República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala do Casadas Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3313-2020 Radicación n.° 73187 Acta 28 Bogotá, D.C., cinco (05) de agosto de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL HUMBERTO TURGAY SALAMANCA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de septiembre de 2015, en el proceso que el RECURRENTE le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Rafael Humberto Turgay Salamanca pretende que la entidad llamada a juicio sea condenada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, a partir del 23 de enero de 2012; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas procesales. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 73187 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1° de noviembre de 1943; que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales, desde el 6 de marzo de 1967 hasta el 16 de julio de 1989; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, «mediante formulario de vinculación suscrito el 05 de agosto de 1997», que el 4 de octubre de 2007, le fue reconocida la «indemnización sustitutiva de la pensión de vejez»; que no obstante lo anterior, se vinculó en el mes de noviembre de 2010, a través de la empresa Centro de Servicios FORD E.U., efectuando cotizaciones hasta el 31 de julio de 2012; que el 21 de enero de 2012, sufrió un accidente celebro vascular hemorrágico, el cual lo inhabilitó, «desde el aspecto laboral, por completo»; que la EPS FAMISANAR, el 13 de septiembre de 2012, le diagnosticó «INVALIDEZ por origen común atribuyéndole una calificación porcentual de la pérdida de capacidad laboral del SETENTA Y OCHO PUNTO UNO (78.1%).
En su dictamen la EPS determinó como fecha de estructuración de la invalidez 23 de enero de 2012»; que «cotizó 36 semanas durante el término de la vinculación laboral con el Centro de Servicios FORD E.U., de las cuales un total de 27,02 se hicieron en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es desde el 23 de enero de 2011 al 23 de enero de 2012»; y que la demandada le negó la prestación deprecada.
Porvenir S.A, al dar respuesta al escrito inaugural del proceso, se opuso a la prosperidad de las súplicas y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 73187 causa para pedir, buena fe, prescripción, compensación, y la que denominó «innominada o Genérica». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de mayo de 2015, condenó a Porvenir S.A. a reconocerle y pagarle al actor una pensión de invalidez, a partir del 23 de enero de 2012, con los respectivos reajustes legales, junto con la mesada adicional de diciembre; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.
Declaró no probada las excepciones propuestas por la accionada. Mediante sentencia complementaria del 14 de agosto de 2015 se concretaron las condenas establecidas conforme al articulo 307 del C.P.C. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por Porvenir S.A., mediante sentencia del 2 de septiembre de 2015, revocó la decisión de la jueza de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las súplicas elevadas por el promotor del proceso.
El Tribunal identificó como problema jurídico a resolver, el determinar si el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin la reforma introducida por la Ley 860 de 2003, SCLA1PT-10 V.00 3 Radicación n.° 73187 junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 del estatuto de la seguridad social.
Enseguida sostuvo que a folio 33 a 35 del plenario, se encuentra copia del dictamen proferido por la EPS FAMISANAR, del 19 de septiembre de 2012, donde se establece una pérdida de la capacidad laboral para el accionante del 78,1%, de origen común, estructurada a partir del 23 de enero de 2012, por lo que el actor se considera inválido ya que la pérdida de la capacidad laboral supera el 50%.
En ese horizonte, precisó que según la jurisprudencia de esta Corte es la fecha de estructuración de la invalidez la que fija el precepto que regula el caso, «siendo ésta el 23 de enero de 2012, como da cuenta el referido dictamen, por lo que la norma aplicable es la prevista en el artículo 39 numeral 2 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo lo de la Ley 860 de 2003, que exige para acceder a prestación, acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años a la fecha de estructuración».
Asentó que al constatar dentro del proceso si el demandante acreditó el número de semanas para tener derecho a la pensión de invalidez, «se tiene que según la copia de la relación histórica de movimientos expedida por PORVENIR (folios 28 a 30), se evidencia que cotizó 38.28 dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, del 23 de enero de 2009 al 23 de enero SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 73187 de 2012, sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión».
Agregó que, pese a ello, si bien no se dan los presupuestos para acceder a la pensión bajo los parámetros de la Ley 860 de 2003, lo cierto es que, en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa, procedía a estudiar la prestación de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin la reforma introducida por dicha normativa, «como así lo ha señalado la Honorable Corte Suprema de Justicia entre otras, en la sentencia 38674 del 25 de julio de 2012».
En ese contexto, sostuvo que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, exige para acceder a la pensión de invalidez que el «afiliado haya cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse esta o 26 semanas en el año anterior, aclarando que para el computo de semanas, como quiera que el demandante al momento de la fecha de estructuración había dejado de cotizar, por cuanto el ultimo aporte data del 31 de julio de 2011, se contaran las semanas dentro del año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es, del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003 y dentro del año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, según la jurisprudencia en cita».
Concluyó que, conforme a ello y revisado nuevamente el citado reporte de cotizaciones, se denota que el «demandante acredita 26 semanas cotizadas en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, del 23 de enero de SCUUPT-10 V.00 5 Radicación n.° 73187 2011 al 23 de enero de 2012 y cero (0) semanas del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003, sin el número de semanas exigida por la Corte Suprema de Justicia para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa y por ende al articulo 39 de la ley 100 de 1993 en su versión original.
Por lo anterior, como quiera que no se dan los presupuestos para que el demandante acceda a la pensión de invalidez, habrá de revocarse la sentencia apelada y, en lugar, absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra por el actor». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del juez de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fue replicado y que se procede a resolver. VI.CARGrO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley, por la vía directa «en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA del artículo 53 SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 73187 de la C.N. y los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1 de la ley 860 de 2003».
Aduce que la sentencia recurrida admite que el demandante cotizó un total de 27 semanas en el ario inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, desde el 23 de enero de 2011 al 23 de enero de 2012, «este presupuesto fáctico es suficiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez conforme a lo establecido en el original artículo 39 de la ley 100 de 1993, es decir, antes de la reforma de la ley 860 de 2003».
Dice que el Tribunal «INTERPRETA que para que pueda aplicarse el principio de la CONDICIÓN MÁS FAVORABLE optando por el artículo 39 original de la ley 100 de 1993 en perjuicio o inaplicación del artículo 1 de la ley 860 de 2003, es requisito que el demandante haya cotizado las 26 semanas con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, de esta manera el Tribunal en la sentencia INTERPRETÓ de manera errónea el artículo 53 de la C.N., pues basta con que el trabajador hubiese estado afiliado en pensiones a la demandada antes de la entrada en vigor de la ley 860 de 2003, lo cual se demostró, para que le resulte aplicable el principio de la condición más beneficiosa, que implicaría reconocerle la pensión de invalidez conforme al original artículo 39 de la ley 100 de 1993, esta interpretación errónea del artículo 53 de la C.N. condujo a la infracción por la vía directa del articulo 39 original de la Ley 100 de 1993 y el artículo 40 ibídem conforme a los cuales se debió reconocer la pensión de invalidez al demandante».
SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 73187 VILCARGO SEGUNDO Ataca el fallo por violación de la ley sustancial «por la vía directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del artículo 53 de la C.N. y los artículos.39y 40 de la ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1 de la ley 860 de 2003». Reitera que admite que el demandante cotizó un total de 27 semanas en el ario inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, desde el 23 de enero de 2011 al 23 de enero de 2012, y este «presupuesto fáctico es suficiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez conforme a lo establecido en el original artículo 39 de la Ley 100 de 1993, es decir, antes de la reforma de la Ley 860 de 2003. ley 100 de 1993, es decir, con 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez».
Agrega que «al negar la pensión de invalidez del demandante, al considerar que no tenía las 26 semanas cotizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, el Tribunal violó por FALTA DE APLICACIÓN el principio de LA CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA al trabajador establecido en el artículo 53 de la C.N., conforme al cual se debió aplicar a la pensión del demandante el original artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el demandante estaba afiliado a la demandada antes de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en consecuencia, resulta también violado por falta de SCLA.1FT-10 V.00 8 0\"\ Radicación n.° 73187 aplicación el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 que debió regir la pensión de invalidez demandada, al igual que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que establece las condiciones en que debe reconocerse la citada pensión».
Por último, afirma que «como quiera que el actor estuvo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones a la administradora PORVENIR S.A., para el año 2003, cuando se promulgó la Ley 860 de 2003, es claro que tiene derecho a que por aplicación del principio de LA CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA, se reconozca su pensión de invalidez a la luz de lo establecido en el original artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que debió original de la Ley 100 de 1993 que debió regir la pensión de invalidez demandada, al igual que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que establece las condiciones en que debe reconocerse la citada pensión».
VIII.RÉPLICA Asevera, en esencia, que la sentencia no debe quebrarse dado que es indiscutible que como el actor «no contaba con 50 semanas aportadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha declarada como de comienzo de su minus valía no satisfacía el requisito legal que lo hacía legítimo acreedor de la prestación impetrada; y ni aun en gracia de discusión, y al amparo del principio de la condición más beneficiosa en los términos en que lo viene considerando la H. Sala en su jurisprudencia actual sobre el tema, le podía ser otorgada la mencionada pensión acudiendo al texto prístino de los artículos 39 literal b) y 69 de la Ley 100 SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 73187 de 1993, circunstancias todas ellas puestas de manifiesto por el juez colegiado y de lo que refulge su atino al haber absuelto a Porvenir S.A.».
IX. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a que: i) el actor presentó una pérdida de capacidad laboral de origen no profesional del 78,1%; ii) la fecha de estructuración es el 23 de enero de 2012; iii) «cotizó 38.28 dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, del 23 de enero de 2009 al 23 de enero de 2012, sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión»;
(iv) «el demandante al momento de la fecha de estructuración había dejado de cotizar, por cuanto el ultimo aporte data del 31 de julio de 2011; y (y) el actor «acredita 26 semanas cotizadas en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, del 23 de enero de 2011 al 23 de enero de 2012 y cero (0) semanas del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003».
Pues bien, la línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha sucedido en vigencia de la Ley 860 de 2003. En sentencia SL2358-2017, por mayoría, determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 860 mencionada hasta el 26 de diciembre de 2006, esto es por 3 arios; a su vez estableció cómo se expresa la situación jurídica concreta en SCLA.1PT-10 V.00 10 \c9 Radicación n.° 73187 el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, dependiendo si el afiliado se encontraba cotizando o no al momento del tránsito legislativo (26 de diciembre de 2003), así: D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea eintertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «"derechos» que no son derechos"», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva SCLA1PT-10 V.00 11 Radicación n.° 73187 razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 -26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 26 de diciembre de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 73187 de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez.
Por tanto ese justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 860 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 860 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo. 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.
Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.
Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 73187 o más en cualquier tiempo.
Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y26 de diciembre de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.
La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 260 más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.
Trasladando los anteriores argumentos jurídicos y tácticos al asunto bajo escrutinio, se observa que según Relación Histórica de Movimientos (folios 28 a 30), el actor dejó de cotizar en julio de 1998 y volvió a hacerlo en octubre de 2010, luego, a las claras, se exhibe que al momento en SCLAJFT-10 V.00 14 Radicación n.° 73187 que entró a regir la Ley 860 de 2003, no satisfizo 26 semanas de cotización en el ario inmediatamente anterior al 29 de diciembre de 2003, dado que no se encontraba aportando para esta data, y siendo ello así, como efectivamente lo es, el promotor del litigio no gozaba de una expectativa legitima en los términos explicados en la sentencia en precedencia. Pero hay más, como en el asunto bajo escrutinio el actor estructuró la invalidez el 23 de enero de 2012, es decir, con posterioridad al 29 de diciembre de 2006, tampoco sería acreedor a la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, aun si hubiese gozado de una situación jurídica concreta.
De manera que, al no verificarse los supuestos para la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa, el Tribunal no incurrió en los desatinos que los cargos le enrostra. Por lo brevemente discurrido, los ataques no salen victoriosos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000,00 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 73187 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de septiembre de 2015, en el proceso que instauró RAFAEL HUMBERTO TURGAY SALAMANCA en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS BENED es;n te de la Sala SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 73187 CLARA CE411747".IL-DtrEitliS12IIEVEDO---, Aclaro voto 05/08/2020 RICIO L MS GÓMEZ voto OR SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 73187 JORGE LUIS QUIZ ALEMAN SCLAJF7-10 V.00 18 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Rafael Humberto Turgay Salamanca Demandado: Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Porvenir S.A. Radicación: 73187 Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia del Tribunal, me permito aclarar el voto en los siguientes términos. En mi criterio, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Carta Política de 1991 está sometido a ciertos límites, los cuales debe tener en cuenta el juez del trabajo y de la seguridad social.
En efecto, tal principio protege las situaciones jurídicas o los derechos individuales próximos a consolidarse respecto a un cambio normativo que puedan lesionarlo de forma negativa. Por esto, su ámbito de acción no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación laboral o de la seguridad social, sino solamente respecto a cambios estructurales en los esquemas que las soportan.
Ello es así, porque en materia del derecho del trabajo y de la seguridad social, dados los cambios sociales y económicos es necesario efectuar modificaciones en diferentes aspectos actuariales o parametrales a fin de mantener la estabilidad y la estructura del sistema de seguridad social y adaptar y armonizar la legislación. En esa medida, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede ser ilimitada y darse ante cualquier cambio normativo, por cuanto ello paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas.
Por tal razón, este principio, adecuadamente entendido, está dirigido a garantizar, con ciertos límites, la permanencia de determinado estatuto regulatorio ante cambios verdaderamente estructurales en la regulación. En esa dirección, las Leyes 797 y 860 de 2003 no representaron un cambio estructural en el sistema de pensiones en nuestro país, sino que se trató de modificaciones legislativas en cuanto a los requisitos para el acceso a las prestaciones econ��micas, por lo que, en virtud de ello, la condición más beneficiosa no opera en dicho caso respecto a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en su versión original.
En los anteriores términos sustento la aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL3313-2020 Radicación n.º 73187 Referencia: demanda promovida por RAFAEL HUMBERTO TURGAY SALAMANCA contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me aparto de la posición que finalmente se adoptó, en cuanto dispuso no casar la sentencia del Tribunal, que revocó la de primer grado y absolvió a la demandada de todas las súplicas elevadas por el promotor del proceso, por las razones que paso a explicar.
En la providencia de la que me aparto, se sostuvo: Trasladando los anteriores argumentos jurídicos y fácticos al asunto bajo escrutinio, se observa que según Relación Histórica de Movimientos (folios 28 a 30), el actor dejó de cotizar en julio de 1998 y volvió a hacerlo en octubre de 2010, luego, a Rad. 73187 Salvamento de Voto 2 las claras, se exhibe que al momento en que entró a regir la Ley 860 de 2003, no satisfizo 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al 29 de diciembre de 2003, dado que no se encontraba aportando para esta data, y siendo ello así, como efectivamente lo es, el promotor del litigio no gozaba de una expectativa legítima en los términos explicados en la sentencia en precedencia. Pero hay más, como en el asunto bajo escrutinio el actor estructuró la invalidez el 23 de enero de 2012, es decir, con posterioridad al 29 de diciembre de 2006, tampoco sería acreedor a la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, aun si hubiese gozado de una situación jurídica concreta.
La citada tesis de la Sala, tuvo como soporte la sentencia CSJ SL2358-2017, en la que se fijaron unos parámetros o requisitos para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que en lo pertinente señaló: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez.
Rad. 73187 Salvamento de Voto 3 […] Así las cosas, es claro que un afiliado que pretenda hacerse acreedor de la pensión de invalidez, cuya estructuración se haya producido en vigencia de la Ley 860 de 2003, y pretenda por virtud del principio de la condición más beneficiosa, la aplicación de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, debe satisfacer las condiciones establecidas en la sentencia transcrita parcialmente en precedencia. Frente a dichos argumentos, debo indicar que si bien inicialmente compartí ese criterio mayoritario de la Sala sentado en la sentencia CSJ SL2358-2017, a través de la cual se dio vigencia temporal a la Ley 100/93, en el transito legislativo con la Ley 860/03, esto es, el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, ello fue con el fin de extender en el tiempo por vía jurisprudencial, los efectos del principio de condición más beneficiosa en dicho periodo, y hacer menos rigurosa su aplicación, en aras de tratar de salvaguardar los derechos de los asegurados y su grupo familiar, quienes por los cambios normativos verían truncada la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez, pese a tener en cúmulo de cotizaciones importantes, y que conforme a disposiciones anteriores daría lugar de acceder a esa prestación. No obstante lo anterior, al hacer ahora un juicioso y minucioso análisis de dicha providencia y de las diferentes hipótesis que allí se plantean como supuestos fácticos que deben cumplir los asegurados para acceder a la pensión de invalidez bajo esta nueva línea de pensamiento, se observa que las reglas allí trazadas, a más de ser en algunos casos Rad. 73187 Salvamento de Voto 4 confusas, también se tornan poco posibles de cumplir, de tal suerte, que de manera exigua o en nada termina favoreciendo al grupo poblacional al que está dirigida, contrario a lo que fue la finalidad del cambio doctrinal propuesto respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que con aquella providencia se fijó. En efecto, al analizar por ejemplo subreglas planteadas en la providencia, como las señaladas en el numeral «3.2», de una detallada lectura, se advierte que se hacen más difíciles de cumplir en la práctica, pues en este evento, cuando el asegurado no era cotizante activo para el momento del tránsito legislativo, las 26 semanas deben de ser cotizadas en el año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 860/03, es decir, «entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002», siendo entonces un número mínimo de afiliados quienes puedan cumplir con tales exigencias.
Lo mismo sucede con las combinaciones posibles que se trazaron en los numerales «4.1» y «4.2» como requisitos para obtener el derecho pensional, las que en mi prudente juicio son confusas o poco compresibles, por lo que considero, que no se está enviando un mensaje claro sobre este puntal aspecto a los operadores judiciales y los usuarios de la administración de justicia, que son en últimas los destinatarios de las providencias que la Corporación emite como órgano de cierre, creándose confusión e inseguridad jurídica en la aplicación del Rad. 73187 Salvamento de Voto 5 aludido principio, como consecuencia de las disímiles interpretaciones que cada juzgador le pueda dar a las diferentes situaciones fácticas que contempla providencia y que permite acceder a la pensión deprecada.
De otra parte, considero que la aplicación del principio de condición más beneficiosa, resulta procedente frente a la normatividad inmediatamente anterior a cuando se estructuró la invalidez, es decir, entre la Ley 860 de 2003 a la Ley 100 de 1993, en su versión original, pero sin acudir a un periodo de vigencia temporal o de transito legislativo, como se dice por parte de la Sala mayoritaria en esta providencia, lo que resulta más proteccionista y favorable de los derechos que se encuentran en juego.
Lo anterior, por cuanto imponer un límite temporal para acudir al postulado en comento en aquellos casos de sucesión normativa entre la Ley 860 de 2003 y Ley 100 de 1993, cuando el asegurado invalido cumple con los requisitos que esta última disposición exige en su canon 39, como en el presente asunto acontece, desconoce la esencia misma de la condición más beneficiosa, pues tal y como se advirtió en la providencia CSJ SL2358-2017, fundamento de la presente decisión es característico de la institución jurídica en comento que «Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en Rad. 73187 Salvamento de Voto 6 su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada».
Por lo tanto, en mi prudente juicio, la posición de la Sala de supeditar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a que en el presente asunto el demandante acredite las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al «26 de diciembre de 2003» entre otras exigencias, y no como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, desconoce lo antes señalado, olvidando además que las expectativas legitimas no pierden su condición de tales como consecuencia de una sucesión normativa o del paso del tiempo.
Acorde con lo expuesto, en mi criterio en casos como el presente, procede la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando el afiliado era cotizante activo al momento de la estructuración de la invalidez, en cuyo caso y conforme al literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, solo requería acreditar haber cotizado veintiséis (26) semanas en cualquier tiempo, requisito que se encuentra satisfecho en este caso, lo que resultaba suficiente para que el asegurado accediera a la prestación deprecada bajo el amparo del mencionado postulado.
Es por lo anterior que considero, que en el sub examine la Sala ha debido casar la sentencia fustigada y estimar procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como lo había considerado el ad Rad. 73187 Salvamento de Voto 7 quem, teniendo en cuenta que el demandante tiene una pérdida de capacidad laboral del 78,1%, estructurada el 23 de enero de 2012, data para la cual era cotizante activo y además, contaba con 26 semanas aportadas en cualquier tiempo, aspecto no discutido en el juicio.
En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Rafael Humberto Turgay Salamanca Demandado: Colpensiones Radicación: 73187 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena. Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem como quiera que el accionante no cumplió con los requisitos consagrados en la norma que regula el asunto, a tal determinación arribo por argumentos diferentes a los consignados y, en esa medida, aclaro mi voto bajo las siguientes consideraciones: En el presente asunto se debatió una pensión con fundamento en el estado de invalidez de origen común del demandante, estructurado el 23 de enero de 2012 y, como se sabe, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado, y absolvió, al considerar que el accionante no cumplió con las 50 semanas exigidas en los tres años anteriores a dicha data, ni tampoco bajo el principio de la condición más beneficiosa dado que el último aporte lo efectuó el 31 de julio de 2011 y solo acreditó 26 semanas en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez y 0 semanas del 29 de diciembre de 2002 al 29 de diciembre de 2003.
Por tal razón, a través de la vía directa, el demandante recurrente acusó al juez de segunda instancia de interpretar Radicación n.° 73187 2 erróneamente el artículo 53 de la Constitución Política, y los artículos 39 y 48 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003. Ahora, en la sentencia de la que discrepo, la Sala concluye que tal postulado es aplicable en el tránsito entre entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original y el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 bajo las reglas que allí se exponen y que, a la postre, no acreditó el actor.
Postura de la que precisamente difiero, en tanto considero que estas normativas corresponden a una modificación legislativa producida al interior del sistema de pensiones, mas no una reforma sustancial que implique cambios estructurales en el mismo y, en mi criterio, la condición más beneficiosa protege un núcleo esencial: las situaciones jurídicas o derechos individuales próximos a consolidarse frente a cambios en los regímenes normativos que puedan lesionarse de forma negativa.
Por lo anterior, estimo que el ámbito de acción del citado principio no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación laboral o de la seguridad social, sino cambios en los esquemas que las soportan. De admitirse sin reservas la tesis según la cual, cualquier modificación o reforma legislativa, da lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la irreversibilidad de los estándares normativos, se paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas, con independencia de su justicia, oportunidad y conveniencia de cara al bienestar común. Por tal razón, aquel postulado está dirigido a garantizar, dentro de Radicación n.° 73187 3 ciertos límites, la permanencia de determinados estatutos regulatorios ante cambios estructurales en la legislación, más no para impedir reformas o ajustes en las instituciones establecidas.
De allí que el legislador en aras de mitigar los efectos de los cambios en las estructuras normativas usualmente prevea regímenes de transición o de reserva de leyes anteriores, tal y como aconteció con la sustitución del régimen tradicional de cesantías por el de liquidación anual; con el cambio del régimen tarifario de liquidación de la indemnización de despido injusto, o con la entrada en la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en virtud del cual se introdujo un nuevo régimen de transición para las pensiones de vejez.
O que frente al silencio legislativo, esta Sala haya entrado a garantizar la vigencia de este principio en el cambio de régimen de seguridad social que inició con la citada ley y en virtud del cual se pusieron en riesgo los derechos fundamentales de muchos afiliados y beneficiarios del sistema. Sin embargo, considero que en tratándose de las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003 no se puede decir lo mismo ni su impacto puede equipararse al de las normas anteriores, pues itero, estas reformas no sustituyeron el sistema general de pensiones de la Ley 100 de1993, sino que lo ajustaron a las condiciones fiscales del Estado, para garantizar su viabilidad y sostenibilidad financiera en beneficio de la comunidad.
Lo anterior, por lo demás, se encuentra a tono con el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conforme al cual, la satisfacción de los derechos sociales debe adecuarse a las posibilidades Radicación n.° 73187 4 económicas del Estado, esto es «hasta el máximo de los recursos de que disponga» y teniendo en cuenta «su economía nacional».
Por ello, a mi juicio, la introducción de reglas ajenas a las legales, pueda alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de protección social, y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, la concesión de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.
Aunado, en mi sentir, el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo que se ha venido estudiando, atenta contra el postulado de la sostenibilidad financiera, pues si bien quien deja cotizadas el número mínimo de semanas requerido en las leyes previas, deja financiada la prestación, lo cierto es que la Ley 100 de1993 en su versión original no solo impuso el requisito de cotizar 26 semanas, sino que también introdujo unos conceptos que entran en juego en los esquemas de riesgo: la calidad de cotizante activo o no cotizante, verificable únicamente en el momento de la invalidez o el deceso.
Lo anterior significa que las condiciones de consolidación de la pensión en la Ley 100 de 1993 dejaron de ser simples y pasaron a ser compuestas o complejas, debido a la concurrencia de otros elementos llamados a ser conjugados con la densidad de semanas y que solo son verificables al momento de la muerte o la invalidez. En razón a ello, una pensión en la citada normativa, en su versión original, no solo se consolida con la densidad de semanas legales y la muerte o la invalidez, Radicación n.° 73187 5 sino también cuando siendo cotizante activo, las semanas fueron aportadas en cualquier tiempo, o cuando siendo cotizante inactivo, fueron aportadas en un preciso periodo de tiempo (1 año) antes del infortunio.
En esa medida, no comparto las fórmulas que se construyen para verificar esta condición compleja o compuesta, dado que el sistema general de pensiones es un todo y por ende, no puede dividirse financieramente en un antes y un después. Por tal motivo, tampoco estoy de acuerdo con el establecimiento de una línea ficticia para aseverar que si, en un determinado lapso, se cumplieron los requisitos de la Ley 100 de 1993 original, se deja financiada la pensión, pues precisamente a consideración de las reformas introducidas por las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, la densidad exigida originalmente por el sistema fue insuficiente para garantizar su sostenibilidad y, de ahí, la imperiosa necesidad de reajustar los requisitos para las nuevas pensiones que se causen.
Estas razones relacionadas (i) con el alcance sustancial del principio de la condición más beneficiosa y su inoperancia frente a reformas legislativas introducidas al interior de los sistemas pensionales establecidos; (ii) la existencia de intereses generales llamados a prevalecer y a ser garantizados frente a situaciones jurídicas particulares, conforme lo estipula el artículo 1 de la Constitución Política, y (iii) la necesidad de dar estricta aplicación a las reglas de configuración de los derechos pensionales, a fin de no afectar la sostenibilidad financiera del sistema, me llevan a considerar que en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a las leyes 860 y 797 de 2003, la norma que gobierna los requisitos de la pensión de sobrevivientes o de invalidez, es la vigente para la fecha de la muerte o de la Radicación n.° 73187 6 estructuración de la invalidez, conforme a la regla general prevista en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.
En los anteriores términos expongo las razones que mi aclaración de voto. Fecha ut supra.