Radicación n.° 52444 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3312-2018 Radicación n.°52444 Acta 27 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante IVÁN DARÍO CANO CANO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 23 de marzo de 2011, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Iván Darío Cano Cano llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, Nelly de Jesús Zuleta López, a partir del 10 de noviembre de 2005; al pago de las mesadas ordinarias y adicionales adeudadas en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha de causación, valores que deben indexarse; los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la causación de cada uno de los derechos; las costas y agencias en derecho, y lo que ultra y extra petita se pruebe en el proceso.

Fundamentó sus peticiones en que la señora Nelly de Jesús Zuleta López falleció el 01 de julio de 2005, y que con resolución no. 1632 del 14 de marzo de 2006, la entidad demandada le reconoció la condición de cónyuge pero le negó la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que la afiliada no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal a) numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y que contra el citado acto administrativo, interpuso los resursos de reposición y apelación. (Fls. 1 a 6) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó el deceso de la afiliada, y que le fue negada la prestación al demandante con la resolución 1632 de 200, en consideración a que la afiliada Nelly de Jesús Zuleta López, para el momento de su muerte, no reunía los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

También que el demandante interpuso recursos de reposición y apelación, el primero resuelto mediante la resolución no. 9492 de 2007 que confirmó la decisión. Negó los demás. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir. (Fls. 46 a 49) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 2 de marzo de 2009, absolvió a la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el tribunal con sentencia del 23 de marzo de 2011, confirmó la decisión de primer grado. Como fundamento de su decisión, en resumen, indicó que de acuerdo con el registro civil de defunción visible a fol. 23, la señora Nelly de Jesús Zuleta López, murió el 1 de julio de 2005, quien en vida estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales para pensiones entre el 6 de marzo de 1992 y el 31 de diciembre de 1994, y del 4 de abril de 1995 al 8 de junio de 2005, para un total de 262.99 semanas.

Adicionó que la regla general para dirimir el derecho que acá se pretende, es la norma vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, por lo que este asunto se resuelve con el artículo 46 de la Ley 100 de 1003, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en consideración a la fecha del deceso de la señora Nelly de Jesús Zuleta López.

Dijo que este precepto establece dos condiciones para otorgar la prestación: «la densidad de cotizaciones (50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento) y la “fidelidad” al sistema en un mínimo del veinte por ciento (20%) contada ésta desde cuando el causante cumplió la edad de veinte años y la fecha del deceso.

Agregó que la Corte Constitucional con la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, declaró inexequible el presupuesto de la fidelidad del sistema, por considerar que contrariaba el principio de progresividad de los derechos sociales, pero esta decisión no se aplica al asunto porque « de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de la Justicia), las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.» Manifestó que según la documental visible a folios 61 a 63, la causante dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte -1 de julio de 2002 al 1 de julio de 2005-, aportó 64 semanas, por lo que cumplió con el primer requisito mencionado, pero no el relacionado con la «fidelidad con el sistema en un mínimo del 20% entre la fecha en que la afiliadad cumplió los veinte años de edad, esto es, el diecisiete (17) de mayo de mil novecientos sententa y uno (1971) y la fecha de su deceso, es decir, el uno (1) de julio de dos mil cinco (2005), el cual equivale a trescientos cincuenta punto noventa y siete semanas (350.97) semanas, porque en ese intervalo de tiempo la causante sólo cotizó un total de doscientas sesenta y dos punto noventa y nueve (262.99) semanas, tal como lo evidencia la relación de novedades-sistema de autoliquidación de aporte mensual para pensión, que obra entre folios 60 a 63 del expediente.» Manifestó que en este asunto no tenía aplicación el «principio de la condición más beneficiosa» con el pretexto de que «la norma vigente para la fecha del fallecimiento de la causante es más rigurosa comparada con la anterior, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, reiterada en varias sentencias, la materialización de ese principio fue limitado para los hechos acaecidos hasta el veintiocho (28) de enero de dos mil tres (2003); de ahí en adelante la norma a aplicar es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte del afiliado y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios del causante.» (Fls. 11 a 19 c. T) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la “ H. Sala Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia CASE totalmente la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar le reconozca y ordene el pago de la pensión de sobrevivientes, con las mesadas adicionales, inexación e intereses moratorios causados a partir del 01 de julio de 2005 y las costas.” Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de replica común, y se resolverán de manera conjunta, en consideración a que se valen de similar elenco normativo y persiguen el mismo propósito.

PRIMER CARGO Invocando la causal primera de casación, acusa la sentencia del tribunal de “ ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía directa, a causa de interpretación errónea del artículo 12 numeral segundo literales a) y b) de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 50, 141, 142, ibídem de la ley 100 de 1993; 5 de la Ley 57 de 1987; 9 de la ley 153 de 1887; 4, 48 y 53 de la Constitución Política, normas que consagran las pretensiones reclamadas.” Para su demostración, y luego de replicar apartes de la sentencia del tribunal, dijo que « la seguridad social es un derecho irrenunciable, de jerarquía superior, refrendado por la Ley 100 de 1993; la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, constituye una medida regresiva en material de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.» Asegura que la afiliada cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su deceso, y que hay que tener en cuenta en este asunto la excepción de inconstitucionalidad, lo que significa que « la norma comparada con las directrices Constitucionales quede por fuera del ordenamiento jurídico por el hecho de concluirse su incompatibilidad con disposiciones de la Carta Política, sino que la consecuencia consiste en la inaplicación de la misma para el caso específico y concreto en que esté exigiendo su cumplimiento, por ejemplo.

Cuando un particular o un ente de control se dirigen a la autoridad encargada de hacer cumplir la norma para que procedan de conformidad con dicho deber. Es en ese momento y para ese específico caso que la autoridad puede y debe hacer uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad contempla en el artículo 4º Superior y de esta manera ha de responder al requerimiento que pretende que la disposición sea ejecutada.» Concluye que no se debió aplicar la Ley 797 de 2003 en su artículo 12 numeral segundo, literales a) y b), por cuanto contradice artículo 4º de la Constitución Política.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del tribunal de violar “la ley sustancial a través de la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem de la Ley 100 de 1993; 5 de la Ley 57 de 1887; 9 de la Ley 163 de 1887; en armonía con los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política, normas que consagran las pretensiones reclamadas.» En la demostración del cargo alude a las consideraciones del fallo de segundo grado, y después de referirse al principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, explica que este principio «es aplicable, tomando en cuenta que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 desmejoró los requisitos que permiten acceder a la prestación lo que truncó al demandante el derecho a ella en condiciones más favorables, que son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por tener más que satisfecha la densidad de semanas a que aluden esos preceptos y que el Tribunal se negó a aplicar.» Reitera que el citado artículo de la Ley 797 de 2003, es incompatible con la Constitución Política en sus artículos 4º y 9º, que por ello se debió inaplicar.

En sustento de su dicho transcribe el artículo 9º de la Ley 57 de 1887. RÉPLICA Advierte que fue acertada la decisión de tribunal y repite segmentos de la sentencia de esta Sala con radicación No. 32681. Además, que el requisito de fidelidad estaba vigente para cuando falleció la causante el 1º de julio de 2005, « requerimiento que no es abiertamente inconstitucional, única situación en la cual podría acudirse al artículo 4º de la Constitución Política.

Y que «la decisión de la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009 sólo tuvo efectos hacia el futuro, y los jueces, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, “… en sus providencias, sólo están sometidas al imperio de la Ley”. Cuando la Corte Constitucional no modula en el tiempo, de manera expresa, los alcances de sus decisiones, se acude supletoriamente a la regulación prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Por lo tanto, “… a partir de la Ley 270, la Corte Constitucional debe establecer expresamente los efectos a los pro futuro.» Que así lo entendió esta Corporación en la sentencia con radicación No. 13561 del 11 de mayo de 2000, de la cual replica unos apartes. CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal, el recurrente la acusa por la equivocación de no reconocer la pensión de sobrevivientes, debido a la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no obstante que contiene requisitos más gravosos que la Ley 100 de 1993.

En el presente asunto, y en consideración a la vía escogida por el censor, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la señora Nelly de Jesús Zuleta López falleció el 1º. de julio de 2005 (Fl.22); ii) que el demandante tiene la calidad de cónyuge de la causante (Fl. 26); iii) que la señora Nelly de Jesús Zuleta López (Q.E.P.D.), según la historia laboral y la resolución N°1632 de 2006, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, en los tres años anteriores a su fallecimiento, esto es del 1º. de julio de 2005 al 1º. de julio de 2002, cotizó más de 50 semanas (Fls. 8 a 10 y 31 a 34).

Con relación al requisito de fidelidad, y para resolver este asunto, preciso es recordar que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-556 de 2009, y en casos como el presente, en los que el deceso de la afiliada ocurrió antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Sala ha precisado de manera reiterada que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad, previsto en la Constitución Política.

Así se ha dicho, entre muchas otras sentencias, en la SL779-2018, radicación n.° 63525 del 21 de febrero de 2018, en la cual se dijo: …respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En consecuencia, y sin que sean necesarias más consideraciones, se concluye que el tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga al no conceder la pensión de sobrevivientes al demandante, pues su decisión es contraria al actual criterio de esta Sala, y en estas condiciones, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia. Para mejor proveer, por Secretaría de la Sala, ofíciese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTARDORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, para que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta decisión, remita con destino a este proceso, el reporte de semanas cotizadas al sistema general de pensiones por la señora NELLY DE JESÚS ZULETA LÓPEZ (Q.E.P.D.).

No se impondrán costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de marzo de 2011 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVÁN DARÍO CANO CANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto absolvió a la demandada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Para proferir la sentencia de instancia, y mejor proveer, por Secretaría de la Sala, ofíciese al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTARDORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta decisión, remita con destino a este proceso, el reporte de semanas cotizadas al sistema general de pensiones por la señora NELLY DE JESÚS ZULETA LÓPEZ (Q.E.P.D.).

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00