CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56311 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3311-2018 Radicación n.° 56311 Acta 26 Bogotá, D. C., ocho de (08) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Esta Sala de la Corte, en sentencia del 5 de diciembre de 2017, decidió el recurso de casación interpuesto por BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA.

En esa oportunidad, se casó la providencia cuestionada, en la medida en el ad quem erró al decidir el caso objeto de estudio sin establecer la condena que debía imponer al demandado, pese a prohijar la compartibilidad de la pensión que pagaba directamente el recurrente demandante con la que paga el ISS hoy COLPENSIONES. No obstante, y previo a definir sobre los derechos reclamados, se ordenó a la parte demandante y COLPENSIONES, para mejor proveer, que, dentro del término de quince (15) días, aportaran certificación actualizada y detallada de las mesadas pensionales pagadas mes a mes al demandado.

Surtido lo anterior, se recibió la documental requerida y de ella se corrió traslado a la contraparte por el término de tres días, conforme lo prevé el artículo 110 del CGP. En consecuencia, procede la Sala a dictar la sentencia de instancia que en derecho corresponde, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN contra LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA, previas las siguientes, I. CONSIDERACIONES El BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN llamó a juicio a LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA, con el fin de que se declare que la pensión de jubilación reconocida por el banco, mediante Resolución n.° 064 del 6 de febrero de 1996, es compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS al demandado.

En consecuencia, se ordene el reintegro de los mayores valores pagados por la entidad financiera, por concepto de mesadas pensionales, indexación y costas (f.° 2 a 7, cuaderno n.° 1). El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de julio de 2008 (f.° 444 a 460, ibídem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la pensión de jubilación reconocida por el BANCO CAFETERO S.A. al demandado LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA, por medio de Resolución n.° 064 del 6 de febrero de 1996, es compartible con la pensión de vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO: ABSOLVER al demandado LUIS FELIPE ORTÍZ OSPINA de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada en un 50% TÁSENSE. La apelación de la entidad demandante se orienta a obtener la devolución de los dineros que pagó en exceso, pues declarada la pensión de vejez pagada por el ISS es compartible con la que viene sufragando, al demandado solo le corresponden los mayores valores, en caso de que los haya.

La discusión en el sub lite es sobre la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones que recibe el demandante: de jubilación por parte de su empleador, de vejez, por parte del ente de seguridad social. Sobre el particular, esta Sala tiene definido, de forma pacífica, que estas pensiones, ambas de carácter legal, son compartibles, verbigracia en la sentencia CSJ SL 16831 de 2017, reiterada con la sentencia CSJ SL19562-2017, se expresó: […] el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión de jubilación otorgada a los demandantes, consagrada en la Ley 33 de 1985 y la de vejez reconocida por el ISS son compatibles, pues esta colegiatura ha afirmado en repetidas ocasiones que las mencionadas prestaciones tienen la virtualidad de ser compartibles, tal como lo asentó en la sentencia CSJ SL12231-2014: La controversia que aquí se presenta, ha sido resuelta en múltiples oportunidades por esta Corporación, en cuanto que al reconocer la pensión de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el empleador que la asume, en los términos del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, solo está obligado a asumir el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere.

Así por ejemplo se precisó en la sentencia 34325 del 21 de abril de 2009, y recientemente en la sentencia del 25 de septiembre de 2012 radicación 52260 cuando se dijo: “ Definida ya la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se ha de indicar que, para el caso de los trabajadores oficiales, el reconocimiento y pago de dicha prestación debe estar a cargo del último empleador según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; no obstante lo anterior, de haberse realizado los respectivos aportes, por parte del empleador y del trabajador, al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de IVM, y cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS si lo hubiere, así lo asentó esta Corporación en sentencia proferida el 29 de julio de 1998, radicado número 10803, al considerar: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Las anteriores referencias son plenamente aplicables al caso que aquí se estudia, en cuanto a que operó la compartibilidad.

De otra parte, el reproche de la censura acerca de que no existía norma que prohibiera la compartibilidad, carece de soporte en la medida en que para la fecha en que se le reconoció al actor la pensión de vejez, estaba vigente el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, que así lo fijaba, y por tanto no existió yerro del juez plural (negrillas de la sentencia citada).

Finalmente, vale recordar que aún cuando las partes no hubieran traído al debate judicial el punto en discusión, los jueces de las instancias podían pronunciarse al respecto, toda vez que, en casos como el del sub lite, esta Colegiatura ya ha establecido que la compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, es decir, sin que sea necesaria una declaración judicial (negrilla del texto original).

Quedó sentada en la providencia SL20742-2017 del 5 de diciembre del año anterior, la compartibilidad de la pensión de jubilación pagada por el demandante, con la de vejez reconocida por el extinto Instituto de Seguros Sociales y en donde se indicó que el demandado debía devolver los mayores valores pagados por el banco, por concepto de mesadas pensionales desde que se inició la obligación de compartir las prestaciones.

Mediante Resolución n.° 064 del 6 de febrero de 1996, el Banco Cafetero reconoció pensión de jubilación al demandado, en la suma de $250.416 y en ella dispuso que, una vez el ISS le reconociera pensión de vejez, sólo tendría la obligación de pagar el mayor valor si los hubiere, lo que significa la compartibilidad de la pensión (f.° 27 a 29, cuaderno del Juzgado); por otro lado, el ISS reconoció la pensión de vejez correspondiente a través de Resolución n.° 017989 del 7 de julio de 2001, a partir del 12 de enero de 2001, en cuantía de $426.158.

A consecuencia de lo anterior, por Resolución n.° 172 del 28 de diciembre de 2001, Bancafé decidió compartir las pensiones a partir del 12 de enero de 2001, y determinó que el monto a su cargo era la suma de $70.721.32, esto es el mayor valor entre una y otra prestación, por lo que ordenó el reintegro de $852.316 por los valores superiores (f.° 35 a 38, ibídem ).

Por Resolución 00266 del 24 de enero de 2002, el ISS reliquidó la pensión del actor en la suma de $1.241.600, a partir del 12 de enero de 2001, reconoció un retroactivo de $12.872.839, el cual ordenó girar a Bancafé (f.° 39 a 40, ibídem ). La entidad empleadora expidió la Resolución n.° 079 de 2002, por medio de la cual extingue la prestación a su cargo, al encontrar que la misma es inferior a la pagada por el ISS; así mismo, ordenó pagarle por una sola vez, al accionado, la suma de $10.827.961, al momento en que el ISS gire al citado banco el retroactivo pensional (f.° 41 a 43, ibídem ).

Por decisión judicial del 24 de marzo de 2006 (f.° 148 a 162, ibídem ), ante tutela instaurada por el hoy demandado, el banco indexó la primera mesada pensional del actor y le pagó la suma de $53.309.066 (f.° 128, ibídem ), por concepto de reajustes debidamente indexados, por el período comprendido entre el 15 de junio de 1998 al 31 de marzo de 2006, incluyendo las mesadas adicionales, en dicha providencia no se estudió el tema de la compartibilidad de las pensiones percibidas por el hoy demandado.

Como resultado de incidente de desacato, el Juez de tutela ordenó a BANCAFE, cancelar la totalidad de las mesadas pensionales, sin tener en cuenta el concepto de pensión compartida (f.° 69 a 84, ibídem ), lo que arrojó la suma de $112.946.761 (f.° 57, ibídem ), por mesadas del 12 de enero de 2001 al 31 de julio de 2006, incluidas las adicionales.

En los folios 45 a 56 del cuaderno principal, 70 a 76 y 85 del cuaderno de la Corte, obran certificaciones expedidas por el Banco Cafetero en liquidación, Colpensiones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respectivamente, que dan cuenta de los valores pagados al demandante por las pensiones de jubilación y vejez reconocidas por los dos primeros entes.

Habida cuenta que la sociedad demandante no se encontraba en la obligación de cancelar mesadas pensionales, desde la fecha en que el ISS reconoció la pensión de vejez, por resultar esta superior el monto de la primera, con lo que quedó totalmente subrogada la obligación a cargo del empleador, es menester ordenar la devolución de dichos valores, de acuerdo a la información a folios 70 a 76 y 85 del cuaderno de la Corte, conforme las siguientes operaciones aritméticas, liquidación efectuada con corte al 31 de julio de 2018 y que incluye las mesadas adicionales: Igualmente, se ordenará la indexación de la condena, teniendo en cuenta la fórmula VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = valor actualizado VH = valor histórico correspondiente al monto pagado IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la fecha en que se cancela el valor de la condena.

IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la fecha en que el pensionado recibió el valor de la mesada pensional En cuanto a las excepciones propuestas, no están llamadas a la prosperidad la de inexistencia de compartibilidad, por haberse demostrado que la demandante solo está obligada a pagar el mayor valor entre una y otra pensión; y la de prescripción porque, si bien los retroactivos pretendidos datan del año 2001, lo cierto es que estos fueron ordenados pagar al demandante, mediante fallo de incidente de desacato en segunda instancia dictado el 12 de julio de 2006 (f.° 69 a 84 del cuaderno del Juzgado), conforme lo ordenado en sentencia de tutela del 24 de marzo del mismo año (f.° 148 a 162, ibídem ), y el pago se realizó el 25 de agosto de 2006 (f.° 57, ibídem ), fecha a partir de la cual deben contarse los tres años del término de prescripción contenido en el artículo 151 del CPTSS, por lo que al presentarse la demanda el 19 de febrero de 2007 no había fenecido dicho término, máxime porque la litis se trabó dentro del año siguiente (f.° 326, ibídem ).

Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la parte demandada, por haber sido vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, II. DECISIÓN PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia dictada por Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 7 de julio de 2008; en consecuencia, CONDENAR a LUIS FELIPE ORTIZ OSPINA a devolverle a BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, los valores recibidos por concepto de mesadas pensionales hasta el monto pagado por el ISS, siendo solo de su cargo el mayor valor, conforme a lo expresado en los considerados de la decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a LUIS FELIPE ORTIZ OSPINA a devolverle al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN la suma de $481.965.944,07, por el período comprendido entre el 12 de enero de 2001 y el 31 de julio de 2018, incluyendo las mesadas adicionales, más la indexación correspondiente.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el demandado.

QUINTO: Costas en ambas instancias a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00 DESDEHASTA 12/01/200131/12/2001$ 1.241.600,0013,633333$ 16.927.146,25 1/01/200231/12/2002$ 1.336.582,0014$ 18.712.148,00 1/01/200331/12/2003$ 1.430.009,0014$ 20.020.126,00 1/01/200431/12/2004$ 1.522.817,0014$ 21.319.438,00 1/01/200531/12/2005$ 1.606.572,0014$ 22.492.008,00 1/01/200631/12/2006$ 1.684.491,0014$ 23.582.874,00 1/01/200731/12/2007$ 1.759.956,0014$ 24.639.384,00 1/01/200831/12/2008$ 1.860.097,0014$ 26.041.358,00 1/01/200931/12/2009$ 2.002.766,0014$ 28.038.724,00 1/01/201031/12/2010$ 2.042.821,0014$ 28.599.494,00 1/01/201131/12/2011$ 2.107.578,0014$ 29.506.092,00 1/01/201231/12/2012$ 2.186.191,0014$ 30.606.674,00 1/01/201331/12/2013$ 2.239.534,0014$ 31.353.476,00 1/01/201431/12/2014$ 2.282.981,0014$ 31.961.734,00 1/01/201531/12/2015$ 2.366.538,0014$ 33.131.532,00 1/01/201631/12/2016$ 2.526.753,0014$ 35.374.542,00 1/01/201731/12/2017$ 2.672.041,0014$ 37.408.574,00 1/01/201831/12/2018$ 2.781.327,488$ 22.250.619,82 481.965.944,07 FECHASMESADA A DEVOLVERN.° PAGOSTOTAL A DEVOLVER TOTAL