SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL3311-2021 Radicación n.º 85096 Acta 025 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIELA PARDO CORREDOR frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 23 de octubre de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Mariela Pardo Corredor demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., con el fin Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 2 de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 1º de agosto de 2005.

Solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media y que, en consecuencia, Porvenir S.A. trasladara a Colpensiones «[…] todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados durante todo el tiempo en que dichas sumas de dinero estuvieron en poder de las administradoras».

Finalmente, requirió el pago de los perjuicios morales causados y que calculó en 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, «[…] o la suma que el juez considere». Por otra parte, a modo de petición subsidiaria, buscó que se declarara «[…] INEXISTENTE el acto por medio del cual se trasladó al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA al de ahorro individual con solidaridad por lo que resultan INEXISTENTES las afiliaciones a Porvenir S.A.».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 11 de septiembre de 1964 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 9 de febrero de 1984, registrando un total de 616,29 semanas cotizadas al servicio de distintos empleadores. Informó que el 1º de agosto de 2005 se trasladó a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 3 Alegó que, su traslado de régimen pensional se produjo porque no recibió información técnica y adecuada por parte de los asesores del mencionado fondo, lo que generó un detrimento en su situación pensional; que su consentimiento estuvo viciado y que, en su caso concreto, recibir una prestación de vejez en el Régimen de Ahorro Individual era más desfavorable que en el de Prima Media, así como el monto con el que causaría el derecho.

Precisó que, Porvenir S.A. nunca le comunicó los riesgos derivados de su traslado, así como la forma en que operaba dicho fondo; que, por el contrario, le dijeron que Colpensiones desaparecería y que, en ese sentido, le convenía trasladarse al Régimen de Ahorro Individual para recibir una pensión con mayores ingresos y a la edad que quisiera.

Expuso que le fue remitida por Porvenir S.A. una proyección de lo que sería el valor de su mesada pensional; afirmó que esta sería considerablemente inferior a la que le correspondería en Colpensiones, quedando así materializado el engaño que sufrió. Por tal motivo, mencionó que el 16 de febrero de 2018 solicitó la nulidad de traslado tanto a Colpensiones como a Porvenir S.A., sin aclarar si dichos requerimientos fueron resueltos.

Afirmó que agotó así en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 4 Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento y el momento en que se produjo su traslado al Régimen de Ahorro Individual.

Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Aseguró que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que la información brindada fue integral, en la que se explicaron las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes. Aclaró que, en ningún momento se le indujo a error o engaño y que, por el contrario, la decisión tomada por la demandante fue libre y consciente, la cual se vio materializada en la suscripción del formulario de afiliación. De igual forma, advirtió que los asesores vinculados a Porvenir S.A. se encuentran altamente calificados y que, en estricto sentido, no hay ningún régimen que sea nefasto o contrario a los intereses de los afiliados.

Sostuvo que, era la señora Pardo Corredor quien tenía la obligación de probar el daño que presuntamente se le causó, sobre todo si éste se alega 10 años después del acto de afiliación. Por último, se refirió a que no era aplicable al presente caso el desarrollo jurisprudencial elaborado por la Corte, ya que en dichas sentencias se discutían supuestos de hecho completamente diferentes a los que aquí se tratan.

En todo Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 5 caso, con base en la inversión de la carga de la prueba argumentó que ésta no era absoluta y, por lo menos, debía acreditar la mala fe que se le atribuye. Concretamente, expuso: Debe quedar claro así mismo que no puede tildarse de falsa o engañosa la manifestación de un asesor del RAIS en el sentido de indicar a un afiliado que puede lograr obtener una pensión más alta que la que obtendría en el RPM y a la edad que escoja, por el contrario es perfectamente posible dada la esencia misma del Sistema de Ahorro Individual que pone en manos del afiliado la decisión respecto a su futuro a través de la planeación y el ahorro, planeación que obviamente implica ciertas actuaciones tales como mantener un nivel de cotizaciones constante no solo en tiempo sino en valor y/o efectuar cotizaciones voluntarias al fondo de pensiones obligatorias, opción con la que no cuentan los afiliados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que es una de las mayores ventajas del RAIS en la medida en que permite pensionarse de manera anticipada y con un monto de pensión previamente calculado. […] Porvenir S.A. en ningún momento obligó o indujo en error a la demandante para la afiliación, por el contrario, la misma tiene plena validez toda vez que no se configuró vicio en el consentimiento, puesto que la señora MARIELA PARDO CORREDOR, de forma autónoma y mediando un consentimiento exento de vicios (error, fuerza o dolo), suscribió el formulario en el cual se hace expresa mención sobe las circunstancias de haber signado el documento en forma libre y voluntaria, con conocimiento real acerca del acto jurídico que realizaba y sin presión por parte de ningún asesor, pues su firma es auténtica y no ha sido cuestionada, a pesar de que aduzca que suscribió el documento sin la información suficiente.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, enriquecimiento sin causa y prescripción. Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió solo los relacionados con la fecha de Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 6 nacimiento de la demandante, el traslado a Porvenir S.A. y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Respecto de los demás, dijo que no le constaban. Insistió en que era la afiliada quien debía probar el presunto engaño al que fue sometida, pues de lo contrario el retorno al Régimen de Prima Media no podía declararse de forma automática. Lo anterior, aunado a que suscribió el formulario de afiliación de manera libre y sin presiones, efectuando cotizaciones por más de 10 años a Porvenir S.A., sin que ahora fuera posible alegar un desconocimiento de la ley.

En su defensa, propuso las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y falta de causa y título para pedir. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 11 de septiembre de 2018, absolvió a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 23 de Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 7 octubre de 2018, confirmó la decisión proferida por el Juzgado. Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era procedente o no declarar la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado el 1º de agosto de 2005.

Sostuvo que tuvo como hechos plenamente acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que Mariela Pardo Corredor nació el 11 de septiembre de 1964; (ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 9 de febrero de 1984 hasta el 30 de junio de 2005, acreditando 616,29 semanas y (iii) que el 1º de agosto de 2005 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Expuso que, en varios pronunciamientos de esta Corporación, se dispuso la obligación que tienen las administradoras de proporcionar toda la información clara y suficiente que necesitan los afiliados para tomar las decisiones que correspondan en materia pensional, incluida aquella referente al traslado entre regímenes, so pretexto de declarar la nulidad del referido acto jurídico.

Sin embargo, aclaró que, para efectos de que se declare la nulidad, deben analizarse en cada caso las condiciones y expectativas pensionales que tenían cada uno de los afiliados al momento de producirse el traslado entre regímenes. Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 8 Al respecto destacó que, en el escenario de la señora Pardo Corredor, ninguna expectativa legítima le fue cercenada al afiliarse a Porvenir S.A., dado que no estaba cobijada por ninguna prerrogativa especial en el Régimen de Prima Media y tampoco estaba cerca de causar su prestación. Lo anterior, comoquiera que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1º de abril de 1994 tenía menos de 35 años y contaba 462,82 semanas cotizadas.

Así mismo, porque para la fecha en que se produjo el traslado (1º de agosto de 2005), tenía 40 años y 616,29 años, es decir, le faltaban 17 años y más de 500 semanas para acceder al derecho pensional en los términos del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. En ese orden de ideas, dispuso que, si bien dentro del proceso Porvenir S.A. no logró demostrar que brindó la información clara, necesaria y suficiente para tramitar el traslado que estaba realizando, lo cierto es que ello no constituía motivo suficiente para decretar la nulidad pretendida, toda vez que la protección que ha fijado la Sala para este tipo de discusiones tiene que ver con garantizar expectativas legítimas, las cuales reiteró no tenía la demandante.

Por último, aseguró que la señora Pardo Corredor también debió probar el perjuicio que le ocasionó el traslado, lo que dentro del expediente brillaba por su ausencia. Enfatizó en que dentro del formulario de afiliación que se Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 9 encontraba en el folio 29 del cuaderno principal, se constató que la afiliación a Porvenir S.A. se hizo de manera libre y sin presiones, siendo imposible ahora alegar cosa contraria.

Además, señaló que, […] dicha demandante se trasladó de Horizonte a Porvenir por lo que luego de lo anterior, se concluye que dicha afiliación la realizó la actora en forma libre, espontánea y sin presiones, una vez impartida la respectiva asesoría de que fue objeto, sumado a que tuvo conocimiento que podía retractarse de dicha situación, sin que eso hubiera ocurrido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juez de primera instancia y, en su lugar, condene al reconocimiento de todas las pretensiones invocadas dentro de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.;

Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, sostiene que no fueron objeto de debate los supuestos fácticos que tuvo por probados el Tribunal, a saber: (i) su fecha de nacimiento el 11 de septiembre de 1964; (ii) su afiliación al ISS el 9 de febrero de 1984; (iii) la cotización de 616,29 semanas en el Régimen de Prima Media hasta el 30 de julio de 2005 y (iv) el traslado a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. el 1º de agosto de 2005.

No obstante, sí cuestiona la conclusión relacionada con que, en el caso concreto, no puede declararse la nulidad de traslado al Régimen de Ahorro Individual ya que no se afectaron expectativas legítimas que imposibilitaran la consolidación de su derecho pensional; por ejemplo, ser beneficiario de la transición o el hecho de estar cerca de consolidar la prestación bajo las condiciones previstas en Colpensiones.

Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 11 Al respecto, trae a colación la sentencia CSJ SL4426- 2019 y, con base en ella, sostiene que el único criterio fijado por esta Corporación para admitir que hubo nulidad de la afiliación tiene que ver con que el fondo privado no demuestre que, al momento de producirse el traslado, brindó toda la información necesaria para que dicho acto jurídico se produjera de forma consciente y voluntaria.

Por tal motivo, afirma que es intrascendente que tenga o no una expectativa legítima de pensionarse en el Régimen de Prima Media, pues lo cierto es que el único análisis que deben hacer los jueces de instancia es identificar si los fondos privados cumplieron con el deber a su cargo de probar que prestaron toda la asesoría necesaria para la libre escogencia. Así mismo, se refiere a las normas acusadas dentro de la proposición jurídica y advierte que no fueron tenidas en cuenta por el juez de segunda instancia, toda vez que en ellas se consigna la obligación que tienen las administradoras de pensiones frente al deber de información y la culpa leve por la que deben responder ante su incumplimiento.

Aclaró que, son los fondos de pensiones quienes tienen la carga de la prueba dentro de litigio de demostrar que sí ofrecieron la completa asesoría, la cual no se traduce únicamente en la creación de cálculos o proyecciones, sino en hechos veraces e indiscutibles que le permitan al afiliado conocer el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual y su aplicabilidad en su situación concreta.

Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 12 En ese orden de ideas, luego de transcribir apartes de las providencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1452-2019, argumenta lo siguiente: El recuento normativo, que no fue tenido en cuenta por el ad quem, permite deducir que las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones tienen que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes la de brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que lo requieran sin que cumpla con ello dando información sesgada o parcial.

Entonces, es carga procesal de esas entidades demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si se afilia a ellas CON ESPECIAL OBLIGACIÓN DE INFORMAR LAS CONSECUENCIAS NEGATIVAS DE DICHO ACTO, sin que importe la existencia o no de expectativa en el demandante o que este tenga que probar perjuicios dentro del proceso.

Es que el deber de información de los Fondos de Pensiones respecto de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionados establecidos en la Ley 100 de 1993 NO SE AGOTA EN LA SIMPLE ELABORACIÓN O PROCESAMIENTO DE UNOS DATOS A LOS QUE LES APLICAN FÓRMULAS MATEMÁTICAS, previamente definidas por un programa de computación o software, PARA CONCLUIR EN EL VALOR DE UNA MESADA PENSIONAL QUE, al menos a primera vista, APARECE COMO MEJOR OPCIÓN FRENTE A OTRA.

Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones deben ir mucho más allá. El deber de información que su responsabilidad profesional exige y trasciende la frialdad numérica, en comparaciones que resultan totalmente especulativas, para situarse en terrenos de VERACIDAD, CLARIDAD, SUFICIENCIA Y OPORTUNIDAD que permitan al potencial afiliado tener un contexto claro sobre los pros y los contras de abandonar el Régimen de Prima Media para trasladarse al de Ahorro Individual.

El silencio premeditado u ocultamiento de información necesaria para que la demandante tuviera fundamentos suficientes para tomar una decisión de gran trascendencia en cuanto a su legítima expectativa pensional materializan el engaño de HORIZONTE S.A., hoy PORVENIR S.A., para lograr la afiliación de la parte demandante a esa Administradora y demuestra su total negligencia al respecto.

Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 13 La falta al deber de información en que incurrió el fondo privado al guardar silencio sobre los efectos que, en un futuro, podría tener la decisión de traslado, fue definitiva para impedir que a la demandante se le pueda reconocer su derecho pensional en los términos de las normas de prima media. Era a PORVENIR S.A. a quien le correspondía acreditar que actuó con la diligencia exigida al asesorar a la parte demandante en un asunto neurálgico que definía su futuro económico.

Lo anterior por mandato expreso de la ley y por su responsabilidad que se ubica en el campo profesional. Tampoco tiene incidencia en el deber profesional de información el que la persona tenga o no expectativa de la pensión o de derecho alguno como parece entenderlo el Tribunal pues la sola circunstancia de tener una densidad de semanas cotizadas antes de la Ley 100 de 1993, materializa la expectativa pensional para obtener la prestación por vejez en unos términos más favorables a los que ofrece el régimen de ahorro individual con solidaridad.

En conclusión, el Tribunal Superior de Medellín (sic) se equivocó al considerar que, a pesar de que el fondo demandado no demostró el cumplimiento del deber de información profesional, no podía declararse la ineficacia por no tener la demandante una expectativa legítima de derecho y no haber demostrado perjuicio alguno, materializándose la violación a las normas denunciadas debiendo casarse la sentencia. VII.

SEGUNDO CARGO Señala que la providencia atacada vulneró, […] por la vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.;

Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. Se refiere a la comisión de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 14 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado obedeció a un acto de voluntad de la demandante, libre y espontáneo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, incumplió con su deber de informar a la demandante de forma completa y comprensible, las consecuencias de su traslado de régimen pensional. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la actora no tuvo la información suficiente, eficaz y necesaria, con la cual poder tomar una decisión orientada, o capaz de configurar un acto de voluntad informado. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo Privado de Pensiones suministró información completa y comprensible para el traslado al RAIS. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Privado de Pensiones NO suministró información completa y comprensible, ni intentó persuadir para que no se produjera el traslado; al punto que ni siquiera contó con los antecedentes laborales de la actora. 6. No haber dado por demostrado estándolo que el promotor del fondo privado de pensiones no contaba con la idoneidad necesaria para asesorar a mi representada al momento de seleccionar el fondo de pensiones. 7.

No haber dado por demostrado estándolo que el fondo en ningún momento le hizo a mi representada las advertencias sobre los riesgos por el traslado de régimen pensional, entre los cuáles estaba que podría tener una pensión inferior a la del régimen de prima media. 8. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo no informó sobre las características del régimen de ahorro individual. 9.

No haber dado por demostrado estándolo que a la demandante el fondo privado en ningún momento le informó sobre las diferentes modalidades de pensión vigentes en el RAIS. 10. No haber dado por demostrado estándolo que a la demandante no se le informó sobre lo que es un bono pensional ni los efectos de la pensión anticipada. 11. No dar por demostrado estándolo que la pensión de la demandante en el RAIS es inferior a la que le correspondería en PRIMA MEDIA. 12.

Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante se trasladó de Horizonte S.A. a Porvenir S.A. Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 15 Lo anterior, producto de la equivocada apreciación tanto de la demanda como de las contestaciones hechas por las demandadas, así como del certificado de existencia y representación de Porvenir S.A. En la demostración del cargo, hace un cuadro comparativo entre los hechos de la demanda y cómo estos fueron contestados, con el ánimo de establecer que allí quedaron consignadas algunas negaciones indefinidas que debieron ser controvertidas por las accionadas, so pena de quedar incólumes de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso.

Frente a este aspecto, analiza que, De haber apreciado correctamente la demanda y sus respuestas, el Tribunal se habría percatado de que era carga procesal de las demandadas demostrar el hecho contrario a las negaciones indefinidas consignadas en los hechos 2.7 a 2.16, lo que no sucedió quedando acreditados los errores de hecho enunciados y que tiene que ver con el contenido de las negaciones indefinidas.

Además de lo anterior, el fondo privado demandado se despacha en hacer afirmaciones DEFINIDAS en la respuesta a la demanda precisando que a la demandante sí le informaron sobre las características de cada uno de los regímenes, sus ventajas y desventajas, modalidades de pensión, lo que era un bono pensional, etc, pero no aporta un solo elemento probatorio que así lo acredite, permitiendo elevar al grado de certeza le negación planteada.

Posteriormente, aborda el estudio del formulario de afiliación y, sobre este, afirma que es una mera proforma o plantilla elaborada por Porvenir S.A. que en modo alguno acredita la existencia de una asesoría previa, oportuna, suficiente y veraz acerca del cambio de régimen pensional. Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 16 Por el contrario, dice que solo demuestra la voluntad de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual, pero, insiste, no el suministro de asesoría. Así las cosas, en lo relacionado con la idoneidad de este medio de convicción para probar la existencia del suministro de información a cargo de los fondos de pensiones, trae a colación extensos extractos de la sentencia CSJ SL4436- 2019 y expone que, El ad quem infiere del formulario de afiliación algo que no es correcto.

Según esa corporación en la sentencia acusada del mismo se concluye “que dicha afiliación la realizó la actora en forma libre, espontánea y sin presiones, una vez impartida la respectiva asesoría de que fue objeto sumado a que tuvo conocimiento que podía retractarse de dicha situación sin que eso hubiera ocurrido”. No es cierto que se demuestre del formulario la “respectiva asesoría”, se deduce que la actora suscribió dicho documento, pero no se demuestra con ese formulario el contenido de la información recibida, que esta fuera suficiente, completa, clara y comprensible, tampoco si le advirtieron riesgos.

Finalmente, alega que no hubo traslado horizontal entre fondos de pensiones al interior del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tal y como lo propone el juez de segunda instancia, pues lo cierto es que Porvenir S.A. absorbió a Horizonte S.A. y, con ello, se mantuvo la continuidad en la vinculación de los afiliados. En ese sentido, agrega que, Expresamente, el documento que se aportó con el escrito de la demanda y luego con la respuesta a la misma dada por PORVENIR S.A. indica que PORVENIR S.A. absorbió a HORIZONTE S.A. mediante escritura pública No. 2250 del 22 de Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 17 diciembre de 2013, Notaría 65 de Bogotá, pasando todo el patrimonio de esa sociedad a PORVENIR S.A. El documento no fue tenido en cuenta por el Tribunal y de él se desprende que HORIZONTE S.A. dejó de existir como persona jurídica y sus afiliados y demás aspectos jurídicos fueron asumidos por PORVENIR S.A. lo que demuestra que el demandante nunca se afilió o trasladó de HORIZONTE S.A. a PORVENIR S.A. como expresamente lo afirmó el ad quem, sino que simplemente, por una decisión administrativa ajena a su voluntad, pasó al fondo privado demandado. […] De haber apreciado los certificados de existencia y representación de PORVENIR S.A. expedidos por la Cámara de Comercio y por la Superintendencia de Sociedad, el Tribunal no habría concluido que el demandante se trasladó entre fondos privados y que ello lo conducía a concluir que la afiliación había sido libre y voluntaria.

VIII. TERCER CARGO Indica que la sentencia de segunda instancia viola, […] por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, como violación de medio que llevó a la interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994;

Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal erró al concluir que era la demandante quien debía demostrar que había sufrido un perjuicio real y cierto sobre su derecho prestacional, con ocasión del traslado entre los regímenes pensionales. Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 18 Lo anterior, comoquiera que la Corte ha fijado el alcance de las normas señaladas dentro de la proposición jurídica, sin que dentro de su análisis haya atribuido la obligación a la afiliada de acreditar algún perjuicio.

Por el contrario, lo que exige es que los fondos de pensiones prueben que sí brindaron la debida asesoría y que, de no hacerlo, se entiende nula la afiliación. Así pues, manifiesta lo siguiente: El haber exigido a la parte actora que acreditara la existencia real y cierta de esos perjuicios materializan la violación de las normas sobre carga probatoria en este tipo de asuntos lo que permite la casación de la sentencia. Esa exigencia probatoria resultó decisiva en la sentencia del Tribunal pues le impidió declarar la ineficacia a pesar de haber aceptado expresamente que el fondo privado no demostró que cumplió con su deber de información. IX.

RÉPLICA Aduce Colpensiones que, el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, logró acreditar conforme a las pruebas aportadas al expediente que la señora Pardo Corredor se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con plena validez y en cumplimiento de todos los requisitos consagrados en las normas que para ese momento estaban vigentes.

Explica que, para agosto de 2005 -fecha en la que se produjo la vinculación a Porvenir S.A.-, estaban vigentes la Ley 100 de 1993 y los Decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 19 1994, los cuales regulaban lo concerniente al deber de información que debían prestar los fondos de pensiones. En consecuencia, argumenta que dichas normas, contrario a las que regulan el asunto actualmente, eran menos exigentes y sólo preveían que el formulario de afiliación estuviera firmado de manera libre y voluntaria, sin que hubiera necesidad de suministrar proyecciones o algún otro documento adicional.

Frente a este punto, dice que, En definitiva, no es jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta Política, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Aunado a lo anterior, consta en el expediente que no hubo en ningún momento por parte del asesor de la AFP mala información o falta de la misma, no evidenciándose por parte de la codemandada el vicio del consentimiento. Con lo anterior, se muestra que la demandante libremente aceptó al régimen de Ahorro Individual, tornándose necesario recordar en este punto lo preceptuado por el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, el cual establece que en materia probatoria, por regla general corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias.

Así pues, concluye que la inversión de la carga de la prueba que ha desarrollado la Corte no puede entenderse como absoluta, sobre todo si perjudica a un tercero de buena fe como lo es la entidad y, a su vez, eximiendo de toda Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 20 responsabilidad a la afiliada que pretende invalidar la nulidad del traslado.

Por último, agrega que la señora Pardo Corredor incumplió con el deber de probar lo que afirma y que, en caso de declarar la ineficacia de la afiliación tal y como lo pretende desde la demanda inicial, estaría atentando con el principio de sostenibilidad financiera y su decisión inevitablemente descapitalizaría al régimen de Prima Media, según lo esgrimido en las sentencias de la Corte Constitucional CC C- 1024 de 2004 y CC SU-062 de 2010.

X. CONSIDERACIONES Se tiene que fueron varios los argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia del juzgado y no declarar la nulidad del traslado invocada. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la actora de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que no se habían comprometido expectativas legítimas para acceder a la pensión en Colpensiones o, en su defecto, se vio su beneficio a la transición. De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cual en el presente caso no se tuvo por probado, lo cierto es que en el formulario de afiliación quedó consignada la voluntad libre y sin presiones de la señora Pardo Corredor de pertenecer al Régimen de Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahorro Individual con Solidaridad, a través de su firma.

Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que que no obraba evidencia física de la asesoría hecha por Porvenir S.A., siendo que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria. A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no probaba que hubiera existido la información requerida.

Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información que no solo dependía de la afectación de expectativas legítimas. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al analizar si debe declararse la nulidad del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para recoger la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 22 problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 23 en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2º de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 24 Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 25 contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 26 Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 27 cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 28 información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 29 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, teniendo en cuenta además que fueron dirigidos por vías de ataque Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 30 disímiles, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Mariela Pardo Corredor nació el 11 de septiembre de 1964, por lo que al 1º de abril de 1994 no contaba con 35 años de edad o 15 de servicio para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que tenía 462,82 semanas cotizadas;

(ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 9 de febrero de 1984 hasta el 30 de junio de 2005, acreditando 616,29 semanas y (iii) que el 1º de agosto de 2005 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por el casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.

Contrario a lo expuesto, la nulidad del traslado no debe ser únicamente dirigida a los casos en que el afiliado, con ocasión de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pierda el beneficio de la transición. La línea de criterio de la Sala ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que exista simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.

Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 31 Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 32 En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados.

No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 2.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas no solo por delimitar el estudio de la nulidad de traslado a los afiliados que tuvieran una expectativa legítima en el Régimen de Prima Media, sino también al advertir que la decisión tomada por la señora Pardo Corredor fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que ella tuviera todos los Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 33 insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Pardo Corredor al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que la actora sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 34 Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARIELA Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 35 PARDO CORREDOR en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 11 de septiembre de 2018, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación de MARIELA PARDO CORREDOR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita el 1º de agosto de 2005, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARA que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que la señora Mariela Pardo Corredor permaneció afiliada a esa administradora.

Radicación n.° 85096 SCLAJPT-10 V.00 36 TERCERO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

CUARTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL3311-2021 Radicación n.º 85096 Acta 025 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARIELA PARDO CORREDOR contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, debo apartarme de la sentencia, pues sus consideraciones no refutan los planteamientos que sirvieron de base al Tribunal, en la medida que, al final de ellas dice que existió asimetría en el manejo de la información, la que dice que se encuentra en las pruebas Radicación n.° 74077 SCLAJPT-10 V.00 2 hábiles estudiadas en el recurso extraordinario, sin embargo, el razonamiento pierde fuerza, pues no se expone con precisión en cuáles medios probatorios concretos se basa esa conclusión. Además, ese argumento, de corte genérico, no refuta razonamientos concretos del juzgador de segundo grado, sino que cae en el «discurso abstracto» que se reprocha en su mismo texto, al punto de que ni siquiera se sabe cuál de los cargos por vía directa pudiera resultar fructífero.

En ese sentido, la tarea de la Corte consiste en dejar bien establecido qué fue lo que no vio el Tribunal en las pruebas allegadas, o lo que valoró mal, pero en concreto. Por vía de ejemplo, el fallo no analiza la comparación entre la demanda inicial y su contestación, argumento fáctico que se planea en el cargo y que es pertinente, pero que no tuvo desarrollo.

Tampoco dice algo específico acerca del formulario de afiliación y de su firma, cuando este se propone como prueba mal valorada. En fin, queda la impresión de que toda la teoría que se enarbola, no fue aplicada debidamente al caso, cuando sí hay elementos para hacerlo. En ese sentido, considero preciso apartarme de la decisión. Fecha ut supra.

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA