el sub examine se observa, como se dijo, que se denunció la violación directa del artículo 132 del CST, modificado por el 18 de la Ley 50 de 1990, por cuanto a juicio del censor esa norma fue interpretada erróneamente por el Tribunal.

No obstante, para su demostración el censor acudió a la vía indirecta, porque se denunció un error de hecho en cada cargo y se citaron varias pruebas documentales que, en su criterio, fueron dejadas de apreciar por el Tribunal. Con ello, indudablemente, se configuró la «mixtura indebida de los géneros de violación de la ley», que como lo explicó la sentencia anteriormente citada, conduce a que los cargos sean inestimables, pues el censor denunció un aspecto que necesariamente debe estudiarse a través de la vía indirecta, precisamente porque invita a la Corte a revisar y confrontar las pruebas que menciona, para establecer la existencia de eventuales errores de hecho.

Esta Corporación ha reiterado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL12500-2017, la imposibilidad de involucrar en un mismo cargo cuestionamientos fácticos y jurídicos. Así lo explicó: En ese contexto, se reitera que la casación, como un juicio sobre la sentencia, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional.

De ahí que la demanda de casación deba reunir no solo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Luego, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opte por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto, debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Los cargos, entonces, no cumplen con las exigencias previstas en el numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, según el cual es obligación del censor expresar los motivos de casación indicando: a) El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea, y. b) En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió. Como si lo anterior no fuera suficiente, tampoco se cumplió con la obligación de atacar los otros medios de prueba que incidieron en la decisión del Tribunal, a pesar de no ser calificados en casación, como el testimonio del señor Iván Darío Arenas Jaramillo (folios 424 a 428), también utilizado por el Tribunal para argumentar su decisión. Por lo anterior, se desestima la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de las opositoras.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil doce (2012), por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que promovió JULIO CÉSAR CORTÉS HERNÁNDEZ contra GUSTAVO PÉREZ RENDON, SERVICIOS INDUSTRIALES Y TECNICOS GAMA S.A. -GAMASITEC S.A.-, PIZANO S.A., y al cual fueron llamadas en garantía las empresas SEGUROS DEL ESTADO S.A y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. –CONFIANZA S.A.- Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (SALVAMENTO DE VOTO) SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00