SL3308-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70138 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3308-2019 Radicación n.° 70138 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARMANDO TORRES DE LA TORRE contra la sentencia proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la empresa PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Armando Torres de la Torre llamó a juicio a Philips Colombiana S.A.S. y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que cumple con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez.

Frente a la demandada Philips Colombiana S.A.S., solicitó que se declare que omitió el pago de las cotizaciones especiales para actividades de alto riesgo; que no se subrogó el pago de la pensión especial de vejez. En consecuencia, deprecó se condene al pago de la pensión especial de vejez, el retroactivo, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado ultra y extrapetita y, las costas del proceso.

Como suplicas subsidiarias solicitó se condene al ISS al pago de la pensión especial de vejez, a los intereses moratorios, lo que resulte probado de conformidad a la facultad ultra y extrapetita y, las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones refirió que suscribió contrato con Philips Colombiana S.A.S. en marzo de 1961, en el cargo de supervisor de la planta de alumbrado; que por su actividad laboral se encontraba expuesto a diferentes químicos, tales como, acetato de butilo, nitrocelulosa, monoetil éter, soladtol, polvo fluorescentes, color 33.5454, argón, mercurio, etanol, fósforo y además, a temperaturas por encima de 42°; que el 1 de marzo de 1977 presentó renuncia a su cargo; que la demandada no le canceló al ISS el aporte adicional por la actividad de alto riesgo; que nació el 7 de mayo de 1939; que en razón a la exposición de los factores anteriormente indicados sufrió deterioros en su salud; que fue declarado inválido por medicina laboral del ISS; que mediante Resolución 006023 de 1992 el Instituto le reconoció la pensión de invalidez de origen no profesional; que a través del acto administrativo 12576 de 11 de agosto de 2010 el Instituto de Seguros Sociales cambió la prestación de invalidez a «vitalicia de vejez»; y que el 12 de septiembre de 2011 presentó reclamación administrativa al ISS.

Philips Colombiana S.A.S. al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones, y solo frente a la que solicitaba que se declarara al actor como beneficiario del régimen de transición indicó que se atenía a lo que fuese probado en el proceso; en cuanto a los hechos, dio como cierto únicamente que no estaba obligada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación. Frente a los demás supuestos fácticos refirió que no eran ciertos.

En su defensa indicó que el actor durante la vigencia del vínculo contractual ocupó los cargos de mecánico de segunda y el de supervisor, siendo el tiempo efectivo de servicio de 15 años, 4 meses y 24 días, tiempo en el cual jamás estuvo directamente expuesto a altas temperaturas ni manejo de productos químicos; que el accionante fue afiliado al ISS en salud, pensión y riesgos profesionales y que el pago de las cotizaciones a dicho sistema fue oportuno. Agregó que, en el desarrollo del objeto social en la planta de Barranquilla Industrias Philips Colombiana S.A.S., no recibió ninguna comunicación allegando estudios, valoración de puestos de trabajo realizados por la ARP del ISS ni del Ministerio de Trabajo, por lo que el cargo y las funciones desarrolladas por el señor Torres no fueron calificadas por dichos entes como de alto riesgo o altas temperaturas.

Finalmente expuso que el accionante presentó su carta de renuncia voluntaria a partir del 21 de septiembre de 1976, la cual se perfeccionó con la suscripción de un acta de conciliación adiada el 22 de septiembre de 1976, en la cual se consignaron todos los acuerdos pactados entre el empleador y el trabajador, entre otros, a saber: "El extrabajador declara que INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A., queda a Paz y Salvo por concepto, legal, convencional y voluntario, por concepto salarios ordinarios y extraordinarios en efectivo o en especie, primas, vacaciones, cesantías, salarios caídos, indemnizaciones, preavisos y salarios, originados por la relación laboral, que se cancela y termina a satisfacción de las partes.

No se incluye ninguna transacción sobre jubilación, por cuanto corresponde al Instituto Colombiano de Seguros Sociales "I.C.S.S." cuando llene el requisito exigido por el organismo " (Negrillas y subrayas de la cita). Propuso como las excepciones de fondo que denominó como cosa juzgada, prescripción y caducidad, pago, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, y buena fe patronal.

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones; frente a los hechos indicó como ciertos que Philips Colombiana S.A.S. no le canceló el aporte adicional en razón a la actividad de alto riesgo; la fecha de nacimiento del actor; que el señor Torres de la Torre fue declarado inválido; que mediante la Resolución 12576 de 2010 le reconoció la pensión de invalidez de origen no profesional; que Philips Colombiana S.A.S. no le reconoció ni pagó al actor la pensión de jubilación; y que el 13 de septiembre de 2011 el demandante presentó reclamación administrativa.

Formuló como excepciones las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 31 de marzo de 2014, resolvió: 1°. DECLARAR, NO PROBADA LA EXCEPCIÓN de Cosa Juzgada, por las razones expuestas en la parte motiva. 2° DECLÁRESE PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO propuesta por las empresas demandadas En consecuencia. 3°.

ABSUÉLVASE a la entidad INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, hoy COLPENSIONES y a la empresa PHILIPS COLOMBIANA S.A.S de todas las pretensiones de la demanda. 4° SIN condena en costas. 5° SI no fuere apelada esta providencia, CONSÚLTESE con el superior funcional. Sala DUAL de descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 27 de junio de 2014, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió como problema jurídico determinar ¿Si le asiste derecho al Demandante Armando Torres de la Torre, al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, por estar expuesto a altas temperaturas durante su vinculación laboral con la Empresa Industrias Phillips (sic) de Colombia S.A. hoy PHILLIPS (sic) Colombiana S.A.? De entrada, indicó que en el plenario no existían pruebas que indicaran que el actor, durante el tiempo que prestó sus servicios a la demandada, hubiese estado expuesto de manera permanente y continua «en una actividad de alto riesgo, como son las altas temperaturas».

Posteriormente, indicó como normas aplicables al sub judice los artículos 1°, 2° y 8° del Decreto 1281 de 1994, los cuales citó; seguidamente al descender al estudio de la alzada expuso que de acuerdo con la certificación laboral del 14 de febrero de 2012 (f.° 59) se evidenciaba que el demandante había laborado para «Industrias Philips de Colombia S.A» desde el 28 de abril de 1961 hasta el 22 de septiembre de 1976 y que desempeñó el cargo de supervisor; asimismo, en la Resolución 0036023 de 28 de agosto de 1992 (f.° 12) advirtió que al demandante se le reconoció la pensión de invalidez de origen no profesional, a partir del 21 de mayo de 1991 en cuantía de $93.761, liquidada con base en 843 semanas, en virtud de lo establecido en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 y que por medio de la Resolución 12576 de 11 de agosto de 2006 (f. os 14 – 15) la prestación de invalidez se convirtió en vejez.

Puntualizado lo anterior, expuso que de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1281 de 1994, se instituían como actividades de alto riesgo para la salud del trabajador los siguientes: · Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. · Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por la norma técnica de salud ocupacional. · Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. · Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

A su vez, reseñó que el artículo 2° ibídem, estipula que los afiliados al sistema general de pensiones que se dedicaran en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en precedencia tendrían derecho a la pensión especial de vejez, cuando reunieran los requisitos establecidos en el artículo 3°, a saber, 55 años de edad y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas.

Ahora bien, dijo que, para el reconocimiento de dicha prestación, la edad se disminuiría 1 año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pudiese ser inferior a 50 años. Seguidamente consideró que el artículo 8° de la misma norma, establece un régimen de transición en virtud del cual se excluyen de esta disposición a los hombres que al entrar en vigencia el Decreto 1284 de 1994, tuviesen 40 o más años de edad y a las mujeres con 35 o más años de edad o 15 o más años de servicios cotizados, por lo que para esos trabajadores la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de esa pensión especial, serían los establecidos en el régimen anterior, al cual se encuentran afiliados.

Para el caso de autos, se tiene que el demandante nació el 7 de mayo de 1939, según consta en la Resolución 12576 del 11 de agosto de 2004 (f.os 14 – 15), es decir que contaba con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, quedando amparado por el régimen de transición. En consecuencia, la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; en lo demás se debe aplicar el Decreto 1281 de 1994 como se estableció en primera instancia. Seguidamente, transcribió el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el cual dispone: El artículo 15 del Decreto 049 de 1990, señala: "La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (i) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.

Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS, calificarán en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición. En armonía con lo anterior, expresó que, con el fin de obtener la prestación especial, al demandante le correspondía demostrar que laboraba en alguna de las cuatro actividades anteriormente relacionadas, «en forma permanente, debidamente calificado y acreditar haber cotizado más de 750 semanas.

Dicho esto, indicó que se encontraba acreditado, de acuerdo con «la copia magnética del expediente de la empresa INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A.» (f.° 178) remitido por la compañía de seguros Positiva S.A., que en la demandada existían los siguientes puestos de trabajo en alto riesgo: - Trabajadores de hornos - Trabajadores de los carruseles - Trabajadores de hormadoras - Trabajadores de formación de base - Trabajadores de formación de bombillos - Trabajadores zocaladores - Trabajadores de campana - Trabajadores de base para TL- Lines TL - Trabajadores de esmerilador de bulbo - Trabajadores de control de calidad - Trabajadores moldeadores - Trabajadores de tijera - Trabajadores sorteadores - Trabajadores de acabado - Trabajadores de molinos de vidrio Ahora bien, indicó el Tribunal que se encontraba demostrado con la certificación (f.° 59) que el demandante laboró para la demandada desde el 28 de abril de 1961 hasta el 22 de septiembre de 1976, en el cargo de supervisor el cual no se encuentra catalogado como de alto riesgo, según el listado anterior.

En relación a la mala valoración de la prueba testimonial que alude el apelante, con la que afirma se demuestra que a pesar que el cargo que desarrollaba el demandante no se encontraba catalogado como de alto riesgo, las declaraciones permiten establecer que sí hubo una afectación a la salud de éste por estar expuesto a sustancias químicas peligrosas y altas temperaturas en el ejercicio de sus funciones.

Al respecto dijo lo siguiente: 1. El Señor ALFONSO RAFAEL REYES PALMERA señaló conocer al demandante desde hace más 15 años, lo que nos llevaría hasta el año 1997 aproximadamente, después indicó que lo conoció desde el año 1963, año en que empezó a trabajar en la empresa PHILLPS S.A. y que el demandante ocupaba el cargo de supervisor, es decir, que la declaración de éste no es coherente respecto al tiempo en que conoce al Demandante.

Además pese a señalar que el Demandante estaba expuesto a un alto riesgo por altas temperaturas y químicos, indicó que no existía ningún instrumento para medir la temperatura, pero consideraba que la temperatura estaba en 600°c, por lo que no había manera de que el declarante estableciera si la temperatura estaba por fuera de los límites permisibles.

Lo anterior, nos lleva a concluir que con éste testimonio no se demuestra fehacientemente que el demandante estuviera expuesto a un alto riesgo. 2. Por su parte, el Señor EDUARDO CAMACHO FLOREZ, indicó conocer al demandante desde el año 1967 y que éste desempeñaba el cargo de supervisor de producción. Indicó que la temperatura ambiental era de 50°c a 60°c, pero para fundir el vidrio las máquinas requerían una temperatura de 800.000°c, afirmación que no guarda relación con la realidad, debido que para fundir vidrio se necesita de una temperatura de 1600°, además, indicó que él no tenía instrumentos para medir la temperatura, solo sabía que la ARP había hecho los estudios en los puestos de trabajo.

El anterior declarante se encuentra en la situación del señor ALFONSO RAFAEL REYES PALMERA, y su declaración respecto a la exposición del demandante a un alto riesgo no es concreta, pues se basa únicamente en la presunción de que por haber calificado la A.R.P. del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, como de alto riesgo, considera que el actor estaba expuesto al mismo.

Pero no es determinante su decir, para entender que en verdad existió la exposición alegada. Ahora bien, que en si en gracia de discusión se tuviera por demostrado que el accionante se desempeñó en el cargo de supervisor durante la vigencia de la relación laboral, la obligación de Philips Colombiana S.A.S. a afiliarlo surgió desde que inició la cobertura del ISS en la ciudad de Barranquilla, es decir desde el 1° de diciembre de 1968, razón por la que del reporte de las semanas cotizadas que milita a folio 13, se advierte que el actor aportó durante la vigencia de la relación laboral con la empresa Industrias Phillips de Colombia S.A., desde el 02 de enero de 1969 hasta el 01 de marzo de 1997, un total de 425.86 semanas, «por lo que no alcanzaría a cotizar las 750 semanas mínimas en alto riesgo, que requiere la normatividad aplicable para acceder a la pensión especial de vejez».

Finalmente determinó que el actor no estuvo expuesto de manera permanente y continua en una actividad de alto riesgo, pues las pruebas allegadas al plenario resultan insuficientes para demostrarlo, dándole la razón al a quo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones invocadas en la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por las demandadas. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en el concepto de «falta de aplicación del artículo 3 y 60 de la ley 100 de 1993, articulo 5 del decreto reglamentario 813 de 1994, articulo 1 del decreto 1887 de 1994, articulo 1 del decreto 1160 de 1994, articulo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y artículo 53 de la Constitución Nacional».

Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, violentando de esta manera la ley sustancial: · Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el actor ARMANDO TORRES DE LA TORRE, en su cargo de supervisor, no estuvo expuesto de manera permanente y continúa a una actividad de alto riesgo. · No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor ARMANDO TORRES DE LA TORRE, en su cargo de supervisor, sí estuvo expuesto de manera permanente y continua a una actividad de alto riesgo.

Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el actor ARMANDO TORRES DE LA TORRE, no cumplió con el requisito de semanas cotizadas exigidas para la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor ARMANDO TORRES DE LA TORRE, si cumplió con el requisito de semanas cotizadas exigidas para la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo.

Manifiesta que a lo anteriores errores fácticos llegó el ad quem por la apreciación errónea de las siguientes pruebas: Copia magnética del expediente de la empresa PHILIPS DE COLOMBIA S.A, visible a folio 178 del expediente. Certificado laboral de la empresa PHILIPS DE COLOMBIA S.A, en relación con el actor ARMANDO TORRES DE LA TORRE, visible a folio 59 del expediente.

Declaración rendida por el señor ALFONSO RAFAEL REALES PALMERA visible a folio 141 y 142 del expediente. Declaración rendida por el señor EDUARDO CAMACHO FLÓREZ, visible a folio 143 a 146 del expediente. Y, destaca que el Tribunal no apreció el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la accionada (f.° 123). Considera que, aunque el Tribunal estimó el documento por medio del cual se establece que en la empresa Philips Colombiana S.A.S. existían puestos de trabajo en alto riesgo, no logró evidenciar que la supervisión que hacía el trabajador de forma continua y permanente durante el tiempo laborado en los puestos de trabajo allí mencionados, lo exponían a los mismos factores de riesgo como la temperatura y las sustancias químicas, motivo por el que indica que tal apreciación fue errónea, puesto que concluyó que solamente «existían puestos de trabajo de alto riesgo».

Reseña que tal equivocación genera un ostensible yerro porque no coligió «que la persona que ejerce la actividad de supervisor sobre esos puestos de trabajo, también estaba expuesto a altas temperaturas y a sustancias químicas» y razonó que si la valoración de esta prueba se hubiera realizado correctamente, habría llegado a la conclusión de que el cargo de supervisor, a pesar de no encontrarse enlistado en los puestos de trabajo de alto riesgo, sí lo exponía a alto riesgo para su salud por las altas temperaturas y por la mediación con las sustancias químicas que se producían en esos sitios que le correspondía controlar.

De otra parte, dice que el fallador de alzada no apreció debidamente el certificado laboral expedido al actor por la empresa Philips Colombiana S.A.S., (f.°59) en el que se afirma que éste laboró para la empresa en el cargo de supervisor desde el 28 de abril de 1961 hasta el 22 de septiembre de 1976, motivo por el cual se demuestra el error de hecho en que incurrió el ad quem que consistió en que definió que «el actor laboro en ese cargo y por ese espacio de tiempo», pues no derivó de dicha prueba que el demandante había prestado sus servicios a la accionada Philips Colombiana S.A.S., desde antes que se iniciara la obligación de afiliación en la ciudad de Barranquilla, lo que evidencia que la actividad laboral del accionante en su actividad de supervisor fue constante y continua desde el 28 de abril de 1961 hasta el 22 de septiembre de 1976, razón por la que sí superó los 15 años de servicios continuos, «lo que es igual a 750 semanas».

Acto seguido, se refiere a la prueba testimonial, y expone que los declarantes testificaron que el actor supervisaba «la máquina de hornos, carruseles, hormadoras, formación de bombillos, zocaladores, de campana, etc., que estuvo expuesto a altas temperaturas que representaban un riesgo para su salud, y que el trabajo de supervisor de estas máquinas lo había realizado de manera continua y permanente por espacio de más de 15 años», no obstante, la colegiatura consideró que el señor Alfonso Reales Palmera no determinó la fecha en la que laboró el actor y que además no fue asertivo respecto de la medición de las temperaturas, pues no pudo establecer si lo dicho por él estaba por fuera de los límites, desconociendo que los citados señores manifestaron conocer al accionante desde hacía más de 15 años y que incluso Alfonso Reales Palmera precisó que fue desde el año de 1963.

Reseña que el ad quem no podía apreciar la prueba testimonial sin la prueba del expediente de la empresa Philips Colombiana S.A.S. que reposa a folio 178, «porque son datos técnicos, y allí se demuestra porque los puestos antes mencionados son catalogados como de alto riesgo por la exposición a altas temperaturas», razón por la que el declarante sí podía dar fe por laborar en la empresa.

Además, considera que la declaración de Eduardo Camacho Flórez fue valorada de manera fragmentada y no tuvo en cuenta su versión referente a la actividad que el actor realizaba como supervisor de las máquinas de los puestos de trabajo catalogados como de alto riesgo por las altas temperaturas. Finalmente, advierte que los evidentes errores de hecho hicieron que el Tribunal «no tuviera en cuenta que al haber trabajado el actor desde el año 1961, antes de la obligación de afiliación en la ciudad de Barranquilla, el empleador debía cancelar un cálculo actuarial; y que los testigos no estaban obligados a emitir conceptos técnicos que aparecían demostrados con la copia magnética del expediente que aparece a folio 178» y que al no apreciar el interrogatorio de parte del representante legal de la empleadora (f.° 123) no evidenció la mala fe de la entidad cuando afirma «que en la empresa no existían puestos catalogados de alto riesgo para la salud de sus trabajadores» cuando la prueba documental a folio 178 lo demuestra.

RÉPLICA La opositora Philips Colombiana S.A.S. dice que el cargo presenta falencias de orden técnico como acusar la sentencia de falta de aplicación de normas, cuando sabido es que los mecanismos previstos en casación laboral se circunscriben a la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea, modalidades que no fueron elegidas por el censor y que, si se equiparara su impugnación a la infracción directa, no sería correspondiente a la vía elegida que es la fáctica.

Además, indica que gran parte de su argumento demostrativo está orientado a la crítica de la valoración de la prueba testimonial, que no es prueba calificada en el recurso extraordinario, así como tampoco lo es el interrogatorio de parte si no se deriva del mismo la confesión y además, considera errada la acusación de la valoración del CD porque el mismo contiene una información más extensa que el expediente, por tanto la misma resulta genérica e improcedente y destaca que el razonamiento que hace frente a los que considera errores de hecho no son explicativos en relación a la acusación. En cuanto al tema objeto de reproche dice que el casacionista acepta que el cargo desarrollado por el actor no se encontraba en la lista de las actividades de alto riesgo y que sus fundamentos se alejan del contenido de la prueba para entrar «en la especulación», ya que no existe prueba que soporte sus afirmaciones.

Respecto a la prueba testimonial expresa que no evidencia contrariedad alguna frente a lo manifestado y destaca que el Tribunal en uso de la facultad otorgada por el artículo 61 del CPTSS respecto al principio de la libre formación del convencimiento y consideró que tales testigos no ofrecían poder de convicción suficiente al entrar en contradicciones y que su dicho era subjetivo en cuanto se refiere al señalamiento de las temperaturas en la planta de la demandada.

Advierte que el casacionista no acredita el error de valoración por parte del Tribunal con relación al tiempo laborado del demandante, porque no discute el número de semanas cotizadas por la empresa en nombre del demandante al ISS, no reporta el número de semanas cotizadas en pensiones que le permitiera acceder a esa pensión de carácter especial, «habida cuenta de la fecha en que nació la obligación de realizar cotizaciones adicionales en pensiones para acceder a pensiones especiales».

Colpensiones atribuye al cargo graves fallas de orden técnico, como encaminar el cargo por la vía indirecta, pero no optar por la modalidad de la aplicación indebida, sino por la infracción directa, la cual sólo opera excepcionalmente; acusar la estimación errónea de la copia magnética del expediente de la empresa demandada que obra a folio 178, «disco compacto que contiene cinco carpetas, con un total de 854 folios», sin especificar ninguna evidencia, haciendo ataques generales, borrosos y gaseosos.

Adicionalmente, manifiesta que el casacionista no formula argumentos para controvertir la sentencia impugnada, sino que presentó un alegato fáctico propio de instancias, porque el juez de segundo grado goza de la facultad de apreciar en forma racional los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica, por tanto, «esa libre apreciación de la prueba no puede destruirse en casación sino cuando es de tal magnitud equivocada y ostensible que repugne con la lógica más elemental».

Además, destaca que el actor no cumplió con la carga de la prueba de demostrar la hipotética efectiva exposición a una actividad de alto riesgo durante su vinculación como trabajador dependiente con la sociedad Phillips S.A. Finalmente señala que el empleador nunca le reportó al ISS el pago de las cotizaciones a cargo de pensión especial de vejez del actor por haber estado expuesto a unas supuestas altas temperaturas y productos químicos, motivo por el cual le correspondería asumir la responsabilidad de dicha situación, sin embargo, advierte que el demandante no cumplió con la densidad mínima de 750 semanas de cotización, de haberse sufragado durante la totalidad de la duración del contrato de trabajo, ello por cuanto el demandante laboró para Philips Colombiana S.A.S. del 28 de abril de 1961 al 22 de septiembre de 1976, pero el I.S.S. sólo inició su cobertura en la ciudad de Barranquilla el 2 de diciembre de 1968, y el reclamante fue afiliado desde el 2 de enero de 1969.

Por lo tanto, su situación no se regula, ni siquiera, de acuerdo con el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que, el cargo planteado contiene algunas falencias de índole técnico, como es orientar la acusación por la vía indirecta y elegir la modalidad de «falta de aplicación» inexistente en las sendas jurídica y fáctica.

No obstante, si se coligiera que dicha expresión corresponde a la infracción indirecta que consiste en la rebeldía u omisión del sentenciador en aplicar la norma que gobierna el asunto objeto de conflicto, entraría la Sala a la disyuntiva que este submotivo corresponde más a la vía del puro derecho, distanciado de la fáctica que fue la elegida por el casacionista.

Adicional a lo dicho, el recurrente puntualiza su ataque a la sentencia en cuatro yerros fácticos en los que pudo haber incurrido el Tribunal, sin embargo, la mayor argumentación en la demostración del cargo la centra en la prueba testimonial de los señores Alfonso Reales Palmera, Eduardo Camacho Flórez, las que no son pruebas calificadas para estructurar un error de hecho manifiesto en casación, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues para poder arribar a su estudio, primero se debe demostrar la comisión de un dislate en un medio de convicción hábil en el recurso extraordinario, para ahí sí poder examinar los testimonios que fueron considerados por el ad quem.

A pesar de lo expuesto, la Sala logra interpretar que el casacionista muestra inconformidad con la decisión del ad quem frente a la que considera errada valoración probatoria que enlista, con la que se acredita que en efecto el demandante en el cargo desempeñado en dicha sociedad estuvo expuesto a altas temperaturas y a sustancias químicas que afectaron su salud, situación por la que la Corte aborda el estudio como sigue: El Tribunal centró su decisión en establecer si al actor le asiste el derecho de obtener el reconocimiento y pago de la pensiòn especial de vejez por alto riesgo y consideró que no obra en el plenario material probatorio que acredite que en efecto el demandante estuvo expuesto a altas temperaturas y a sustancias químicas, pues de la certificación laboral si bien se establece el vínculo del accinante con la empresa Philips Colombiana S.A.S., el cargo de supervisor no se encontraba enlistado en el artículo 1° del Decreto 1281 de 1994, que contiene las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador.

Igualmente, el ad quem reseñó que como el trabajador era beneficiario del régimen de transición en el presente asunto, debía demostrar que laboraba en alguna de las actividades consagradas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, y que había cotizado más de 750 semanas, lo que no se determinó en el plenario. La censura radica su inconformidad en que el fallador de segundo grado no evidenció que el cargo de supervisor del demandante lo hacía exponerse a factores de riesgo para su salud como lo eran las altas temperaturas y las sustancias químicas de las diferentes áreas de la empresa que revisaba, labor que cumplía de manera consuetudinaria, por tanto, aunque dicha actividad no se encontrara en la lista de puestos de trabajo calificados en alto riesgo.

El debate planteado a la Sala por el censor consiste en evidenciar si el Tribunal incurrió en yerro al considerar que el demandante no acreditó que las funciones que desempeñó en la empresa Philips Colombiana S.A.S., se encontraban dentro de las consideradas en las de alto riesgo que afectaron su salud, razonamiento por el que desconoció la pensión especial de vejez deprecada.

La Corte debe precisar que la acusación que hace el censor de la mala apreciación del CD que obra a folio 178 no expone argumentos de confrontación frente a las consideraciones supuestamente erradas del Tribunal, deber que está a su cargo para que la Sala pueda adentrarse en la revisión de si en realidad el contenido del medio de convicción que señala el casacionista ofrece una estimación que no se encuentra acorde con la que verificó el ad quem, máxime que el expediente digital al que alude el recurrente se encuentra constituido por 5 carpetas, las cuales contienen en su orden: 120, 529, 78, 61 y 66 documentos alusivos a la historia laboral de riesgos de la empresa.

En ese orden se imponía que el casacionista identificara cuál de los 854 documentos allí contenidos, resultaba relevante para su caso y que no habría sido valorado por el juez colegiado; omisión que impide a la Corte realizar una búsqueda del elemento demostrativo que favorezca al demandante, cuando ni el mismo interesado cumplió con esa carga probatoria que le era exigible, si pretendía sacar adelante sus intereses.

Lo cierto es que el Tribunal negó las pretensiones del actor, porque éste no demostró el tiempo de exposición en los cargos que se desempeñó al servicio de Philips Colombiana S.A.S., razón por la que resultaba esencial, a fin de atacar dicha conclusión, aducir los elementos probatorios que demostraran que sí contaba con el tiempo de exposición a altas temperaturas, y a sustancias químicas como lo exige la norma invocada, pues de la copia magnética que obra en el expediente remitido por Positiva S.A. se establece que el cargo que ejecutó el actor en la empresa accionada, esto es el de supervisor, no se encuentra en las catalogadas de alto riesgo, quedando incólume la inferencia de la alzada, de que solo son cargos de alto riesgo los de trabajadores de: hornos, de carruseles, hormadoras, formación de base, formación de bombillos, zocaladores, de campana, de base para TL- Lines TL, de esmerilador de bulbo, de control de calidad, moldeadores, de tijera, sorteadores, de acabado, y trabajadores de molinos de vidrio.

Además, esta Corte ha señalado que no basta con demostrar que el actor laboró en una empresa clasificada como de alto riesgo, sino que, en cada caso en particular, es necesario establecer si, efectivamente, estuvo expuesto a tales factores de riesgo, en el tiempo mínimo exigido por la ley, como en este evento se alega, a altas temperaturas y a sustancias químicas, alegación que no acredita el casacionista y que estaba a su cargo como lo dijo esta Corporación en la sentencia CSJ SL5220-2014, omisión que impide que la Sala aborde el examen del CD denunciado como mal apreciado, máxime si el casacionista no argumenta en cuál de las pruebas se establece el tiempo en que permaneció expuesto al riesgo de las altas temperaturas y de sustancias químicas.

Ahora bien, respecto a la incorrecta valoración de la certificación laboral visible a folio 59 emanada de la empleadora Philips Colombiana S.A.S., evidencia esta Sala que el Tribunal no pudo haber incurrido en tal dislate porque al respecto dijo «De acuerdo a la certificación laboral de fecha 14 de febrero de 2012, obrante a folio 59, se advierte que el demandante Armando Torres de la Torre, laboró en la empresa Industrias Philips de Colombia S.A., desde el 28 de abril de 1971 hasta el 22 de septiembre de 1976, desempeñándose en el cargo de supervisor», información que exactamente es la que emana del certificado reprochado, en consecuencia, no se presenta el desacierto valorativo que se acusa.

Sin embargo, se debe aclarar que el reproche que hace el censor respecto a que el ad quem no derivó de esta certificación que el actor haya laborado en el cargo de supervisor en la citada empresa desde su inicio, y que por tanto sí superó las 750 semanas que exige la norma, corresponde a una tergiversación de las consideraciones del Tribunal, pues la colegiatura no desconoció el tiempo servido por el demandante, no obstante, advirtió que la obligación de la empleadora de afiliar al accionante al ISS nació el 1 de diciembre de 1968, circunstancia por la que el señor Armando Torres de la Torre en dicho cargo registra aportes al mencionado Instituto «desde el 02 de enero de 1969 hasta el 01 de marzo de 1997, un total de 425,86 semanas», sin que logre completar las 750 semanas mínimas exigidas para la acreencia de alto riesgo.

De otra parte, es pertinente puntualizar que si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez debía cumplir con la carga de probar el supuesto de hecho que alega y que está previsto en el literal b) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; o sea, que durante el tiempo exigido por la citada normatividad ejerció su labor estando expuesto a altas temperaturas y a sustancias químicas que afectaban su salud, lo cual no quedó plenamente demostrado en el proceso como acertadamente lo concluyó el Tribunal, disquisición esta que ha sido adoctrinada por esta Sala a través de diferentes pronunciamiento como las sentencias CSJ SL3963-2014, reiterada entre otras, en sentencia CSJ SL13995-2016, en la que se dijo: Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

(se resalta) Además, la sentencia CSJ SL13995-2016, emitió un pronunciamiento que se asemeja a los supuestos fácticos de este caso, en el que se indicó lo siguiente: […] lo anterior significa que en todos los casos en que se pretenda el reconocimiento de una prestación a cargo del sistema, los afiliados o beneficiarios deben demostrar la satisfacción de todas las exigencias consagradas en la ley y tienen derecho a gozar, en términos cuantitativos y cualitativos, de las mismas prerrogativas contempladas en dicho sistema.

Solo bajo circunstancias especiales, el legislador configuró algunas excepciones a la regla general fijada en el ordenamiento jurídico. Uno de ellos, es el caso de las pensiones de vejez en los eventos en que un trabajador se ve sometido a condiciones de trabajo extremas, por ejemplo a altas temperaturas, debido a que, necesariamente, dicha condición acelera el deterioro de la salud de la persona que presta su servicio permanentemente en tales circunstancias.

El artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma aplicable al demandante dada su pertenencia al régimen de transición, preceptúa que la edad para acceder a la pensión de vejez se disminuirá en un año por cada 50 semanas adicionales a las primeras 750, entre otros, a los trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas.

En ese orden, si lo que justifica la existencia de un régimen especial en materia de pensión de vejez, es la exposición a condiciones laborales de riesgo extremo, como es el caso de las altas temperaturas, es de sana lógica interpretar que solo en los eventos en que como consecuencia del oficio asignado, el trabajador permanece en el ambiente laboral riesgoso durante el tiempo exigido por la norma legal, será viable el reconocimiento de la pensión especial, pues de no, se estaría en presencia de un trato privilegiado en beneficio de aquellos trabajadores que simplemente laboran en una empresa como la demandada, por el solo prurito de prestar servicios allí, pero que no se vieron expuestos a altas temperaturas en desmedro de todos los demás, que deben cotizar durante un lapso superior.

(Destaca la Sala). De conformidad a lo reseñado, le compete al afiliado demostrar la satisfacción de todas las exigencias consagradas en la ley para tener derecho a gozar, en términos cuantitativos y cualitativos, de las prerrogativas contempladas en dicho sistema, pues si ello no se evidencia, solamente serán acreedores de aquellas prestaciones sin beneficios adicionales; además, para obtener la pensión especial de vejez, no bastaba con establecer que el demandante laborara en una empresa que tenía algunas áreas de trabajo catalogadas como de alto riesgo, sino que tenía que demostrar que efectivamente estuvo expuesto, para el caso, a altas temperaturas y a sustancias químicas, lo que no aconteció. En cuanto al interrogatorio de parte del representante legal de la accionada Philips Colombiana S.A.S, debe resaltarse que esta prueba solo es hábil si evidencia confesión y la Sala echa de menos el argumento del recurrente en el que precise que dicha prueba revele alguna información que beneficie los intereses del demandante, pues en la demostración del ataque solo ratifica que en ella se demuestra «la mala fe de la entidad demandada cuando afirma que en la empresa no existían puestos catalogados de alto riesgo para la salud de sus trabajadores».

Al respecto y a pesar que el censor no señala cuál es la pregunta objeto de su reproche, la Sala trae al análisis el cuestionamiento número uno así: Diga la declarante si si (sic) es cierto o no lo es, y yo afirmo que sí lo es, que la empresa Philips de Colombia S.A. es considerada una empresa industrial de alto riesgo de clase III y IV.

Contestó: Sí es cierto y aclaro: el organismo competente expidió la resolución en general, pero el Seguro Social a través de la A.R.P. debía visitar en su momento cada puesto de trabajo y calificarlo como de alto riesgo. En conclusión, debía mediar la resolución expresa del ISS o del organismo competente que calificara en forma individual cada uno de los cargos como de alto riesgo, toda vez que en una empresa se presentan muchísimos cargos que no son calificados como tal, como es el caso del hoy demandante.

(Destaca y resalta la Sala), De la anterior transcripción se establece que no le asiste razón al casacionista al manifestar que el representante legal de la empresa afirmó que en la citada sociedad no existían puestos catalogados de alto riesgo para la salud de sus trabajadores, pues al respecto asintió que la misma sí estaba catalogada de alto riesgo, pero que no todos los cargos eran de alto riesgo, como es el caso de la labor del actor, manifestación de la que no deviene alguna confesión en los términos sugeridos por el censor, en consecuencia el reproche a esta prueba no acredita yerro por omisión por parte del ad quem.

Como quiera que el casacionista no logra establecer yerro alguno en un medio de convicción hábil en la sede casacional, y como ya se dijo, no le es dado a esta Sala asumir el estudio de las declaraciones reprochadas, en virtud del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que solo habilita el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

Además, es pertinente recordar que los jueces de instancia no están sometidos a la tarifa legal, como quiera que atendiendo los mandatos previstos en el artículo 61 del CPTSS, ellos ostentan la facultad legal de apreciar libremente los medios de prueba y así formar de manera libre su convencimiento, atendiendo, eso sí, el principio de la sana crítica, lo que conlleva que sus conclusiones, mientras no sean descabelladas, queden amparadas por la presunción de legalidad y acierto.

En ese orden, es dable advertir que la censura no acreditó que el Tribunal hubiere cometido algún yerro fáctico manifiesto, motivo por el cual la sentencia se conserva incólume y el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de las demandadas las que serán distribuidas en partes iguales a las accionadas, para lo cual se señalan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que serán incluidas en la respectiva liquidación de costas de conformidad con el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de junio de 2014 por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARMANDO TORRES DE LA TORRE contra la empresa PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3 308 - 201 9 Radicación n.° 70138 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce ( 14 ) de agosto de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARMANDO TORRES DE LA TORRE contra la sentencia proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la empresa PHILIPS COLOMBIANA S.A.S. y el INSTIT UTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Armando Torres de la Torre llamó a juicio a Philips Colombiana S.A.S. y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3308-2019 Radicación n.° 70138 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019).