SL3310-2022 — Corte Suprema

SL3310-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1818 de 1996Decreto 3771 de 2007Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1861 de 2017Ley 33 de 1985Ley 48 de 1993Ley 71 de 1988Ley 71 de 1998

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - En desarrollo de los principios de universalidad e integralidad, para el reconocimiento de las prestaciones pensionales contempladas en el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, es procedente sumar el tiempo prestado en el servicio militar obligatorio -reseña jurisprudencial suma de tiempos- Tesis: «Descendiendo sobre el predicamento objeto de discusión, relativo a la factibilidad de tener en cuenta que el señor Gustavo Emilio Díaz prestó su servicio militar para efectos de causar la pensión deprecada, ha de rememorarse que la Sala en variadas y serenas oportunidades, como la CSJ SL8853-2017, que ha seguido renglón se cita, reiterada en decisión CSJ SL4553-2018, había discurrido: "Ahora bien, como la pretensión del recurrente es la de que se sume el tiempo de servicio militar obligatorio (73.57 semanas) a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado (938.29 semanas), para la obtención de la pensión de vejez prevista en el aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, es suficiente decir que ninguna razón le asiste en este planteamiento, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial a las cotizaciones efectuadas a la seguridad social remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la prestación pensional de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste para algunas personas por virtud del régimen de transición concebido en esa misma normativa. En efecto, en sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014 (subrayado añadido)". De conformidad a lo decantado en la jurisprudencia precitada y muchas otras decisiones judiciales emitidas en el mismo orden, puede arribarse a la conclusión ineludible que la posición de la Corte se ceñía a que para el régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, únicamente era viable el cómputo de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, por lo que, bajo tal criterio, habría de excluirse el tiempo de servicio militar». Empero, dicha posición fue analizada en reciente oportunidad a través de sentencia CSJ SL1981-2020, reiterada en proveído CSJ SL2435-2021 en los siguientes términos: En ese contexto, considera esta Corporación que, si bien en un preciso momento las razones que surgieron en favor de la postura que abogaba por la imposibilidad de acumular cotizaciones al ISS con tiempos laborados en el sector público no sufragados a esta entidad, eran relevantes y estaban fundamentas en raciocinios plausibles, en la actualidad, al ser contrastadas con otros argumentos han perdido peso, al punto de quedar totalmente eclipsadas. Las razones en que se sustenta este cambio de pensamiento, son las siguientes: 1.EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES ES UN SISTEMA INSPIRADO EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Y EN EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO COMO PARÁMETRO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PENSIÓN La Ley 100 de 1993 tuvo como eje central la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado “sistema general de pensiones”, que permitiera la construcción de sus prestaciones a partir del concepto de trabajo. Esta Sala ha subrayado en distintas oportunidades este objetivo de la Ley 100 de 1993 consistente en superar las fronteras impuestas por los anteriores regímenes pensionales, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, entre otras, condiciones y limitaciones que en la nueva regulación se eliminaron, para, en su lugar, tomar como referente de construcción de la pensión la prestación del servicio en cuanto tal. De allí que “al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6.º, al prescribir que “el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad” (CSJ SL11188-2016). Por este motivo, el sistema le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. A su turno, el parágrafo 1.° del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha avanzado en una línea que aboga por darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición. Así ocurrió con la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1998 (CSJ SL4457-2014), la orden de giro de títulos pensionales cuando el empleador, debido a su omisión, vacíos legales o falta de cobertura en un territorio, no afilió a sus trabajadores al ISS (CSJ SL14215-2017) o el cómputo en semanas del servicio militar (CSJ SL11188-2016). Todo lo anterior bajo la premisa de que a la luz de la Ley 100 de 1993, “los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio”, del que se beneficia la sociedad en su conjunto (CSJ SL1140-2020). Desde este punto de vista, se asevera que a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos laborados, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. En orden similar, en tratándose de la sumatoria del servicio militar, esta Corporación, por ejemplo, en proveído CSJ SL780-2022, detalló: [...] Acogiendo lo expuesto, emerge diáfano colegir que, con la nueva perspectiva de la Corte, se viabiliza la sumatoria de las cotizaciones hechas al ISS y el tiempo prestado en el servicio militar, como lo dispone el inciso segundo, artículo 43 de la Ley 1861 de 2017, que derogó la norma invocada por la censura, esto es, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y que para el sub iuris son contentivos del mismo derecho». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el afiliado cumple los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, ya que cotizó al ISS el total de su vida de trabajo 906.14 semanas, comprendido entre el 1 de junio de 1969 y el 31 de julio de 2008, a las cuales se le suman las 98,42 concernientes al servicio militar, prestado desde el 1 de julio de 1961 hasta el 30 de mayo de 1963, periodos que arrojan un total de 1004,56 semanas, lo que se acompasa con el arribo de los 60 años de edad al 13 de abril de 2003 Tesis: «De conformidad con lo previo, se logra constatar que el señor Gustavo Emilio Díaz cotizó al Instituto de los Seguros Sociales en el total de su vida de trabajo 906.14 semanas, en el interregno comprendido entre el 1° de junio de 1969 y el 31 de julio de 2008, a las cuales se le suman las 98,42 concernientes al servicio militar, prestado desde el 1° de julio de 1961 hasta el 30 de mayo de 1963, periodos que arrojan un total de 1004,56 semanas, lo que se acompasa con el arribo de los 60 de edad al 13 de abril de 2003 (f.° 3, cuaderno principal); circunstancia que da cuenta del cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación que se reclama, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 10 y 47, cuaderno principal), dentro del límite fijado por el AL 01 de 2005. Puntualizado lo previo, no puede soslayarse que Colpensiones, al obedecer el requerimiento elevado por esta Corporación a fin de que remitiera de manera actualizada el reporte de semanas cotizadas dadas las diferencias que se presentaban entre el que aflora a folio 8 del cuaderno principal, frente al que milita en el folio 47 ibidem, contrario a desatar la inconsistencia, lo que procuró fue disminuir el número total de semanas cotizadas sobre las cuales, en pretérita oportunidad tal como se ha anotado, había brindado una información diferente, sin justificación alguna. En efecto, con oficio y resumen de semanas cotizadas adiado el 17 de septiembre de 2020, vislumbrado a folios 45 al 48 del cuaderno de la Corte, afirma que el total de tiempo de servicios es de 840,86 semanas, lo que -se itera-, se contrapone a las 901,4 que se certifican en concreto, que del folio 8 y las 906,14 que reporta con documental visible a folio 47 del cuaderno principal, al sumar periodos reportados. Sobre el particular, debe acotarse que, con la última certificación aportada (f.° 46 a 47, cuaderno de la Corte), se soslaya, por ejemplo, el periodo trabajado entre el 1° de enero de 1995 al 31 del mismo mes y año. Además, no incluye el tiempo del 1° al 23 de febrero y del 1° de noviembre al 30 de septiembre de 1995. Adicionalmente, los interregnos de noviembre de 2006 a julio de 2008, se reportan con cero días cotizados, con la anotación de “saldo a favor del afiliado”, “valor del subsidio devuelto al Estado por Decreto 3171”, “registra pagos con edad superior a 65 años”, todo lo cual desconoce lo ya acreditado a la autoridad judicial desde el aporte de la pluricitada certificación a marzo de 2012 (f.°8, cuaderno principal) y a lo dispuesto como periodos reportados, en la constancia adiada al 20 de enero de 2016 (f.° 47 ibidem), sobre los cuales vale decir, no se ha argüido falsedad y mucho menos, se ha cuestionado su contenido por quien lo expidió. Y es que no puede ser lo menos que con Resolución n.° 0053309 del 22 de febrero de 2011, el demandado inclusive le había liquidado la indemnización sustitutiva por 902 semanas (f.° 5, ibidem) lo que, de ninguna manera, ahora podría desconocerse. Frente a tal actuar de la entidad, esta Corte esgrimió en providencia CSJ SL5170-2019, que: "[…] cuando Colpensiones expide un resumen de semanas de cotizaciones, la información así plasmada se presume cierta y veraz, a la vez que es vinculante. Por ello, no es posible para la entidad emisora proferir posteriormente y sin dar explicaciones razonables, otra historia laboral con información distinta a la inicialmente certificada. De hacerlo, transgrede la confianza depositada por los miles de afiliados en su gestión, sobre todo en temas tan sensibles para el tejido social como lo son las pensiones, compromiso que exige un tratamiento bastante riguroso de los archivos y bases de datos"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones al estar sometida a los lineamientos de la Ley 1581 de 2012 -protección de datos- tiene la obligación de custodiar, conservar y guardar la información de cotizaciones de sus afiliados, así como garantizar un contenido confiable de lo consignado en las historias laborales y la completitud de la mismas, lo que involucra el deber de organizar y sistematizar correctamente los datos y la prohibición correlativa frente al tratamiento de datos parciales, incompletos, fraccionados o que induzcan a error PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN - Las cotizaciones que en gracia de discusión se encuentren en mora, deben ser tomadas en cuenta sin perjuicio de que la aseguradora de pensiones pueda cobrarlas de manera coactiva a quien deba, en la proporción que corresponda, tal como lo disponen los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En suma, no puede perderse de vista con relación a las semanas cotizadas no tenidas en cuenta por Colpensiones entre noviembre de 2006 y julio de 2008, por valor del subsidio devuelto al Estado por Decreto 3771, que las mismas deben ser sumadas, en virtud de que, según se denota en la certificación actualizada al año 2016 ibidem, estos periodos sí fueron pagados y no reportaban mora alguna. Pero, además, téngase en cuenta que era deber de la demandada sumarlos al total de las cotizaciones, pues las supuestas deudas que pueda tener el Estado por el no pago del subsidio no puede perjudicar al afiliado, como se dijo en proveído CSJ SL 13542 - 2014, reiterado en la CSJ SL17912-2016, sin garantizar los derechos al debido proceso y contradicción y defensa, en la que además al fijar el alcance del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en un asunto de similares características al que es objeto de debate, se puntualizó lo siguiente: "En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte. Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan. (ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o “cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte”, pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo. Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que “la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa. En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período”. Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar. Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez. En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron. Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica. En consecuencia, el cargo es fundado". Incluso, recuérdese que las cotizaciones que en gracia de discusión se encuentren en mora, deben ser tomadas en cuenta sin perjuicio de que Colpensiones, pueda cobrarlas de manera coactiva a quien deba, en la proporción que corresponda, tal como lo disponen los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993"». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » SUBSISTEMA GENERAL DE PENSIONES » SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD PENSIONAL » REQUISITOS - Las semanas cotizadas por valor del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional deben ser tenidas cuenta para el reconocimiento de la pensión, las deudas que pueda tener el Estado por la falta de pago del subsidio no pueden perjudicar al afiliado PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la certificación de semanas cotizadas que debe tomarse en consideración para establecer la procedencia del reconocimiento de la prestación pensional de vejez del actor es la actualizada al 20 de enero de 2016 Tesis: «Así las cosas, no puede arribarse a conclusión distinta que la certificación de semanas cotizadas que debe tomarse en consideración para establecer la procedencia del reconocimiento de la prestación pensional de vejez al señor Gustavo Emilio Díaz, es la actualizada al 20 de enero de 2016 (f.° 47, cuaderno principal). En ese orden, el tiempo de servicio que acredita el actor, hasta el 31 de julio de 2008 se sintetiza así: [...]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El reconocimiento de la indemnización sustitutiva no tiene incidencia frente al reconocimiento de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, siempre y cuando se haya causado antes del reconocimiento de la indemnización -la indemnización sustitutiva no conlleva a la pérdida del derecho a la pensión de vejez- Tesis: «En este punto, vale la pena destacar que, mal podría deducirse de la contabilización de semanas aquellas por las cuales se otorgó la indemnización sustitutiva al actor, que afirma la accionada se llevó a cabo a través de Resolución n.° 5309 del 22 de febrero de 2011 por cuantía de $7.402.406, habida consideración que; i) no hay constancia de que el llamante a juicio hubiera recibido este monto, por lo que no se observa que el dinero hubiera salido del patrimonio de la entidad (CSJ SL1595-2019) y, ii) para dicha data el petente ya había causado la prestación. Es por ello que en caso de que el llamante a juicio cumpla los presupuestos para acceder al derecho pensional para cuando se le otorgó dicha indemnización, el monto reconocido de la indemnización recibida no tiene la virtualidad de desnaturalizar el beneficio perseguido (CSJ SL3719-2020)». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto Tesis: «Ahora bien, en cuanto a la liquidación y monto de la mesada pensional, corresponde recordar que de vieja data esta Sala de la Corte ha afirmado que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha normatividad, en tres aspectos específicos: edad, tiempo de servicios y monto o porcentaje de la pensión, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo, que se emplea a la base salarial; mas no en cuanto al ingreso base de liquidación, respecto del cual la normativa utilizable es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 21 y 36 (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, CSJ SL8772-2015, CSJ SL1901-2018)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo Tesis: «En concreto, para personas que al 1° de abril de 1994, les faltaba más de 10 años para pensionarse, la norma a aplicar para obtener el IBL es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; mientras que para aquellos que requieren menos de 10 años para acceder al derecho, la disposición que rige es el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 referida, de conformidad con la pacífica jurisprudencia de la Sala, expuesta en sentencias CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246; CSJ SL464-2013, CSJ SL730-2013 y CSJ SL1901-2018. Por lo anterior, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor requería una temporalidad superior a 10 años para consolidar el derecho deprecado, le es empleable el artículo 21 de la norma en cita. En ese orden, se procede a efectuar la liquidación correspondiente, precisando que no es viable determinar el IBL con el promedio de toda la historia laboral, pues esto aplica sólo para quienes acumulen, a lo sumo, 1250 semanas de cotización y el derecho pensional fue otorgado a la parte demandante sobre un total de 1004,56 semanas. [...] Por tal razón, el IBL se calcula con el promedio de los salarios sobre los que cotizó el actor durante los últimos 10 años de aportes, actualizados anualmente con base en la variación del IPC, tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un valor de $ 435.137,35, al que se le aplica una tasa de reemplazo del 75 %, según el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y arroja una mesada pensional inicial de $326.353,01 a partir del 1° de agosto de 2008, como se muestra a continuación:[..]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Diferencia entre causación del derecho pensional de vejez y disfrute del mismo Tesis: «En este hilo de ideas, se tiene que emerge la necesidad de diferenciar entre la “causación” y el “disfrute” de la pensión de vejez. El primero de los eventos, “se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional”, y el segundo, “supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiendo como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen”. (CSJ SL, 6 de jul. 2011, rad. 38558). En lo concerniente a la desafiliación, esta Sala ha considerado que acontece cuando el afiliado exterioriza su voluntad de no continuar amparado para los riesgos invalidez, vejez o muerte, en el sistema general de seguridad social en pensiones, manifestación que bien puede ser expresa, reportando la novedad de retiro, o tácita, mediante actos que así lo den a entender. Sobre el alcance y sentido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la Sala ha adoctrinado que cuando no se cuente con el acto formal de desafiliación, deben examinarse las circunstancias fácticas del caso, a fin de determinar en qué momento debe entenderse que el afiliado desiste de su afiliación al sistema pensional y se hace exigible la mesada causada. Así se enseñó en la sentencia CSJ SL9036-2017, reiterada, entre otras, en la CSJ SL900-2018: "De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Esos preceptos resultan aplicables al sub lite, por tratarse aquí de una prestación concedida bajo esos reglamentos, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, esta Sala de la Corte en varias de sus jurisprudencias ha morigerado el alcance de esas disposiciones, entre ellas, cuando del comportamiento del asegurado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016). En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, “admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido”. En el sub examine, como se analizó en sede de casación, no solamente aparece registrada la desvinculación de la actora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a partir del 30 de junio de 2005, en la Resolución 042663 del 19 de septiembre de 2007, expedida por el ISS (fols 14 a 17), y en la historia de cotizaciones al Instituto (f. 36), sino también, que los actos exteriorizados por la demandante como la solitud de reconocimiento pensional elevada el 17 de junio de 2005, y la circunstancia de haber suspendido las contribuciones al régimen de pensiones, son muestras inequívocas de su voluntad de desvincularse definitivamente del sistema general de pensiones a partir de la fecha antes señalada, sin que el aporte registrado por el ciclo 2005/07 cambie ese panorama, pues ello obedeció a un error que debió haber sido corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, como se estableció en sede de casación". Corolario de lo expuesto, se tiene que la fecha de causación se dio el 15 de diciembre de 2007 cuando arribó a las 1000 semanas y la de disfrute, acaeció a partir del 1° de agosto de 2008, cuando efectivamente se retiró del sistema (f.° 47, cuaderno principal)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Por regla general, para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado al sistema, tales como dejar de cotizar y solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «Por tal razón, el IBL se calcula con el promedio de los salarios sobre los que cotizó el actor durante los últimos 10 años de aportes, actualizados anualmente con base en la variación del IPC, tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un valor de $ 435.137,35, al que se le aplica una tasa de reemplazo del 75 %, según el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y arroja una mesada pensional inicial de $326.353,01 a partir del 1° de agosto de 2008, como se muestra a continuación:[...]». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra que el derecho se entró a disfrutar desde el 1 de agosto de 2008, la solicitud de pensión al ISS fue presentada el día 27 de abril de 2012 y la demanda fue presentada el día 8 de octubre de 2015, por lo que claramente acaeció la prescripción frente a las mesadas causadas con anterioridad al 8 de octubre de 2012 Tesis: «Se encuentra que el derecho se entró a disfrutar desde el 1° de agosto de 2008, la solicitud de pensión al ISS fue presentada el día 27 de abril de 2012 (f.° 6 y 7, cuaderno principal); la decisión denegatoria se adoptó por Resolución n.° GNR 092239 del 12 de mayo de 2013 (f.° 48, ibidem) y la demanda fue presentada el día 8 de octubre de 2015 (f.° 9 a 11), por lo que claramente acaeció la prescripción frente a las mesadas causadas con anterioridad al 8 de octubre de 2012. De tal suerte que el resultado del valor a reconocer, del 8 de octubre de 2012 al 30 de agosto del 2022, es de $105.586.269, como se observa en el siguiente cuadro: {...]». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación con destino al sistema de seguridad social en salud Tesis: «Por lo anterior, se condenará a la entidad accionada a reconocer y pagar a la demandante por concepto del retroactivo pensional, causado desde el 8 de octubre de 2012 hasta el 30 de agosto de 2022, la suma de $105.586.269; autorizando a la entidad de seguridad social demandada para que de allí efectúe los descuentos de los aportes por salud (CSJ SL2376-2018, que memoró la CSJ SL12037-2017 y, recientemente, la CSJ SL356-2019)». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no proceden cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo Tesis: «Respecto a la condena de los intereses moratorios, debe recordarse que esta Corporación ha sostenido que, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por regla general resultan procedentes ante el retardo en el pago de las mesadas pensionales, ya que buscan resarcir los efectos adversos que la mora del deudor produce al acreedor y que de forma excepcional no se genera su imposición pero solo en aquellos eventos en que: “i) existe disputa o incertidumbre respecto de los posibles beneficiarios o titulares del derecho pensional; ii) cuando se trata de una reliquidación pensional; iii) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo; iv) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial” (CSJ SL3947-2020). En ese orden, se aprecia que en el sub lite se actuó en acatamiento de la disposición legal, sin poder prever futuros análisis o cambio de criterios jurisprudenciales (CSJ SL16390-2015), razón por la cual se debe absolver frente a tal concepto y, en su lugar, ordenar la indexación del retroactivo pensional al momento en que se haga efectivo el pago de la obligación (CSJ SL359-2021), dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de las diferencias pensionales con el simple paso del tiempo. Así pues, la fórmula que habrá de emplearse, según se ha discurrido por esta Sala desde la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2007, rad. 32020: [...]». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS - Procede la indexación del retroactivo pensional al momento en que se haga efectivo el pago de la obligación, dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de las diferencias pensionales con el simple paso del tiempo PENSIONES »INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » FÓRMULA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3310-2022 Radicación n.° 78483 Acta 30 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022). Procede la Corte a proferir sentencia en instancia, conforme a lo ordenado en providencia CSJ SL3031-2020 del 10 de agosto del mismo año, a través de la cual se decidió el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO EMILIO DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Gustavo Emilio Díaz llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se le declarara beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 2 condenara a la rectificación de la historia laboral, incluyendo todas las semanas que se encontraban en mora y las que fueron indebidamente contabilizadas, así como al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con los reajustes legales anuales, mesadas adicionales, retroactivo y las costas del proceso.

El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de octubre de 2016 (f.° 75 al 77 CD, ibidem), dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que Gustavo Emilio Díaz es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda con fundamento en lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR al demandante al pago de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2016, valor en que se estiman las agencias en derecho.

QUINTO: CONSULTAR la sentencia con el superior en caso de no ser apelada. La parte activa de la litis, se contrapone a dicha decisión en cuanto que se fundó en la imposibilidad de aplicarle el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en lo que refiere a la sumatoria de tiempos públicos y privados. Bajo su estimación y trayendo a colación el proveído CC T063-2017, afirmó que debió aplicarse el principio de favorabilidad, a fin de computar tanto el servicio privado como el militar obligatorio, para efectos de acceder a la prestación pensional, ello por supuesto, en consonancia la transición de que trata el apartado 36 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 3 (f.° 75 a 76 acta y 77 CD, cuaderno principal).

Luego, en virtud de dicho recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, emitió providencia del 16 de febrero de 2017, por la cual confirmó la de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en segunda instancia (f.°86 y 87, ibidem). La Corte casó la sentencia atacada, por colegir que el ad quem erró al decidir el caso frente a lo dispuesto por el legislador en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, derogado por el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 1861 de 2017, toda vez que para el beneficio de la prestación pensional de vejez consignada en el Acuerdo 049 de 1990, sí es posible sumar las cotizaciones realizadas al antiguo Instituto de los Seguros Sociales - ISS con el tiempo prestado en el servicio militar.

No obstante, para definir sobre los supuestos reclamados, se ordenó oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que remitiera, dentro del término de 10 días, el historial detallado de las semanas que cotizó Gustavo Emilio Díaz, de manera actualizada, dadas las diferencias que se presentan entre los reportes que se observan en los folios 8 y 9 del cuaderno principal, en relación con el del folio 47 ibidem.

Surtido lo anterior, se recibió la documental requerida (f.° 44 a 48, cuaderno de la Corte) de la que se corrió traslado Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 4 a la contraparte por el término de tres días, conforme lo prevé el artículo 110 del CGP (f.° 50, ibidem). En consecuencia, procede la Sala a dictar la sentencia de instancia que en derecho corresponde, previo las siguientes: II.

CONSIDERACIONES Asume la Sala como juez de la apelación, el conocimiento del debate sobre la decisión emitida en sede de primera instancia, advirtiendo que no se encuentra en discusión que: i) el demandante es beneficiario del régimen de transición, por tener más de 40 años al instante en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993; ii) conservó los beneficios del régimen hasta el mes de diciembre del 2014, ya que como se exige en el Acto Legislativo 01 de 2005, superó las 750 semanas para la data del 25 de julio de dicha anualidad, atendiendo que sumaba 833,28 cotizadas al ISS iii) que tributó a esta administradora 906,14 semanas en todo el tiempo laborado, de las cuales 98,57 fueron dentro de los 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad, ello es, entre el 13 de abril de 1983 y la misma calenda en 2003 y 98,42 en el servicio militar, entre el 1° de julio de 1961 y el 30 de mayo de 1963.

Descendiendo sobre el predicamento objeto de discusión, relativo a la factibilidad de tener en cuenta que el señor Gustavo Emilio Díaz prestó su servicio militar para efectos de causar la pensión deprecada, ha de rememorarse Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 5 que la Sala en variadas y serenas oportunidades, como la CSJ SL8853-2017, que ha seguido renglón se cita, reiterada en decisión CSJ SL4553-2018, había discurrido: Ahora bien, como la pretensión del recurrente es la de que se sume el tiempo de servicio militar obligatorio (73.57 semanas) a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado (938.29 semanas), para la obtención de la pensión de vejez prevista en el aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, es suficiente decir que ninguna razón le asiste en este planteamiento, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial a las cotizaciones efectuadas a la seguridad social remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la prestación pensional de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste para algunas personas por virtud del régimen de transición concebido en esa misma normativa.

En efecto, en sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457- 2014 (subrayado añadido).

De conformidad a lo decantado en la jurisprudencia precitada y muchas otras decisiones judiciales emitidas en el mismo orden, puede arribarse a la conclusión ineludible que la posición de la Corte se ceñía a que para el régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, únicamente era viable el cómputo de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 6 Sociales, por lo que, bajo tal criterio, habría de excluirse el tiempo de servicio militar.

Empero, dicha posición fue analizada en reciente oportunidad a través de sentencia CSJ SL1981-2020, reiterada en proveído CSJ SL2435-2021 en los siguientes términos: Frente al punto, esta Sala ha sostenido que con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto a la luz de los reglamentos de esta entidad, no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas laboradas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas.

De igual modo, ha considerado que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ubicado en el precepto que establece el régimen de transición, si bien, en principio, alude a las pensiones obtenidas en aplicación de ese régimen, lo cierto es que esa referencia corresponde a la pensión de vejez instituida en el nuevo sistema de seguridad social y, en su esencia, es una repetición de la proposición consagrada en el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado».

Estas reflexiones quedaron consignadas principalmente en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada hasta la fecha, entre muchas otras, en las identificadas bajo los números CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019.

Lo anterior sería suficiente para declarar fundados los cargos, de no ser porque la Sala considera necesario replantear su criterio jurisprudencial, con asidero en argumentos que, en los últimos años han cobrado fuerza, solidez y, desde este punto de vista, ameritan ser revisados nuevamente. Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 7 En la medida en que el contexto histórico y social cambia, la jurisprudencia puede y debe reflexionar para dar paso a renovadas y contundentes soluciones acordes a dicha transformación; con mayor razón cuando la nueva línea de pensamiento contribuye al desarrollo de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En este sentido, la jurisprudencia es, esencialmente, dinámica, viva y siempre abierta a la reflexión y al cambio para evolucionar.

En ese contexto, considera esta Corporación que, si bien en un preciso momento las razones que surgieron en favor de la postura que abogaba por la imposibilidad de acumular cotizaciones al ISS con tiempos laborados en el sector público no sufragados a esta entidad, eran relevantes y estaban fundamentas en raciocinios plausibles, en la actualidad, al ser contrastadas con otros argumentos han perdido peso, al punto de quedar totalmente eclipsadas.

Las razones en que se sustenta este cambio de pensamiento, son las siguientes:

1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES ES UN SISTEMA INSPIRADO EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Y EN EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO COMO PARÁMETRO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PENSIÓN La Ley 100 de 1993 tuvo como eje central la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones», que permitiera la construcción de sus prestaciones a partir del concepto de trabajo.

Esta Sala ha subrayado en distintas oportunidades este objetivo de la Ley 100 de 1993 consistente en superar las fronteras impuestas por los anteriores regímenes pensionales, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, entre otras, condiciones y limitaciones que en la nueva regulación se eliminaron, para, en su lugar, tomar como referente de construcción de la pensión la prestación del servicio en cuanto tal.

De allí que «al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6.º, al prescribir que «el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad» (CSJ SL11188-2016).

Por este motivo, el sistema le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 8 (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1.° del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha avanzado en una línea que aboga por darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición. Así ocurrió con la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1998 (CSJ SL4457-2014), la orden de giro de títulos pensionales cuando el empleador, debido a su omisión, vacíos legales o falta de cobertura en un territorio, no afilió a sus trabajadores al ISS (CSJ SL14215-2017) o el cómputo en semanas del servicio militar (CSJ SL11188-2016).

Todo lo anterior bajo la premisa de que a la luz de la Ley 100 de 1993, «los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio», del que se beneficia la sociedad en su conjunto (CSJ SL1140-2020).

Desde este punto de vista, se asevera que a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos laborados, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión.

2. LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN HACEN PARTE DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y, POR TANTO, A SUS BENEFICIARIOS LES APLICAN LOS PRECEPTOS NORMATIVOS QUE ORDENAN LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS Y PRIVADOS SUFRAGADOS AL ISS, HOY COLPENSIONES Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 9 Como se dijo, la Ley 100 de 1993 tuvo como premisa fundamental la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema global.

Sin embargo, frente a ciertos segmentos de la población próximos a pensionarse según las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (sic)».

De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.

Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.

3. EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 ES CLARO EN QUE PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN SE DEBE TENER EN CUENTA LA SUMATORIA DEL TIEMPO DE SERVICIO PÚBLICO Y LAS SEMANAS COTIZADAS AL ISS O A ENTIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 10 Aunque la Ley 100 de 1993 es clara en que las pensiones del régimen de transición se regulan por todas las disposiciones de esa normativa (excepto los tres aspectos ya referenciados), incluido lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 conforme se explicó a espacio, en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso ser mucho más incisivo en tal aspecto.

En efecto, en dicha disposición recalcó que «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».

Tal proposición normativa no puede entenderse referida a la pensión de vejez ordinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como otrora lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, toda vez que está inmersa en el artículo que regula el régimen de transición. Pero, además, es equivocado concebir que un inciso incorporado en una disposición que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra diferente y consagrada en artículo distinto.

Más aún, este precepto no es más que la expresión de coherencia del sistema de seguridad social, en cuanto reconoce el trabajo humano como pilar fundamental del sistema de protección social y, por ello, pretende darle significación en la causación de las pensiones.

4. LA LEY 100 DE 1993 PREVIÓ MECANISMOS DE FINANCIACIÓN DE LAS PENSIONES DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN En aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

Es decir, la Ley 100 de 1993 anticipó las disfuncionalidades que podrían presentarse de tomar en cuenta todos los tiempos cotizados en el ISS o en las múltiples cajas que existían, o el tiempo laborado a empleadores que tenían a su cargo las pensiones, para lo cual instituyó mecanismos de financiación de las pensiones a través de títulos o cuotas partes, que dicho sea de paso en este caso, corresponde a 14 años, 11 meses y 19 días de servicio que se cubrirán con la última de las modalidades citadas, tal como lo dispone la ley.

Por consiguiente, el argumento de una debacle financiera se cae de su peso, ya que, se repite, el sistema prevé mecanismos Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 11 eficientes de recaudo de los títulos o dineros llamados a financiar la pensión. Rectificación jurisprudencial: De todo lo anterior, se concluye: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 12 distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. En orden similar, en tratándose de la sumatoria del servicio militar, esta Corporación, por ejemplo, en proveído CSJ SL780-2022, detalló: El criterio vertido en precedencia, fue reiterado por esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL3838-2020, proveído en el cual a más de hacer un recuento histórico sobre el estímulo otorgado en materia pensional a quienes han prestado el servicio militar, recalcó la factibilidad de reconocer la prestación pensional bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, contemplando para el efecto la validez del tiempo servido bajo bandera.

Adoctrinó la providencia en cuestión: Así las cosas, resulta oportuno señalar que la Ley 48 de 1993, «por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización», estableció en el literal a) del artículo 40 como uno de los derechos para quien haya prestado el servicio militar obligatorio, el de que --en las entidades del Estado de cualquier orden-- ese tiempo «le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley».

Al respecto, en sentencia del 2 de mayo de 2012, rad. 42383, asentó la Corte: Para abordar el asunto en controversia, en primer lugar se ha de indicar que ya desde el año de 1968, la intención del ejecutivo era la de reconocer estímulos a aquellos servidores públicos que fueron llamados a prestar el servicio militar obligatorio, pues con la expedición de los Decreto 2400 y 3074, ambos de 1968, y reglamentados por el D.R. 1950 de 1973, se consagró en el artículo 101 de esta última normatividad, que –“El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley”-, beneficios que igualmente se consagraron, por mandato Constitucional, con la expedición de la Ley 48 de 1993 (…) consagrando así, como bien lo señala su Título V, “Derecho, prerrogativas y estímulos”, para aquellos servidores públicos que prestaron el servicio militar obligatorio, en cumplimiento de un deber Constitucional.

De otro lado, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto a la viabilidad de sumar el tiempo de servicio militar para efectos pensionales, en concreto para acceder a la pensión de Ley 33 de 1985, y la de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988. Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 13 Asimismo, la Sala de manera reciente mediante la sentencia SL1981-2020 abandonó su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permitía sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, adoctrinó que ello sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizando las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Por manera que, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o sí fueron o no objeto de aportes a pensión, son válidos para efectos pensionales. Acogiendo lo expuesto, emerge diáfano colegir que, con la nueva perspectiva de la Corte, se viabiliza la sumatoria de las cotizaciones hechas al ISS y el tiempo prestado en el servicio militar, como lo dispone el inciso segundo, artículo 43 de la Ley 1861 de 2017, que derogó la norma invocada por la censura, esto es, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y que para el sub iuris son contentivos del mismo derecho.

Ahora, en cuanto a la densidad de semanas requeridas para causar la prestación, tenemos que Colpensiones con certificación de reporte de semanas que reposa a folio 47 del Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 14 cuaderno principal, reconoce el siguiente tiempo: Empleador Desde Hasta Semanas Marco a Lesmes y CIA Ltda. 01-06-1969 30-06-1983 734,71 Díaz Gustavo Emilio 13-09-1993 31-12-1994 67,86 Díaz Gustavo Emilio 01-01-1995 31-01-1995 0,71 Díaz Gustavo Emilio 01-02-1995 31-08-1995 30,00 Díaz Gustavo Emilio 01-11-2006 31-01-2007 12,86 Díaz Gustavo Emilio 01-02-2007 31-10-2007 38,57 Díaz Gustavo Emilio 01-12-2007 31-01-2008 8,57 Díaz Gustavo Emilio 01-02-2008 31-07-2008 12,86 Total: 906,14 De conformidad con lo previo, se logra constatar que el señor Gustavo Emilio Díaz cotizó al Instituto de los Seguros Sociales en el total de su vida de trabajo 906.14 semanas, en el interregno comprendido entre el 1° de junio de 1969 y el 31 de julio de 2008, a las cuales se le suman las 98,42 concernientes al servicio militar, prestado desde el 1° de julio de 1961 hasta el 30 de mayo de 1963, periodos que arrojan un total de 1004,56 semanas, lo que se acompasa con el arribo de los 60 de edad al 13 de abril de 2003 (f.° 3, cuaderno principal); circunstancia que da cuenta del cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación que se reclama, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 10 y 47, cuaderno principal), dentro del límite fijado por el AL 01 de 2005.

Puntualizado lo previo, no puede soslayarse que Colpensiones, al obedecer el requerimiento elevado por esta Corporación a fin de que remitiera de manera actualizada el Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 15 reporte de semanas cotizadas dadas las diferencias que se presentaban entre el que aflora a folio 8 del cuaderno principal, frente al que milita en el folio 47 ibidem, contrario a desatar la inconsistencia, lo que procuró fue disminuir el número total de semanas cotizadas sobre las cuales, en pretérita oportunidad tal como se ha anotado, había brindado una información diferente, sin justificación alguna.

En efecto, con oficio y resumen de semanas cotizadas adiado el 17 de septiembre de 2020, vislumbrado a folios 45 al 48 del cuaderno de la Corte, afirma que el total de tiempo de servicios es de 840,86 semanas, lo que –se itera-, se contrapone a las 901,4 que se certifican en concreto, que del folio 8 y las 906,14 que reporta con documental visible a folio 47 del cuaderno principal, al sumar periodos reportados.

Sobre el particular, debe acotarse que, con la última certificación aportada (f.° 46 a 47, cuaderno de la Corte), se soslaya, por ejemplo, el periodo trabajado entre el 1° de enero de 1995 al 31 del mismo mes y año. Además, no incluye el tiempo del 1° al 23 de febrero y del 1° de noviembre al 30 de septiembre de 1995. Adicionalmente, los interregnos de noviembre de 2006 a julio de 2008, se reportan con cero días cotizados, con la anotación de «saldo a favor del afiliado», «valor del subsidio devuelto al Estado por Decreto 3171», «registra pagos con edad superior a 65 años», todo lo cual desconoce lo ya acreditado a la autoridad judicial desde el aporte de la pluricitada certificación a marzo de 2012 (f.°8, cuaderno principal) y a lo Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 16 dispuesto como periodos reportados, en la constancia adiada al 20 de enero de 2016 (f.° 47 ibidem), sobre los cuales vale decir, no se ha argüido falsedad y mucho menos, se ha cuestionado su contenido por quien lo expidió. Y es que no puede ser lo menos que con Resolución n.° 0053309 del 22 de febrero de 2011, el demandado inclusive le había liquidado la indemnización sustitutiva por 902 semanas (f.° 5, ibidem) lo que, de ninguna manera, ahora podría desconocerse.

Frente a tal actuar de la entidad, esta Corte esgrimió en providencia CSJ SL5170-2019, que: […] cuando Colpensiones expide un resumen de semanas de cotizaciones, la información así plasmada se presume cierta y veraz, a la vez que es vinculante. Por ello, no es posible para la entidad emisora proferir posteriormente y sin dar explicaciones razonables, otra historia laboral con información distinta a la inicialmente certificada.

De hacerlo, transgrede la confianza depositada por los miles de afiliados en su gestión, sobre todo en temas tan sensibles para el tejido social como lo son las pensiones, compromiso que exige un tratamiento bastante riguroso de los archivos y bases de datos. En suma, no puede perderse de vista con relación a las semanas cotizadas no tenidas en cuenta por Colpensiones entre noviembre de 2006 y julio de 2008, por valor del subsidio devuelto al Estado por Decreto 3771, que las mismas deben ser sumadas, en virtud de que, según se denota en la certificación actualizada al año 2016 ibidem, estos periodos sí fueron pagados y no reportaban mora alguna.

Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 17 Pero, además, téngase en cuenta que era deber de la demandada sumarlos al total de las cotizaciones, pues las supuestas deudas que pueda tener el Estado por el no pago del subsidio no puede perjudicar al afiliado, como se dijo en proveído CSJ SL 13542 – 2014, reiterado en la CSJ SL17912- 2016, sin garantizar los derechos al debido proceso y contradicción y defensa, en la que además al fijar el alcance del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en un asunto de similares características al que es objeto de debate, se puntualizó lo siguiente: En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte.

Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

(ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o «cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte», pero podrá reactivar su Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 18 calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo.

Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que «la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa.

En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período». Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar.

Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez.

En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron.

Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica.

En consecuencia, el cargo es fundado. Incluso, recuérdese que las cotizaciones que en gracia de discusión se encuentren en mora, deben ser tomadas en cuenta sin perjuicio de que Colpensiones, pueda cobrarlas de Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 19 manera coactiva a quien deba, en la proporción que corresponda, tal como lo disponen los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, no puede arribarse a conclusión distinta que la certificación de semanas cotizadas que debe tomarse en consideración para establecer la procedencia del reconocimiento de la prestación pensional de vejez al señor Gustavo Emilio Díaz, es la actualizada al 20 de enero de 2016 (f.° 47, cuaderno principal). En ese orden, el tiempo de servicio que acredita el actor, hasta el 31 de julio de 2008 se sintetiza así: Entidad Días Semanas Ministerio de Defensa 697,97 98,42 Marco A Lesmes y CIA LTDA 5.142,97 734,71 Diaz Gustavo Emilio 689,99 98,57 Emilio Diaz Gustavo 510,02 72,86 Total 1004,56 En este punto, vale la pena destacar que, mal podría deducirse de la contabilización de semanas aquellas por las cuales se otorgó la indemnización sustitutiva al actor, que afirma la accionada se llevó a cabo a través de Resolución n.° 5309 del 22 de febrero de 2011 por cuantía de $7.402.406, habida consideración que; i) no hay constancia de que el llamante a juicio hubiera recibido este monto, por lo que no se observa que el dinero hubiera salido del patrimonio de la entidad (CSJ SL1595-2019) y, ii) para dicha data el petente ya había causado la prestación. Es por ello que en caso de Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 20 que el llamante a juicio cumpla los presupuestos para acceder al derecho pensional para cuando se le otorgó dicha indemnización, el monto reconocido de la indemnización recibida no tiene la virtualidad de desnaturalizar el beneficio perseguido (CSJ SL3719-2020).

Ahora bien, en cuanto a la liquidación y monto de la mesada pensional, corresponde recordar que de vieja data esta Sala de la Corte ha afirmado que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha normatividad, en tres aspectos específicos: edad, tiempo de servicios y monto o porcentaje de la pensión, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo, que se emplea a la base salarial; mas no en cuanto al ingreso base de liquidación, respecto del cual la normativa utilizable es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 21 y 36 (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, CSJ SL8772-2015, CSJ SL1901-2018).

En concreto, para personas que al 1° de abril de 1994, les faltaba más de 10 años para pensionarse, la norma a aplicar para obtener el IBL es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; mientras que para aquellos que requieren menos de 10 años para acceder al derecho, la disposición que rige es el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 referida, de conformidad con la pacífica jurisprudencia de la Sala, expuesta en sentencias CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246;

CSJ SL464- 2013, CSJ SL730-2013 y CSJ SL1901-2018. Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 21 Por lo anterior, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor requería una temporalidad superior a 10 años para consolidar el derecho deprecado, le es empleable el artículo 21 de la norma en cita. En ese orden, se procede a efectuar la liquidación correspondiente, precisando que no es viable determinar el IBL con el promedio de toda la historia laboral, pues esto aplica sólo para quienes acumulen, a lo sumo, 1250 semanas de cotización y el derecho pensional fue otorgado a la parte demandante sobre un total de 1004,56 semanas.

En este hilo de ideas, se tiene que emerge la necesidad de diferenciar entre la «causación» y el «disfrute» de la pensión de vejez. El primero de los eventos, «se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación pensional», y el segundo, «supone el cumplimiento del primero y se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, debiendo como regla general, llevarse a cabo la previa desafiliación del régimen».

(CSJ SL, 6 de jul. 2011, rad. 38558). En lo concerniente a la desafiliación, esta Sala ha considerado que acontece cuando el afiliado exterioriza su voluntad de no continuar amparado para los riesgos invalidez, vejez o muerte, en el sistema general de seguridad social en pensiones, manifestación que bien puede ser expresa, reportando la novedad de retiro, o tácita, mediante Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 22 actos que así lo den a entender.

Sobre el alcance y sentido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la Sala ha adoctrinado que cuando no se cuente con el acto formal de desafiliación, deben examinarse las circunstancias fácticas del caso, a fin de determinar en qué momento debe entenderse que el afiliado desiste de su afiliación al sistema pensional y se hace exigible la mesada causada.

Así se enseñó en la sentencia CSJ SL9036-2017, reiterada, entre otras, en la CSJ SL900-2018: De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Esos preceptos resultan aplicables al sub lite, por tratarse aquí de una prestación concedida bajo esos reglamentos, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, esta Sala de la Corte en varias de sus jurisprudencias ha morigerado el alcance de esas disposiciones, entre ellas, cuando del comportamiento del asegurado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016).

En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, «admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido».

En el sub examine, como se analizó en sede de casación, no solamente aparece registrada la desvinculación de la actora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a partir del 30 de Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 23 junio de 2005, en la Resolución 042663 del 19 de septiembre de 2007, expedida por el ISS (fols 14 a 17), y en la historia de cotizaciones al Instituto (f. 36), sino también, que los actos exteriorizados por la demandante como la solitud de reconocimiento pensional elevada el 17 de junio de 2005, y la circunstancia de haber suspendido las contribuciones al régimen de pensiones, son muestras inequívocas de su voluntad de desvincularse definitivamente del sistema general de pensiones a partir de la fecha antes señalada, sin que el aporte registrado por el ciclo 2005/07 cambie ese panorama, pues ello obedeció a un error que debió haber sido corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, como se estableció en sede de casación. Corolario de lo expuesto, se tiene que la fecha de causación se dio el 15 de diciembre de 2007 cuando arribó a las 1000 semanas y la de disfrute, acaeció a partir del 1° de agosto de 2008, cuando efectivamente se retiró del sistema (f.° 47, cuaderno principal).

Por tal razón, el IBL se calcula con el promedio de los salarios sobre los que cotizó el actor durante los últimos 10 años de aportes, actualizados anualmente con base en la variación del IPC, tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un valor de $ 435.137,35, al que se le aplica una tasa de reemplazo del 75 %, según el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y arroja una mesada pensional inicial de $326.353,01 a partir del 1° de agosto de 2008, como se muestra a continuación: Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 24 INGRESO BASE DE LIQ $ 435.137,3581 TASA DE REMPLAZO 75% MONTO DE PENSIÓN $ 326.353,0186 Ahora, el valor de la primera mesada pensional deberá incrementarse a la suma de $461.500, en tanto que, por mandato legal, ninguna mesada puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, como lo dispone el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

También, se procede a efectuar el cálculo del retroactivo pensional, no sin antes aclarar que será sobre 14 mesadas, por cuanto se causó a diciembre de 2007 y devengada menos de tres salarios mínimos a la vigencia del AL 01 de 2005 y verificar la excepción de prescripción y las mesadas en que se reconocerá, así: Periodo Días Salario IPC inicial IPC final Monto Actualizado Semanas 1/02/2008 30/07/2008 90 12,86 $ 461.500,00 64,820000 64,820000 $ 461.500,0000 1/12/2007 30/01/2008 60 8,57 $ 433.700,00 61,330000 64,820000 $ 458.379,8141 1/02/2007 30/10/2007 270 38,57 $ 433.700,00 61,330000 64,820000 $ 458.379,8141 1/11/2006 30/01/2007 90 12,86 $ 408.000,00 58,700000 64,820000 $ 450.537,6491 1/02/1995 30/08/1995 210 30,00 $ 118.933,00 18,290000 64,820000 $ 421.500,1126 1/01/1995 30/01/1995 30 4,29 $ 118.934,00 18,290000 64,820000 $ 421.503,6566 13/09/1993 30/12/1994 475 67,86 $ 99.630,00 12,190000 64,820000 $ 529.779,8687 1/01/1983 30/06/1983 360 51,43 $ 11.850,00 1,42 64,820000 $ 540.927,4648 1/01/1982 30/12/1982 360 51,43 $ 7.410,00 1,14 64,820000 $ 421.330,0000 1/01/1981 30/12/1981 360 51,43 $ 5.700,00 0,91 64,820000 $ 406.015,3846 1/01/1980 30/12/1980 360 51,43 $ 4.500,00 0,72 64,820000 $ 405.125,0000 1/01/1979 30/12/1979 360 51,43 $ 3.450,00 0,56 64,820000 $ 399.337,5000 1/01/1978 30/12/1978 360 51,43 $ 2.580,00 0,47 64,820000 $ 355.820,4255 1/01/1977 3/08/1977 215 30,71 $ 1.860,00 0,37 64,820000 $ 325.851,8919 TOTAL 3600 514,29 Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 25 Se encuentra que el derecho se entró a disfrutar desde el 1° de agosto de 2008, la solicitud de pensión al ISS fue presentada el día 27 de abril de 2012 (f.° 6 y 7, cuaderno principal); la decisión denegatoria se adoptó por Resolución n.° GNR 092239 del 12 de mayo de 2013 (f.° 48, ibidem) y la demanda fue presentada el día 8 de octubre de 2015 (f.° 9 a 11), por lo que claramente acaeció la prescripción frente a las mesadas causadas con anterioridad al 8 de octubre de 2012.

De tal suerte que el resultado del valor a reconocer, del 8 de octubre de 2012 al 30 de agosto del 2022, es de $105.586.269, como se observa en el siguiente cuadro: Tabla Retroactivo Pensional Fecha inicial Fecha final Incremento Valor mesada Mesadas Subtotal 01/08/08 30/12/08 SMLMV $ 461.500 6,00 prescrito 01/01/09 30/12/09 SMLMV $ 496.900 14 prescrito 01/01/10 30/12/10 SMLMV $ 515.000 14 prescrito 01/01/11 30/12/11 SMLMV $ 535.600 14 prescrito 01/01/12 07/10/12 SMLMV $ 566.700 10 prescrito 8/10/2012 30/12/2012 SMLMV $ 566.700 4 $ 2.113.791 01/01/13 30/12/13 SMLMV $ 589.500 14 $ 8.253.000 01/01/14 30/12/14 SMLMV $ 616.000 14 $ 8.624.000 01/01/15 30/10/15 SMLMV $ 644.350 14 $ 9.020.900 01/01/16 30/10/16 SMLMV $ 689.454 14 $ 9.652.356 01/01/17 30/10/17 SMLMV $ 737.717 14 $ 10.328.038 01/01/18 30/10/18 SMLMV $ 781.242 14 $ 10.937.388 01/01/19 30/10/19 SMLMV $ 828.116 14 $ 11.593.624 01/01/20 30/10/20 SMLMV $ 877.803 14 $ 12.289.242 01/01/21 30/10/21 SMLMV $ 908.526 14 $ 12.719.364 01/01/22 30/08/22 SMLMV $ 1.117.174 9 $ 10.054.566 Total retroactivo $ 105.586.269 Por lo anterior, se condenará a la entidad accionada a reconocer y pagar a la demandante por concepto del retroactivo pensional, causado desde el 8 de octubre de 2012 hasta el 30 de agosto de 2022, la suma de $105.586.269;

Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 26 autorizando a la entidad de seguridad social demandada para que de allí efectúe los descuentos de los aportes por salud (CSJ SL2376-2018, que memoró la CSJ SL12037-2017 y, recientemente, la CSJ SL356-2019). De los intereses moratorios y la indexación. Respecto a la condena de los intereses moratorios, debe recordarse que esta Corporación ha sostenido que, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por regla general resultan procedentes ante el retardo en el pago de las mesadas pensionales, ya que buscan resarcir los efectos adversos que la mora del deudor produce al acreedor y que de forma excepcional no se genera su imposición pero solo en aquellos eventos en que: «i) existe disputa o incertidumbre respecto de los posibles beneficiarios o titulares del derecho pensional; ii) cuando se trata de una reliquidación pensional; iii) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo; iv) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial» (CSJ SL3947-2020).

En ese orden, se aprecia que en el sub lite se actuó en acatamiento de la disposición legal, sin poder prever futuros análisis o cambio de criterios jurisprudenciales (CSJ SL16390-2015), razón por la cual se debe absolver frente a tal concepto y, en su lugar, ordenar la indexación del retroactivo pensional al momento en que se haga efectivo el pago de la obligación (CSJ SL359-2021), dado que es Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 27 necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de las diferencias pensionales con el simple paso del tiempo.

Así pues, la fórmula que habrá de emplearse, según se ha discurrido por esta Sala desde la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2007, rad. 32020: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la fecha de pago. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la fecha de causación de la mesada pensional.

Igualmente, a pesar de que no haya constancia del pago de la indemnización sustitutiva, en caso de que ésta sea comprobada al momento de la liquidación por parte del fondo, se autorizará a descontar del retroactivo, suma que eventualmente deberá ser indexada (CSJ SL4749-2018). Sin costas en esta instancia y las de primera estarán a cargo de la entidad demandada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 28 IV.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). En consecuencia, se dispone:

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a partir del 1° de agosto de 2008, en cuantía inicial de un salario mínimo mensual legal vigente ($ 461.500), junto con las mesadas adicionales y reajustes para los años siguientes.

TERCERO: ORDENAR a la entidad demandada reconocer y pagar al demandante por concepto del retroactivo pensional causado desde el 8 de octubre de 2012 hasta el 30 de agosto de 2022, la suma de $105.586.269, debidamente indexado al momento de su pago; autorizando a la entidad de seguridad social demandada para que, en caso de que se hubiera pagado la indemnización sustitutiva, efectué el descuento, a más de los aportes por salud, sin perjuicio de las mesadas que se causen en adelante.

Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 29 CUARTO: ABSOLVER a la accionada del pago de intereses moratorios, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva.

QUINTO: Declárese probada parciamente la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 8 de octubre de 2012. Frente a los demás medios exceptivos se tiene por no probados.

SEXTO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.