República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 43458 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrada Ponente SL3313-2014 Radicación N° 43458 Acta N°. 8 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA ESP EN LIQUIDACION, contra la sentencia del 31 de marzo de 2009, proferida por la Sala laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que CARLOS ENRIQUE FONTALVO DÍAZ le promovió a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene a la demandada a indexar la base salarial “ de $393.416.66 para la liquidación de la pensión del actor a partir del 1º de agosto de 1989 ”, con base en el IPC expedido por el DANE, y como consecuencia se ordene el pago de las diferencias del reajuste pensional causadas, las diferencias de las mesadas adicionales de junio y de diciembre de cada año, con el respectivo reajuste de ley; la indexación e intereses moratorios; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones expuso, que el laboro como trabajador oficial a la E.M.T. de Barranquilla hoy E.D.T. de Barranquilla ESP en liquidación, en el cargo de dibujante, Centro de Información Técnica; que dicha actividad la ejecutó desde el 2 de febrero de 1970, hasta el 20 de julio de 1970 y del 13 de enero de 1975 al 31 de diciembre de 1992, para un total de 20 años 5 meses y 6 días; renunció voluntariamente al cargo a partir del 31 d diciembre de 1992, y durante el último año de trabajo recibió por concepto de pagos legales y extralegales la suma de $117.083.86 y por último sueldo básico $276.332.80, por lo que su último salario promedio fue de $393.416.66; que la E.D.T, reconoció y ordenó pagarle una pensión de jubilación plena a partir del 10 de noviembre del año 2003, en cuantía inicial de $393.416.66 mensuales, suma esta equivalente al salario mínimo legal vigente para ese año; el fundamento convencional para otorgar dicha pensión es el artículo 42, literal a) de la convención colectiva de trabajo vigente al momento en el que se jubiló; el monto de la pensión reconocida fue liquidada con base en el último salario devengado, es decir $393.416.66, equivalente al salario mínimo legal de ese año; dicha mesada pensional resultó inferior a la que realmente debe corresponderle, en razón a que a la fecha de su retiro ocurrida el 31 de diciembre de 1992, la remuneración que devengaba era igual a 6.03 salarios mínimos legales vigentes, desmejorando la pensión de jubilación, pues no se indexó la base salarial para la liquidación de la primera mesada pensional; que era afiliado al sindicato de trabajadores de la empresa demandada “ SINTRATEL ”; y que agotó la vía gubernativa.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos si bien admitió los servicios prestados por el demandante, negó la condición de trabajador oficial que se esgrimen en la demanda, así mismo, aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero expresa que la misma fue la otorgada, por cuanto se le reconoció un derecho convencional sin estar al servicio de la empresa, esto es, después de 12 años de haber sido retirado como empleado público, pues adujo en su defensa que no es posible acceder a las pretensiones ya que existe un acto administrativo en firme, contra el cual no se interpuso recurso alguno. Propuso la excepción que denominó “prescripción de la dotaciones no reclamadas”, “prescripción”, “buena fe”, “compartibilidad pensional” y “compensación” (folios 28 a 31).

III. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, por sentencia de 18 de diciembre de 2007, absolvió a la demandada “EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA de todos los cargos formulados por el señor CARLOS ENRIQUE FONTALVO DÍAZ, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia ” y condenó en costas a la parte vencida (folio 122 a 131).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante, el ad quem mediante providencia del 31 de marzo de 2009, revocó la del a quo, y en su lugar dispuso: “ 1º actualizar la base salarial de la primera mesada pensional de jubilación del demandante, es decir, indexarla, a partir de la fecha de su reconocimiento que fue el 10 de noviembre del 2003, y cuyo valor se establece en la suma de $1.709.113.24; 2º reconocer las diferencias pensiónales causadas desde la fecha de reconocimiento pensional, más las mesadas adicionales de junio y de diciembre de cada año y 3º sin costas en estas instancias las de la primera instancia a cargo de la demandada ” (folios 151 a 157).

En lo que interesa al recurso, luego de destacar los antecedentes jurisprudenciales que se han expuesto sobre el tema de la indexación de la primera mesada y aludir a las sentencias del 15 de junio de 2004, radicación 22392 y del 31 de julio de 2007, radicación 29022, consideró que son presupuestos fácticos indiscutidos que el actor laboró al servicio de la empresa demandada por más de 20 años, renunciando en forma voluntaria a su cargo el 31 de diciembre de 1992, con un salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales de $393.416,66, por lo que le fue reconocida la pensión convencional a partir del 10 de noviembre de 2003, en un monto equivalente al 100% del salario, a través de la Resolución 338 del 11 de diciembre de 2003.

Precisó que descendiendo al caso en cuestión, se tiene que al momento de empezar a regir la Constitución Política de 1991, esto es, el 7 de julio de esa anualidad, el actor se encontraba laborando y cumplió la edad establecida convencionalmente (50 años), el 9 de noviembre de 2003, así como que la demandada le otorgo pensión a partir de 10 de noviembre de 2003, por haber reunido los requisitos previstos en la convención colectiva de trabajo (folios 11 a 16), por lo cual al cumplir los lineamientos expuestos en la jurisprudencia ya rememorada, concluye la aplicabilidad de la teoría de la indexación de la base salarial de la primera mesada pensional.

Es así como dedujo que el monto pensional del demandante debidamente indexado, corresponde a la suma de $1709.113.24, a partir del 10 de noviembre del 2003; y que a su vez tiene derecho a las diferencias causadas por este reajuste pensional, desde la fecha en la que se le reconoció la pensión, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, ya que a pesar de que la demandada propuso la excepción de prescripción, ésta no opera dado que el término fue interrumpido ante el agotamiento de la vía gubernativa, lo cual ocurrió el 25 de octubre de 2005, e incoándose la demanda en tiempo oportuno, ya que lo fue el 9 de agosto de 2006.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la de primer grado, para que en su lugar, y en sede de instancia, confirme la del a - quo. Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo que no fue replicado.

VII. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 8º de la ley 153 de 1887; 11 de la ley 6ª de 1945; 4, 19, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994; 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil, en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la constitución política.

En la demostración del cargo advirtió, que con absoluta independencia de los criterios fácticos, el error hermenéutico del Tribunal consistió en haber hecho retroactivo el efecto y aplicación de las normas reguladoras de la indexación, concretamente la Constitución Política de 1991 en sus artículos 48 y 53, así como Ley 100 de 1993; puesto que el actor finalizó su contrato de trabajo el 30 de junio de 1989, cuando dichas normas eran inexistentes;

Destacó que la discrepancia en sede de casación únicamente atañe a la indexación o actualización de la primera mesada de la pensión convencional de jubilación reconocida. Que la mesada de una pensión convencional, está sujeta a los reajustes de ley, o a los pactos convencionales, pero que no es jurídicamente posible que se someta a reglas de liquidación de las pensiones legales, pues considera que el juzgador debe respetar la manera en que fue consagrado ese beneficio, de acuerdo a la libre voluntad de las partes, dado que en las pensiones extralegales o convencionales, prima lo pactado entre las partes; adujo que ampliar esas prerrogativas no acordadas por los contratantes iría en contravía de la libre disposición de estos, y serán menores los beneficios que se concedan ante ese cambio de reglas, así mediante decisiones judiciales.

Por último insiste en que indexar la primera mesada de una pensión convencional, convierte en más oneroso el cumplimiento de la obligación qué se reconoció voluntariamente, lo cual desbordaría las reservas actuariales para el caso de la empresa del Estado, como lo es el recurrente, “ que tiene sus apropiaciones presupuestales fijadas conforme a las obligaciones adquiridas, que en el evento de las pensiones convencionales lo fue sin nigua clase de autorización, únicamente por voluntad de las partes sujeta a los reajustes de ley ”.

VIII. SE CONSIDERA Teniendo en cuenta la vía directa por la que se endereza el cargo, no es objeto de discusión en el recurso extraordinario ninguno de los supuestos fácticos y probatorios que dio por demostrados el Tribunal en la sentencia fustigada, esto es, que la empresa demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación convencional, a partir del 10 de noviembre de 2003, en cuantía de $393.416,66, fecha en que cumplió la edad de 50 años, y a raíz de los servicios que prestó hasta el 31 de diciembre de 1992; tampoco genera controversia el hecho relacionado con el salario que se tuvo en cuenta para liquidar la primera mesada pensional por parte de la accionada, que lo fue con el 100% del promedio mensual obtenido al momento del fenecimiento de la relación contractual laboral.

Así las cosas, la inconformidad de la empresa recurrente con la decisión del Tribunal, se centra, en el entendimiento que se le dio a las normas reguladoras de la indexación, al estimar que por tratarse de una pensión convencional debe respetarse la voluntad de las partes contratantes, quienes no dispusieron la corrección monetaria del salario para tasar la primigenia mesada pensional, y por ende, no es posible imponerle una obligación que no fue acordada previamente.

Para la Corte es claro, que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual, esto es, tanto las legales como las voluntarias o convencionales, sino también a las causadas con anterioridad o posterioridad a la constitución de 1991, pues si bien es cierto la Corporación venía limitando de tiempo atrás la viabilidad de aplicar la corrección monetaria solo a las pensiones que se causen con anterioridad a la Constitución de 1991, a partir de la sentencia CSJ SL 736 -2013, se amplió dicho criterio a todas las prestaciones económicas de cualquier naturaleza jurídica sin importar la fecha de causación, en cuanto allí se precisó: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.

En el sub judice y con fundamento en el criterio que actualmente viene adoptando la Sala, la indexación de la primigenia mesada pensional que reclamó el actor se torna procedente, toda vez que su desvinculación al servicio de la entidad demandada se produjo el 31 de diciembre de 1992 y el cumplimiento de la edad fue el 10 de noviembre de 2003 y, por ende, era menester actualizar el salario que devengaba el trabajador en la primera de las fechas citadas para traerlo al momento en que llegó a los 50 años de edad, tal como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada.

Por lo visto no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2009, en el proceso que le promovió CARLOS ENRIQUE FONTALVO DÍAZ a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P. EN LIQUUDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 12