CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3307-2020 Radicación n.º 75449 Acta 033 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MAURICIO AVENDAÑO CHAVES contra la sentencia proferida por la Sala Labora del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de junio de 2016, en el proceso que instauró contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, PAR ISS.
De conformidad con el art. 76 del CGP, se admite la renuncia al poder presentada por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, titular de la cédula de ciudadanía n.º 4.216.880 y de la tarjeta profesional 60784 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 2 opositora, en los términos del memorial legajado a folios 71 a 73 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Víctor Mauricio Avendaño Chaves llamó a juicio al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, PAR ISS, con el fin de que se declarara que estuvo vinculado al ISS mediante un contrato de trabajo vigente entre el 20 de abril de 1996 y el 12 de febrero de 2010, o entre las fechas que se probaren.
En consecuencia, que se condenara a la accionada a pagarle las prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir, la devolución de aportes al sistema de seguridad social en la cuota parte que debiera asumir el empleador, la nivelación salarial con los técnicos de servicios administrativos o el incremento salarial reconocido a los trabajadores vinculados a la planta de personal del ISS y la indemnización moratoria, o en subsidio de ésta, la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que en el lapso comprendido entre las fechas aludidas desempeñó funciones propias del cargo de técnico de servicios administrativos en la Gerencia de Informática del Nivel Nacional; que la vinculación se dio, formalmente, bajo la modalidad de sucesivos «contratos de prestación de servicios profesionales», pero en realidad se trató de un contrato de trabajo; que en la última fecha indicada el vínculo fue terminado de común acuerdo por las partes; que en el ISS Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 3 existía personal vinculado por medio de contrato de trabajo que desarrollaba las mismas funciones ejecutadas por él; que nunca percibió prestaciones sociales, legales o extralegales; que la convención colectiva de trabajo que regía al interior del ISS establecía, entre otros beneficios, las primas de servicios extralegales; que era acreedor de tales prebendas convencionales, dado el carácter mayoritario de la agremiación sindical suscriptora de ese acuerdo colectivo y porque todos los trabajadores oficiales obtenían el reconocimiento de esos derechos, finalmente, dijo haber agotado la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que el demandante cumplía las funciones señaladas en el libelo inaugural del proceso, pero en calidad de contratista por prestación de servicios, bajo el mandato de la Ley 80 de 1993, y no como trabajador; también aceptó que desarrollaba las tareas acordadas en las instalaciones de la entidad y que ésta le proporcionaba los implementos necesarios para ello, sin que significara sometimiento o subordinación al instituto.
En su defensa propuso las excepciones que denominó: «prescripción y/o caducidad», pago, falta de causa y título de los derechos reclamados, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, falta de legitimidad en la causa, petición extemporánea, inexistencia de la convención colectiva y de la mora, «ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo», «imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 4 pretendidas», «no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos», falta de jurisdicción y/o de competencia, e «inexistencia de la aplicación de la [p]rimacía de la realidad» II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2016, dispuso:
PRIMERO: Declarar que el demandante VICTOR (sic) MAURICIO AVENDAÑO CHAVEZ (sic) identificado con la C.C. No. 79.210.121 estuvo vinculado con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado mediante un contrato individual de trabajo que estuvo vigencia (sic) entre el 20 de abril de 1998 y el 12 de febrero del año 2010, contrato regido por el Decreto 2127 de 1945, la convención colectiva de trabajo y que terminó por decisión unilateral del demandante SEGUNDO: Condenar a la demandada a pagar a favor del demandante las prestaciones legales y convencionales que se liquidaran mediante sentencia complementaria.
TERCERO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar (sic) título de indemnización moratoria un día equivalente al último salario devengado entre el 6 de octubre de 2011 y el 31 de marzo de 2015 en la forma como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia CUARTO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO (sic) pagar a favor del actor los aportes al Sistema General de Pensiones a la administradora que demuestre estar afiliado el demandante durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo.
QUINTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada respecto de los derechos causados con anterioridad al 6 de julio del año 2008. Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.
SEXTO: Condenar en costas a la demandada. Condena parcial reducida al 80% Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 5 El día 1 de abril de 2016, mediante sentencia complementaria, el Juzgado resolvió:
PRIMERO: Complementar el numeral segundo de la sentencia proferida el día 31 de marzo del año 2016 con las cantidades que en concreto deberá pagar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO al demandante por los siguientes conceptos: PRIMA DE SERVICIOS: $7.397.974,oo VACACIONES 3.630.636,15 PRIMA DE VACACIONES 4.267.474,oo PRIMA DE NAVIDAD 3.568.635,81 CESANTÍAS 10.342.406,14 INTERESES A LAS CESANTÍAS 301.966,98 AUXILIO DE TRANSPORTE 1.278.433,33 SEGUNDO: Complementar el numeral 3º de la sentencia proferida el día de ayer en este proceso señalando que el salario que deberá pagar diariamente la demandada dentro de los extremos señalados en el numeral 3º de la sentencia que se complementa será de $53.833,33.
TERCERO: Complementar el numeral 4º de la sentencia, en el sentido que los aportes al Sistema de Pensiones que deberá hacer la demandada se deberán hacer teniendo en cuenta los salarios con los cuales el juzgado tuvo como base para hacer la presente liquidación que se presenta en anexo que se hace parte integrante de esta sentencia.
CUARTO: La condena deberá ser pagada por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO cuyo vocero y administrador es la Fiduciaria “Sociedad Fiduagraria S.A.” III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta y las apelaciones formuladas por ambas partes, mediante sentencia del 28 de junio de 2016, decidió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero y la prima de navidad establecida en el numeral segundo. En su lugar, se absuelve al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 6 administrador es Fiduagraria SA, por concepto de indemnización moratoria y prima de navidad.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia impugnada y consultada, en cuanto estableció que el valor por concepto de prima de servicios, vacaciones y auxilio transporte era de $7.397.974, $3.360.636.15 y $1.278.433.33 respectivamente, para en su lugar establecer que […] lo es por $2.871.330.67, $5.831.878.40 y $859.672.20 respectivamente.
TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia impugnada y consultada, en el sentido de aclarar que los aportes a seguridad social en pensiones se deben realizar por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, cuyo vocero y administrador es Fiduagraria SA, única y exclusivamente sobre el porcentaje que le correspondía al ISS como empleador.
CUARTO: MODIFICAR la sentencia impugnada y consultada en el sentido de ADICIONAR que los valores de las condenas de la presente sentencia se deben reconocer debidamente indexados.
QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada y consultada.
SEXTO: Sin costas en esta instancia. Las de primera, deberán adecuarse por parte del a quo teniendo en cuenta las revocatorias y modificaciones realizadas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el demandante estuvo vinculado a la entidad accionada para desempeñar funciones de auxiliar de servicios administrativos y auxiliar y asistente de oficina, conforme a las tareas que le asignaba su jefe directo.
De esa manera, en consideración al art. 20 del Decreto 2127 de 1945 y el 1 de la Ley 6.ª de 1945, confirmó que tales servicios se prestaron a través de un contrato de trabajo, que terminó por renuncia presentada por el actor el 12 febrero de 2010. Sobre la prescripción, observó que la primera solicitud de prestaciones sociales se elevó el 6 de julio de 2011, por lo Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 7 que, al presentarse la demanda el 12 de julio 2013, quedó interrumpido el fenómeno extintivo frente a las prestaciones y acreencias laborales exigibles antes del 6 de julio de 2008, con excepción de la cesantía y la compensación de vacaciones, cuya prescripción empieza a contarse después de la ruptura del vínculo laboral, según la jurisprudencia de esta corporación. En cuanto a la nivelación salarial, acudió a las sentencias CSJ SL, 24 may. 2005, rad. 23148 y SL, 18 may. 2009, rad. 33673, para decir que esa figura tiene aplicación cuando se desempeña el mismo puesto, en iguales condiciones de eficiencia, de manera que para su activación se tornan importantes la capacitación para el cargo, la antigüedad y la experiencia de los trabajadores con una asignación salarial distinta.
Sin embargo, estimó que la actividad probatoria del actor fue deficiente en este punto, pues no halló prueba de la que pudiera extraer la igualdad de condiciones entre las labores que él desempeñó, frente a las de los trabajadores de planta ubicados en el mismo cargo, pues no se acreditó la equivalencia de condiciones laborales, como antigüedad, experiencia, capacitación, responsabilidades encargadas, rendimiento alcanzado en el cumplimiento de metas y jornadas asignadas, entre otros elementos que debían ser equiparables a los pretendidos.
A continuación, afirmó que el actor fue beneficiario de la convención colectiva suscrita por el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial, por ello consideró posible conceder las acreencias laborales extralegales. Así, en cuanto a la Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 8 prima de vacaciones contenida en el art. 49 de la convención colectiva, infirió que la liquidación del a quo era similar a la propia, por lo que la confirmó; modificó el monto del auxilio de transporte y el de la prima de servicios; sobre las vacaciones, conforme al art. 48 convencional, y como quiera que respecto de ellas no operó la excepción de prescripción, también modificó el monto de la condena impuesta en primera instancia; las cesantías, contempladas en el art. 62 extralegal, sobre las cuales no se declaró la prescripción, señaló que su valor ascendía a una suma superior a la establecida por el a quo, por lo que, en virtud del principio de la no reforma en perjuicio, revalidó su imposición; respecto de los intereses a la cesantía, conforme al art. 62 ibidem, obtuvo una suma a reconocer superior a la establecida por el a quo, por lo que no modificó ese punto.
De cara a la prima de navidad, hizo las siguientes manifestaciones: […] con arreglo al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el primero del Decreto 3148 de 1968 y 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, así como a lo establecido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2012, la radicación 35954, jurisprudencia a la que esta sala se acoge, no es dable reconocerla, al reconocerse una prestación de similares connotaciones, como lo es, en este caso, la prima de servicio, de manera que, en este sentido, deberá revocarse parcialmente el numeral segundo de la sentencia impugnada y consultada.
De los aportes al sistema de seguridad social expuso que, en razón de la declaratoria del contrato laboral, resultaba consecuente con el discurso expuesto condenar a la accionada a pagarlos, para el subsistema de pensiones, Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 9 toda vez que dicha carga le correspondía como empleador, en el porcentaje de ley, razón por la cual modificó el numeral cuarto de la sentencia de primer grado, en el sentido de aclarar que dichos aportes se deben realizar única y exclusivamente sobre el porcentaje a cargo de la parte pasiva del litigio.
En punto de la indemnización moratoria, recordó la sentencia de esta Sala de la Corte, emitida el 26 noviembre 2014, bajo la radicación 45523, de la cual dijo que en ella se explicó que el estudio de la buena o mala fe del empleador se debía verificar al momento de la terminación del vínculo laboral. A partir de ello, exteriorizó los siguientes planteamientos: Al respecto se considera que no es dable predicar mala fe para la fecha de finalización del vínculo, 12 de febrero de 2010, pues desde la Ley 1151 de 2007 se había ordenado la supresión y liquidación del ISS; se elevó reclamación administrativa después de ordenada la supresión y liquidación de la entidad.
La contratación por prestación de servicios no es ilegal, ya que de manera expresa fue declarada exequible por la Corte Constitucional, contratos que pueden ser celebrados por la entidad por el término que considere indispensable, lapso que solo se define en las circunstancias particulares de cada caso concreto en la entidad donde se debe desarrollar la labor, y se constata, y se contaba –se corrige– con la anuencia de la demandante, pues celebró diferentes contratos de prestación de servicios, sin elevar solicitud alguna, sino hasta la terminación, cumpliendo además, en toda relación laboral, cada una de las obligaciones pactadas en el contrato.
Así las cosas, se revocará el numeral tercero de la sentencia impugnada y consultada, para en su lugar absolver a la demandada del reconocimiento de la indemnización moratoria Para finalizar, como se pidió la indexación de forma subsidiaria a la indemnización moratoria, consideró que al no reconocerse esta sanción y verse afectadas las condenas Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 10 por el transcurso del tiempo, había lugar a modificar la sentencia del juez de primer grado, en el sentido de adicionar que las condenas se debían reconocer de forma indexadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto revocó el fallo de primer grado en lo atinente a las condenas dispuestas por indemnización moratoria y primas de navidad, para que, una vez constituida en sede de instancia: CONFIRME la condena proferida en primera instancia por concepto de primas de navidad.
MODIFIQUE la condena proferida por el juez de primera instancia en cuanto limitó la condena por indemnización moratoria al lapso comprendido entre el 6 de octubre de 2011 y el 31 de marzo de 2015, para que en su lugar proceda a imponer dicha indemnización a partir de los 90 días subsiguientes a la terminación del contrato de trabajo y hasta el momento en que se paguen al demandante las prestaciones sociales adeudadas.
Proveerá sobre costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la entidad demandada, y que serán estudiados en conjunto, dado que su finalidad es similar. Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia impugnada de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos: 1, 11 y 12 de la Ley 6.ª de 1945, 1, 2, 3, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 467 y 471 del CST, 1 del Decreto 797 de 1949, 11 del Decreto 3135 de 1968, con la adición introducida por el 1 del Decreto 3148 del mismo año, 51 del Decreto 1848 de 1969 y 32 de la Ley 80 de 1993.
Dicha violación de la ley la atribuye a los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que la contratación del demandante no fue ocasional o temporal, ni un hecho excepcional. 2. No dar por demostrado estándolo, que las actividades para las cuales fue contratado el demandante correspondían al giro ordinario de la entidad. 3.
No dar por demostrado estándolo, que la entidad de manera abierta le prodigó al demandante el tratamiento propio de un trabajador y no de un contratista. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con el demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. 5. No dar por demostrado estándolo, que en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL se estableció la compatibilidad de la prima extralegal con las primas de orden legal. 6.
No dar por demostrado estándolo, que las primas de servicios consagradas en la convención colectiva de trabajo no tienen la connotación de primas anuales, ni son asimilables a las primas de navidad. Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia tuvieron origen en la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: La certificación de tiempo de servicios del demandante visible a folios 25 y 26 del expediente; las certificaciones de funciones desempeñadas por el demandante (fls. 27, 28, 29 y 30 del expediente); los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes (fs. 150 a 228); y de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y SINTRASEGURIDAD SOCIAL.
Asimismo, denuncia la falta de apreciación de los elementos probatorios que describió así: […] el documento con número 011657 del 12 de agosto de 2005 (visto a folio 34 del expediente); el memorando radicado con el número 08126 del 15 de julio de 2006 (visto a folio 36 del expediente); el oficio número 822 11820 del 29 de mayo de 1998 (visto a folio 37), la certificación suscrita por el Jefe de Informática de la Seccional Valle del 1º de enero de 2006 (fl. 38); la certificación suscrita por el Gerente de la Seccional Casanare vista a folio 39; la certificación de la Gerente de la Seccional Córdoba vista a folio 41; la certificación de la Gerente de la Seccional Caldas (fl. 43); la certificación del Gerente de la Seccional Chocó (fl. 47); la certificación vista a folio 48 suscrita por la Gerente de la Seccional Amazonas; la certificación de la Seccional Putumayo vista a folio 52; la certificación suscrita por la Gerente de la Seccional Guajira (fl. 54); la certificación suscrita por el Gerente de la Seccional Huila (fl. 58); la certificación vista a folio 59 suscrita por el Gerente de la Seccional Arauca; la Certificación del Gerente de la Seccional Norte de Santander (fl. 61); el oficio No 02982 del 25 de octubre de 2004 (fl. 65); el oficio No GNI 00140 del 25 de enero de 2006, suscrito por el Gerente Nacional de Informática (fl. 78); el cuadro titulado “Turnos de Navidad y Año Nuevo” (fl. 229) y el control de asistencia del día miércoles 28 de abril de 1999 (fs. 230 a 232).
En la demostración del cargo sostiene que las razones de inconformidad se centran en la negativa a reconocer la indemnización moratoria y las primas de navidad. Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 13 Sobre los cuatro primeros errores de hecho, que condujeron al tribunal a negar la indemnización moratoria por no haberle pagado las prestaciones sociales reconocidas, luego de transcribir un aparte de la sentencia, aduce que el tribunal concluyó que la demandada obró de buena fe, con base en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en que el demandante no hizo reclamación alguna en vigencia de la relación laboral y que cuando lo hizo, ya había sido ordenada la liquidación y supresión del ISS.
De los argumentos fácticos que dieron pie a ese resultado dice que son equivocados por las siguientes razones: Para la valoración de la conducta de la entidad demandada, el Tribunal no tuvo en cuenta la duración de la relación laboral declarada (casi 12 años de servicios), que el Instituto de Seguros Sociales trataba abiertamente al demandante como un funcionario de la entidad y le imponía condiciones de subordinación laboral incompatibles con un contrato de prestación de servicios.
En efecto, el Tribunal no advirtió –para efectos de la calificación de la conducta del Instituto demandado– que entre las partes se celebraron 31 contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad (salvo interrupciones mínimas), tal como lo demuestra la certificación de tiempo de servicios del demandante visible a folios 25 y 26 del expediente.
Tal hecho, al que el Tribunal no le dio trascendencia al analizar el comportamiento del Instituto demandado, desvirtúa de manera contundente el carácter transitorio inherente a los contratos de prestación de servicios, poniendo de manifiesto el abuso en la utilización de la forma contractual, el cual resulta contrario al postulado de la buena fe.
Tampoco advirtió el Tribunal, para el mismo efecto que aquí interesa, que las funciones asignadas al demandante correspondían al giro ordinario del ISS. Las certificaciones visibles a folios 27 a 30 del expediente –que concuerdan con las detalladas en los contratos de prestación de servicios de folios 150 a 228–, dan cuenta de que las funciones del demandante consistían en manejar las bases de datos de correspondencia, desarrollar interfaces para internet, crear documentos para estándares de aplicaciones, canalizar la correspondencia a los Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 14 diferentes departamentos y funcionarios de la Gerencia, manejar el archivo, atender las solicitudes de información de los funcionarios del ISS, controlar el manejo de la fotocopiadora, encargarse del envío de la correspondencia, coordinar el envío de talonarios e historias laborales, recibir y verificar las hojas de vida de los candidatos a ingresar en el área de informática, recibir y verificar el pago de aportes en pensiones y salud de los contratistas de la Gerencia Nacional de Informática, elaborar certificaciones de cumplimiento de objetivos y metas de los contratistas, legalizar el trámite de legalización de los contratos de prestación de servicios, tramitar las novedades presentadas con los funcionarios o contratistas del área de informática, prestar apoyo en las asignaciones que el Gerente delegue, instalación de soportes para Windows, soporte de redes, instalación de soportes informáticos, instalación de software de seguridad y brindar apoyo técnico tanto en el Nivel Nacional como Seccional.
Resulta incuestionable –como lo demuestran los documentos citados– que las actividades que desempeñaba el demandante eran inherentes al giro ordinario de la entidad, dado que la actividad informática era necesaria para que la entidad cumpliera su actividad misional. Además, el demandante revisaba las hojas de vida de las personas que deseaban ingresar a la entidad, se encargaba de verificar que los contratistas de la entidad cubrieran los aportes al sistema de seguridad social y generaba certificación de cumplimiento de metas de los contratistas, actividades que evidentemente no podían ser desarrolladas por un contratista independiente.
Si el Tribunal hubiese valorado debidamente los documentos señalados habría concluido que el demandante fue contratado para desempeñar funciones propias del personal de planta del ISS, lo que descarta que las a él asignadas tuviesen vocación de temporalidad o de especialidad, tal como se exige para un contrato de prestación de servicios, el cual no puede ser utilizado para el desempeño de actividades propias del personal de la entidad.
También esta situación resulta elocuente sobre el abuso en que incurrió el ISS en la celebración de los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante, sin que el mismo se vea desvirtuado por la circunstancia de que el demandante no hubiera elevado reclamación en vigencia del vínculo laboral. Los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes no resultan idóneos para evidenciar la buena fe de la entidad.
Los mismos revelan que el demandante suscribió los documentos referidos, pero no dan cuenta de las condiciones reales bajo los cuales se prestó el servicio. Dichos documentos no reflejan un acto de convicción del ISS sobre la ausencia de una relación laboral, ni el hecho de que el demandante los hubiera suscrito Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 15 justifica que se hubiera disimulado un contrato de trabajo por cerca de doce años, tras del ropaje de los contratos formalmente celebrados.
Recuerda que, para esta Corte, el solo texto de los contratos de prestación de servicios no permite deducir la buena fe del empleador; en ese sentido citó una sentencia del 6 de abril de 2016, que identificó con el radicado 41280. También aludió a las pruebas que denotaban sujeción al poder subordinante de la entidad, pues era enviado a comisiones de servicios y se le impartían órdenes expresas, de manera que, en la práctica, era tratado de manera abierta como trabajador de la entidad y no como contratista.
Así lo deduce de los folios 34, 36 y 37, no apreciados por el Tribunal, que contienen documentos en los que se da al demandante el tratamiento de funcionario y lo citan a inducciones o capacitaciones obligatorias. En ese mismo sentido, la documental que obra a folios 39 a 61 – discontinuos– que reputan la misma calidad funcionarial, en las que se hace referencia a figuras como la «comisión de servicios», o la realización de «funciones propias de su cargo», y, en general, labores que por su naturaleza no pueden ser desarrolladas por contratistas.
Similares conclusiones extrae del oficio de folio 65, en donde se dice que era «funcionario» y lo trataron como servidor de la entidad, el de folio 78, no valorado, que solicita la reclasificación de su hoja de vida, los documentos de folios 229 a 231 que muestran el sometimiento a horario de trabajo y la exigencia del control de asistencia, el cuadro de «turnos de navidad y año nuevo», en el que fue incluido y el control Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 16 de asistencia legajado entre los folios 230 a 232.
De este cúmulo documental dice que acredita el tratamiento como trabajador, no coherente con la condición formal de contratista, que no tuvo en consideración el Tribunal, por lo que dejó de ver que resulta elocuente, para evidenciar la conducta abusiva de la entidad demandada, la celebración con el demandante de contratos de prestación de servicios, utilizados «indiscriminadamente por el ISS para procurar el desempeño por parte del demandante de actividades y funciones inherentes a la entidad, la cual le prodigó a éste de manera abierta el tratamiento de un trabajador o “funcionario”».
Concluye entonces, que quedó claro que la entidad no podía tener la convicción razonable de estar ligada por contratos de prestación de servicios reales, cuando las actividades contratadas eran permanentes y propias del personal de planta, a más de que implicaban el tratamiento de trabajador subordinado. Agregó a partir de ello: Por lo anterior, el hecho de que el demandante no hubiera presentado reclamación en vigencia de la relación laboral declarada, no la exoneraba de la indemnización moratoria, puesto que se demostró que la contratación del demandante no fue ocasional, que las funciones asignadas a él eran necesarias para el desarrollo del objeto de la entidad y que la razón de ser de los contratos de prestación de servicios fue tergiversada, quedando sin piso la apreciación sobre la buena fe de la entidad demandada, basada en la existencia de contratos de prestación de servicios.
En la forma anterior se estima haber demostrado los errores fácticos atribuidos a la sentencia. Para dar fin a este aparte abunda en citas jurisprudenciales que apoyan sus asertos. Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 17 En cuanto a la demostración de los últimos dos errores enunciados en este cargo, que habrían dado pie a que el Tribunal negara las primas de navidad, expresó: Se estima que el Tribunal se equivocó al negar las primas de navidad apoyado en los argumentos esgrimidos, pues la conclusión a la que llegó referente a la incompatibilidad entre la prima de navidad de orden legal deprecada y la prima de servicios de orden convencional, resulta contraria a la regulación contenida en la convención colectiva de trabajo.
Si bien es cierto que el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 prevé la incompatibilidad de las primas legales de navidad con las primas convencionales que regulen primas análogas, también lo es que el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo no consagra una prima de navidad ni una prestación que se asemeje a esta, y además dispone expresamente la compatibilidad de la prima que crea con las primas de orden legal.
(Subrayas del autor). A continuación transcribe el art. 50 convencional y explica que en esa norma se creó una prima de servicios de causación semestral y no una de navidad; adicionalmente, que las partes suscriptoras pactaron la misma para mejorar la situación de los trabajadores oficiales de la entidad, y «explícitamente dispusieron su compatibilidad –ese es el alcance de la expresión “en adición”– con la prima de orden legal (tal la naturaleza de la prima de navidad)».
Coligió de ello: Yerra el Tribunal al pretender asimilar la prima de servicios consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo a la prima legal de navidad, tal como deviene del texto de la norma convencional en la que se califica a la prima extralegal como una prima de servicios que no puede entenderse como una “similar” a la prima de navidad consagrada en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968.
En efecto, la prima de navidad se causa una sola vez al año y la prima de servicios convencional se causa dos veces al año; lo que de entrada desdibuja el carácter de similares que le otorgó el Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 18 Tribunal a las mismas para negar el reconocimiento de la prima de navidad, advirtiendo que no existe en la Convención Colectiva de Trabajo un beneficio similar a la prima de navidad de orden legal.
Si el Tribunal hubiera valorado en debida forma la regulación de la prima de servicios consagrada en el artículo 50 de la norma convencional, tendría que haber concluido que se trata de una prestación ADICIONAL a las primas de orden legal, establecida en virtud de la autonomía de las partes y dada la finalidad de la convención colectiva de trabajo (superar el marco legal de beneficios y prestaciones sociales).
En síntesis, queda demostrado que en la convención colectiva incorporada al proceso se pactó una prima de servicios (artículo 50) “en adición a la prima legal” que resulta perfectamente compatible –por no tratarse de una prima de navidad, y por haberse pactado su causación en adición a las primas legales– con las primas de navidad de orden legal.
(Énfasis originales). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia impugnada viola directamente, por aplicación indebida, el art. 155 de la Ley 1151 de 2007, así como el 11 de la Ley 6.ª de 1945 y el 1 del Decreto 797 de 1949, en relación con el 1 del Decreto 2013 de 2012 y el 32 de la Ley 80 de 1993. Para dar fundamento a este embate comienza por advertir que se cuestiona el razonamiento jurídico del tribunal para absolver de la indemnización moratoria, pues los fundamentos fácticos los atacó en el cargo anterior.
Afirma que no discute que la procedencia de esta pretensión se analiza teniendo en cuenta la conducta asumida por el empleador al finalizar la relación laboral, luego de lo cual expone: Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 19 Pero el Tribunal yerra de manera notoria al absolver de la indemnización moratoria apoyándose en el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, ya que esta norma no es aplicable al caso controvertido.
Dicho precepto creó a COLPENSIONES, pero no dispuso la liquidación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Si la norma citada no dispuso la liquidación del ISS no era una disposición aplicable al caso, dado que no se puede confundir la liquidación de la entidad demandada con el acto de creación de COLPENSIONES. La liquidación del ISS sólo vino a ser ordenada por el Decreto 2013 de 2012, cuando la relación laboral que vinculó a las partes ya se había terminado.
Por otra parte, el Tribunal consideró como argumento para negar la indemnización moratoria, la legalidad de la contratación por prestación de servicios. Tal circunstancia, que es indiscutible, no es un argumento para desestimar la indemnización por mora prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949. Si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales, ello no significa que en tales eventos el contratante pueda desconocer los elementos esenciales de tal tipo de contrato, ni que se pueda utilizar dicha modalidad cuando las actividades contratadas se deben desempeñar bajo condiciones de subordinación laboral o cuando se trata de actividades permanentes y del giro ordinario de la entidad, así se trate de una entidad que entra en proceso de liquidación. (Subraya en el original).
Si la entidad pública ocultó bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral, su obligación era la de reconocer al trabajador las prestaciones sociales que le correspondían una vez finalizó el vínculo entre las partes, sin que fuese menester esperar una decisión judicial en la que se reconociera la existencia del vínculo laboral.
Valga recordar que la Corte Constitucional en sentencia C/154 del 19 de marzo de 1997 declaró la exequibilidad del numeral 3° del Art. 32 de la Ley 80 de 1993 advirtiendo que los contratos de prestación de servicios no podían ser tergiversados en su esencia, explicando que no era dable que en su celebración y ejecución incorporaran las notas distintivas de un contrato de trabajo. […] Se concluye, que cuando una entidad contrata a una persona a través de un contrato de prestación de servicios e impone al prestador de servicios condiciones de subordinación inherentes a una relación laboral, no se puede amparar en dicho contrato Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 20 para justificar su proceder, ni debe condicionar el pago de las prestaciones sociales a la expedición de una sentencia que declare la existencia del contrato de trabajo, ni se puede esgrimir el estado de liquidación de la entidad como causa justificativa para no pagar prestaciones sociales cuando en realidad se ejecutó un verdadero contrato de trabajo entre las partes.
Por las razones expuestas yerra el Tribunal al pretender justificar la conducta de la entidad demandada –de desconocer la relación laboral con la demandante y de no pagarle las prestaciones sociales– invocando la facultad legal de que las entidades públicas celebren contratos de prestación de servicios, en el consentimiento del demandante al suscribir los contratos de prestación de servicios y en el estado de liquidación de la entidad.
Se hace énfasis en que el Tribunal se equivocó al pretender justificar la conducta omisiva de la entidad de pagar las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo bajo el argumento de encontrarse aquella en estado de liquidación, pues tal circunstancia, que en el caso del demandante no aplica, no se erige en un motivo que por sí mismo sea apto para absolver de la indemnización moratoria, máxime cuando la postura defensiva de la entidad demandada fue la de negar la existencia de la relación laboral.
La línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral permite afirmar que la liquidación de una entidad no puede llevar de manera automática a eximir al empleador de la indemnización moratoria; y menos aún en los casos en que la entidad ha negado la existencia del contrato de trabajo y no ha aducido en momento procesal alguno la circunstancia del proceso liquidatorio como causa del no pago de las prestaciones sociales.
El Tribunal aplica de manera indebida las normas que regulan la indemnización moratoria al considerar que la liquidación de la entidad empleadora es suficiente para exonerar de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, pese a que tal hecho no es por sí mismo constitutivo de buena fe. La cabal aplicación de las normas acusadas le impone al Juez el deber de proceder a examinar la situación particular que rodea el no pago de las prestaciones sociales por parte de la empresa que se encuentra en estado de liquidación, para efectos de establecer si el empleador incumplido ha actuado de buena fe, sin poder respaldar esta en el mero hecho de la liquidación. Así lo ha explicado la H. Corte en sentencias como la del 5 de diciembre de 2002, Rdo. 18919, la del 31 mayo 2001, Rdo. 15571 y la del 5 de octubre 2005, Rad. 25456 […].
En la misma línea, en sentencia del 10 de mayo de 2011 (Rdo. 37656) la H. Corte sostuvo en un proceso promovido en contra Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 21 de una entidad pública en liquidación, que dicha situación jurídica no exime del reconocimiento de la indemnización moratoria cuando la posición defensiva de la entidad ha sido la de negar la existencia del vínculo laboral (situación análoga a la del caso debatido). […].
Seguidamente cita una sentencia de esta corporación, emitida el 24 de enero de 2012 en el radicado 37288, tras lo cual afirma que el equivocado razonamiento acometido por el Tribunal, para efectos de negar la indemnización moratoria comporta una aplicación indebida de las normas que regulan dicha indemnización en el ámbito del sector público, a saber, el art. 11 de la Ley 6.ª de 1945 y el 1 del Decreto 797 de 1949.
Con esa sustentación pide que, constituida la Corte en sede de instancia, valore que la conducta de la entidad demandada no resulta coherente con el postulado de la buena fe, puesto que utilizó abusivamente los contratos de prestación de servicios celebrados para disimular una relación laboral, tal como lo evidencia la prueba testimonial recaudada y la documental aportada, amén de que la entidad accionada no se amparó en el proceso de liquidación como causa justificativa de su proceder omisivo.
Afirma, para cerrar su alegación, que en diversos pronunciamientos esta corporación ha reconocido la procedencia de la indemnización moratoria, como ocurrió en la providencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666, entre otras varias que enunció. VIII. RÉPLICA Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre los cargos, la opositora encuentra que el demandante suscribió con el extinto ISS, libre y voluntariamente, no sólo diferentes contratos de prestación de servicios profesionales, sino otros documentos que perfeccionaron su vinculación como contratista independiente, cuyas manifestaciones se refieren a la ejecución de servicios prestados por el actor, regidos válidamente por el art. 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad no contaba con personal de planta que realizara la labor contratada.
Por ello, estima que ambas partes actuaron con el convencimiento de haber celebrado válidamente esos acuerdos autónomos de prestación de servicios, sin incurrir en vicio alguno del consentimiento. Alega que el cargo referente a la indemnización moratoria no debe prosperar porque, antes de la declaratoria de la relación laboral no se estaba frente a un vínculo de esa naturaleza, sino frente a una contratación de prestación de servicios, que no genera ni salarios ni prestaciones sociales, según fue esto lo suscrito entre los contratantes, en cumplimiento del art. 32 de la Ley 80 de 1993, y sin que el contratista tuviera objeción, pues las actividades que cumplía eran las propias del objeto contractual.
También pone de presente que los honorarios profesionales fueron pagados al actor en señal de aceptación de las condiciones pactadas, de tipo administrativo, de las cuales ninguna está pendiente, tal como surge de los paz y salvos que se extendieron las partes, honrando la buena fe con la que actuaron. Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 23 Recordó que la buena fe del ISS fue declarada en sentencias como la CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, entre otras en las que se ha tenido como base el art. 3 de la ley de contratación estatal, bajo la cual se suscribieron contratos como los que aceptó el recurrente, que gozan de la presunción de legalidad y soportan la buena de la exempleadora.
En cuanto al segundo cargo, señala que adolece de errores de técnica pues «siendo una modalidad que generalmente se debe invocar cuando el ataque se enfila por la vía indirecta, el casacionista no realiza la hermenéutica apropiada en su demostración que ubique que el juzgador la entendió la norma adecuadamente y sin embargo la utilizo (sic) a un hecho no previsto en ella».
Por ello, pide desestimar ese ataque. IX. CONSIDERACIONES Las críticas de la entidad opositora son infundadas, pues, en cuanto al cargo inicial, se limita a reiterar, en términos generales, los alegatos sobre la buena fe con la que dijo haber obrado, pero no señala razones para no estudiar la acusación planteada, ni evidencia desatinos relativos a la técnica del recurso extraordinario.
Lo expuesto frente al segundo cargo tiene aún menos asidero, pues dice que ese embate adolece de una técnica deficiente, pero hace referencia a una supuesta errónea intelección normativa planteada por la vía indirecta, que no está relacionada con la formulación que plasmó el casacionista. Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 24 Conforme al alcance de la impugnación y a la forma en que fueron propuestos y sustentados los cargos, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) si se equivocó el Tribunal al considerar que no había lugar al pago de la indemnización moratoria, en la medida en que se acreditó un actuar acompañado de buena fe de la demandada, y (ii) si erró esa colegiatura al negar la procedencia de las primas de navidad. i) Indemnización moratoria por falta de pago de las prestaciones sociales Debe dilucidar la Sala si el ad quem cometió un error al dar por probado que el actuar omisivo del ISS en punto del pago de las acreencias laborales reclamadas, estuvo revestido de buena fe.
Para llegar a esa conclusión, recuérdese que el juez colegiado afirmó que el actor sólo reclamó sus derechos derivados del contrato de trabajo después de la fecha en que se ordenó la supresión y liquidación del ISS, conforme a la Ley 1151 de 2007. Agregó que la contratación por prestación de servicios fue declarada ajustada a la Carta Política por la Corte Constitucional y que, en este caso, se contó con el beneplácito del laborante para celebrar varios convenios administrativos, que él cumplió dentro de los términos pactados y sin hacer reclamación alguna durante su ejecución, razones que le bastaron para absolver de la indemnización bajo examen.
Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 25 Puestas de presente esas manifestaciones, la Corte encuentra que la razón está de parte de la censura, dado que desde el punto de vista jurídico, el art. 155 de la Ley 1151 de 2007 no dispuso, a partir de su vigencia, la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, sino la creación de Colpensiones, al tiempo que habilitó al Gobierno Nacional para que llevara a cabo las acciones necesarias para lograr – a futuro– tal liquidación, sin embargo, ésta sólo se concretó a través de la expedición del Decreto 2013 de 2012, luego erró el fallador de segundo grado al aplicar al caso la norma acusada en el recurso extraordinario, cuando no tenía efectos sobre el mismo.
Desde el ángulo de lo fáctico, también existió un desacierto en la providencia impugnada, cuando se valoró, con desacierto, que el ahora recurrente actuó con el convencimiento de estar sujeto a las formas propias de un contrato de prestación de servicios, de donde se extrajo que el ISS había acreditado y demostrado su proceder de buena fe.
Básicamente, el Tribunal estudió el comportamiento del entonces trabajador, en especial su silencioso cumplimiento de los contratos administrativos, para convencerse de un actuar candoroso por parte de la entidad, cuando lo que se debió valorar fue el comportamiento de la entidad, para establecer si estuvo ajustado al postulado de la buena fe.
En relación con la probidad en el actuar del extinto ISS, existen diversos pronunciamientos de esta corporación, vertidos en casos similares al presente, donde actúa como demandada la entidad convocada a este proceso. En tal Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 26 ejercicio, en la sentencia CSJ SL390-2019, citada en la SL3409-2019, e iterada en la SL2549-2020, expresó: Antes de abordar el análisis del punto en cuestión, vale recordar que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede cuando quiera que, en el curso del proceso, el empleador demandado no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta.
Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables.
De igual modo, la Sala ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641- 2014). […] ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
En el caso bajo examen, como lo afirmó el impugnante, los contratos escritos, por sí solos, no prueban que la Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 27 contratación estuviera justificada; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia, dada su prolongación en el tiempo, de más de 13 años, y que las actividades asignadas al supuesto contratista eran inherentes a la actividad misional del ISS, pues se encargaba de asuntos informáticos, transcendentales para la administración de la información que estaba a cargo de esa entidad.
En ese orden, no se vislumbra en el expediente que la demandada estuviera realmente convencida de la independencia de su contratista porque, además de asignarle turnos de trabajo en época de navidad y año nuevo, debía cumplir con los horarios establecidos por la entidad (f.os 229 a 231), las labores eran desarrolladas por él dentro del instituto y con los elementos que éste le suministraba, como quedó confesado al contestar el hecho noveno de la demanda inicial (f.º 294) y acatando los reglamentos y órdenes impartidas por sus superiores jerárquicos, como las comisiones de servicios que se le imponían para laborar en distintas regiones del país, en muchas ocasiones bajo el título de «funcionario» de la «Gerencia Nacional de Informática» (entre otros, folios 38 a 41, 43, 47, 58 y 61).
Entonces, lo que muestra la documental denunciada es un estado de precariedad laboral en la contratación del actor, al que fue llevado de manera consciente por el empleador, quien, aparentaba una dudosa calidad de contratante, a través de una figura jurídica en apariencia legítima, para Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 28 encubrir la verdadera relación vincular subyacente, que era subordinada.
Se recuerda que se han proferido contra la misma accionada innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, regulados por el art. 32 de la Ley 80 de 1993. En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Con anterioridad, en la sentencia CSJ SL14651-2014, ya la Corte había efectuado la siguiente reflexión: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 29 determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.
En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.
Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. La sola convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho no lo releva de la sanción moratoria, pues esta Corte ha explicado con suficiencia, como lo hizo en la providencia CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 40067, que: […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.
En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.
Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 30 Tampoco sirve de excusa el hecho de que el recurrente no hubiera objetado su forma de contratación con anterioridad a la liquidación de la entidad, o que ofreciera su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que presentara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035- 2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Entonces, quedó demostrado que el Tribunal erró al eximir al ISS del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, de acuerdo con las consideraciones ya indicadas. Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 31 Se impone aclarar, dado el alcance de la impugnación, que la sanción moratoria equivale a un día de salario por cada día de retardo, a partir de la fecha en que se hizo exigible el pago de las acreencias de la demandante, es decir, una vez transcurridos noventa días desde la finalización del vínculo, hasta el 31 de marzo de 2015, fecha del Diario Oficial n.º 49470, en el cual se publicó el acta final de liquidación de la entidad (CSJ SL981-2019 y SL986-2019), toda vez que a partir de esta data el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica, punto que ha sido ampliamente establecido por esta Sala (CSJ SL1780-2020).
De otra parte, es preciso acotar desde ya, que en sede de instancia deberá establecerse la confirmación de la fecha a partir de la cual se impuso esta condena en primera instancia, dado que ese particular aspecto no fue objeto de reproche en el recurso de apelación, que se limitó a pedir la extensión de esta sanción hasta el pago íntegro de las prestaciones adeudadas.
En todo caso, el valor resultante deberá ser indexado al momento de la cancelación de la obligación. ii) Prima de navidad En relación con la compatibilidad de la prima legal de navidad, prevista en el art. 11 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 51 del Decreto 1848 de 1969, con la prima extralegal establecida en el art. 50 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial para la vigencia 2001-2004, Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 32 inicialmente la Corte se refirió al tema en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, donde explicó que el valor de la prima de servicios de orden convencional terminaba siendo equivalente al de la prima legal de navidad, por lo que no era procedente la aplicación por parte del juzgador del derecho deprecado sobre la prima extralegal.
Con apego a ese antecedente, la Corte tenía sentado que, cuando se erigiera un cargo específico contra la negativa del Tribunal a reconocer la prima legal de navidad fundado en el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 33676, no estaba demostrado el error del juez de apelaciones y, en esa medida, no prosperaba la acusación. No obstante, en reciente jurisprudencia (CSJ SL981- 2019, reiterada en la CSJ SL1262-2020 y luego en la SL2549-2020) la Sala ha razonado que procede el reconocimiento de la prima de navidad, pues no resulta incompatible con la prima extralegal de servicios, prevista en el art. 50 de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS para la vigencia 2001-2004.
En la primera de las providencias citadas se consideró lo siguiente: 3.4 Prima de navidad El artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 dispone: Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.
Con base en lo anterior, la accionada adeuda a la proponente $5.987.621,25 por este concepto, teniendo en cuenta que están prescritas las anteriores a 31 de diciembre de 2009, tal como se observa a continuación: Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 33 3.5 Prima de servicios convencional Según el artículo 50 de la convención colectiva visible a folio 340 hay derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan: (i) desde el 1.º de diciembre hasta el 30 de mayo y (ii) desde el 1.º de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Así, aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes la actora tiene derecho a que se le reconozcan $5.987.621,25, dada la prescripción de las exigibles antes del 31 de diciembre de 2009, conforme se establece en el siguiente cálculo: Lo anterior refleja, sin duda, que la Sala retornó al criterio visible en la sentencia CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 33676, en la cual la censura fundó su argumentación. En atención al reciente y ya reiterado criterio, se casará la sentencia impugnada en cuanto absolvió a la demandada de pagar las primas de navidad y la indemnización moratoria, y la condenó al reconocimiento de la indexación sobre todas las prestaciones sociales reconocidas pues, en efecto, la valoración que el Tribunal le dio al texto convencional no se compagina con la línea de pensamiento que sostiene esta corporación. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso.
DÍAS VALOR INICIO FIN A PAGAR PRIMA DE NAVIDAD 01/01/2010 31/12/2010 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2011 31/12/2011 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2012 31/12/2012 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2013 31/03/2013 7,50 1.842.345,00$ 460.586,25$ TOTAL 5.987.621,25$ FECHAS SALARIO DÍAS VALOR INICIO FIN A PAGAR PRIMA SERV. CONVENCIONAL 01/01/2010 31/12/2010 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2011 31/12/2011 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2012 31/12/2012 30 1.842.345,00$ 1.842.345,00$ 01/01/2013 31/03/2013 7,50 1.842.345,00$ 460.586,25$ TOTAL 5.987.621,25$ FECHAS SALARIO Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 34 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que se tuvieron en cuenta para casar la sentencia del juez de segundo grado, en la forma como quedaron manifestadas, sirven para fundar la decisión que en instancia corresponde, con algunas precisiones que se exponen a continuación, y que proceden en virtud de las apelaciones de las partes, en cuanto toquen los aspectos que fueron objeto del recurso extraordinario, y del grado jurisdiccional de consulta.
Frente a la prima de navidad, dispuesta en el art. 11 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 51 del Decreto 1848 de 1969, la misma se liquidará desde la fecha en que dejó de operar la prescripción extintiva, esgrimida como excepción de fondo, tal como quedó declarada, pues ese aspecto no fue reprochado, ni debe ser modificado en consulta, vale decir, desde el 6 de julio de 2008, hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo, esto es, el 12 de febrero de 2010.
Una vez efectuada la liquidación por la Oficina de Actuaría de la Corte, su valor es el que se presenta en el siguiente cuadro: En relación con la indemnización moratoria prevista en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, existen suficientes elementos para reprochar la conducta asumida por el ISS, SALARIO N° DE PRIMA DE INICIO FIN BASE DIAS NAVIDAD 6/07/2008 31/12/2008 $1.500.000 175 $ 729.167 1/01/2009 31/12/2009 $1.615.000 360 $ 1.615.000 1/01/2010 12/02/2010 $1.615.000 42 $ 188.417 577 $ 2.532.583 FECHAS Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 35 consistente en disimular la relación laboral subordinada, mediante la suscripción de aparentes contratos de prestación de servicios profesionales, pues deja en evidencia su intención fraudulenta de causarle un perjuicio al actor, desconociendo durante más de 13 años sus derechos legales y convencionales.
Por ende, tal situación, sumada al desacato de los parámetros establecidos en la jurisprudencia, pues persistió en esa forma de contratación, a pesar de las condenas que le han sido impuestas, conduce a la confirmación de la condena por indemnización moratoria (CSJ SL14651-2014). Como se advirtió en precedencia, no se alterará el momento inicial del cálculo de esta sanción, pues el a quo la dispuso a partir del «6 de octubre de 2011», fecha que no puede ser modificada, pues al estudiar la sentencia en el grado jurisdiccional de consulta en este aspecto, no sería posible agravar la situación de la entidad demandada imponiéndole una condena mayor, dado que, respecto del momento inicial de causación, la parte demandante no efectuó reparo alguno en el recurso de alzada que propuso.
En cuanto a la apelación formulada por el extremo activo de la litis, orientada a que debe ordenarse que la sanción bajo estudio se entregue hasta la fecha del pago total de las prestaciones sociales adeudadas, ya en sede de instancia se manifestó que ello no era posible, porque la condena debe operar «hasta el 31 de marzo de 2015, fecha del Diario Oficial n.º 49470», pues en esa calenda se publicó Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 36 el acta de liquidación final del ISS.
Por ende, no se modificará la decisión de primer grado en cuanto a ese tope temporal. No sobra recordar que en múltiples ocasiones se ha dicho por esta colegiatura «que con la extinción definitiva de la entidad la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015» (CSJ SL2549-2020).
Así se ha entendido en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, tal como ocurre en el caso de la sanción moratoria, pues no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplirlas.
Así las cosas, se precisará que lo adeudado por este concepto, calculado sobre el monto diario indicado y no reprochado ($53.833.33), entre el 6 de octubre de 2011 y el 31 de marzo de 2015, corresponde a la suma de $67.614.662, reflejada en el siguiente cuadro, confeccionado por la dependencia de apoyo ya mencionada: Teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, como ya se dijo, se SALARIO N° DE INDEMNIZACIÓN INICIO FIN DIARIO DIAS MORATORIA 6/10/2011 31/03/2015 53.833,33 1.256 $ 67.614.662 FECHAS Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 37 hace necesario indexar su valor, desde el 1 de abril de 2015, día siguiente al de la fecha final de su causación, hasta cuando efectivamente se haga el pago, pues así se preserva su valor real.
El monto de dicha indexación, liquidado hasta el 31 de agosto de 2020, sobre la condena ya señalada, que se confirmará, es el que se presenta en el siguiente cuadro, elaborado por la Oficina de Actuaría de esta Corporación: En resumen, se modificará el fallo de primera instancia, para condenar al pago de la prima de navidad en el valor ya anunciado, y se modificará en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, adicionando lo pertinente en cuanto a su cálculo e indexación, según se expuso, acotando que esta última se extenderá hasta la fecha de pago de la moratoria.
En lo demás, la sentencia del a quo será confirmada. Las costas de ambas instancias serán a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre INDEMNIZACIÓN N° DE VALOR INICIO FIN MORATORIA DIAS ACTUALIZACIÓN 1/04/2015 31/08/2020 $ 67.614.662 1.951 $ 15.975.855 FECHAS Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 38 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR MAURICIO AVENDAÑO CHAVES contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, PAR ISS, en cuanto revocó la condena por primas de navidad e indemnización moratoria y ordenó la indexación sobre todas las prestaciones sociales reconocidas.
En lo demás, no se casa. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia complementaria proferida el 1 de abril de 2016 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar al pago de la prima de navidad por la suma de $2.532.583.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2016, y el numeral segundo de la providencia complementaria ya reseñada, emitidas por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, únicamente en cuanto a precisar el monto de la indemnización moratoria, que asciende a $67.614.662, cuya indexación, calculada hasta el 31 de agosto de 2020 arroja un valor total de $15.975.855, suma que deberá seguir Radicación n.° 75449 SCLAJPT-10 V.00 39 siendo actualizada hasta el pago total de la sanción. En lo restante, no se modifican.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
CUARTO: CONDENAR en costas de las instancias a la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ