CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57919 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3305-2018 Radicación n.° 57919 Acta 26 Bogotá, D. C., ocho (08) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauraron NOHORA YAMILE GUZMÁN RODAS PAULA ANDREA GUZMÁN RODAS, JESSICA ALEXANDRA GUZMÁN RODAS, MAIRA XIMENA GUZMÁN RODAS, HENRY CAMILO QUINTERO GUZMÁN y GRACIELA RODAS PARRA contra COAL UNION PRODUCTION COMPANY S.A. I.

ANTECEDENTES NOHORA YAMILE GUZMÁN RODAS, PAULA ANDREA GUZMÁN RODAS, JESSICA ALEXANDRA GUZMÁN RODAS, MAIRA XIMENA GUZMÁN RODAS, HENRY CAMILO QUINTERO GUZMÁN Y GRACIELA RODAS PARRA, llamaron a juicio a COAL UNION PRODUCTION COMPANY S.A, con el fin de que se declarara que entre el señor Henry Guzmán Suárez y la demandada, existió un contrato de trabajo; que laboró hasta el día 29 de enero de 2008, fecha en que ocurrió un accidente de trabajo que acabó con su vida, « a eso de las 12:20», cuando se encontraba laborando.

En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada al pago de perjuicios materiales, correspondiente a daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro; daños morales objetivados y subjetivados, en cuantía de 1235 SMLMV, según el valor que se acreditara al momento de la sentencia, sumas todas, debidamente indexadas, intereses corrientes y moratorios y así como reajustes para actualizar los valores; las costas, los daños por reparación plena y ordinaria de perjuicios en suma igual o superior, teniendo en cuenta el estudio técnico actuarial, a saber: 1.1.

DAÑO EMERGENTE:

1.2. LUCRO CESANTE ACTUAL: $50.000.000.00.

1.3. LUCRO CESANTE FUTURO: $167.375.000.00. TOTAL DE LOS PERJUICIOS MATERIALES: $217.375.000.00. Como perjuicios morales, las siguientes sumas, teniendo en cuenta que el SMLMV, era la suma de $515.000.00: Nombre Parentesco o calidad Suma Equivalencia Graciela Rodas Parra Cónyuge $167.375.000 325 SMLMV Nohora Yamile Guzmán Rodas Hija $103.000.000 200 SMLMV Paula Andrea Guzmán Rodas Hija $103.000.000 200 SMLMV Jessica Alexandra Guzmán Rodas Hija $103.000.000 200 SMLMV Maira Ximena Guzmán Rodas Hija $103.000.000 200 SMLMV Henry Camilo Quintero Guzmán Nieto $103.000.000 200 SMLMV Total: 1325 SMLMV, equivalentes a $682.375.000.

Perjuicios por daño a la vida en relación, en la cuantía más alta fijada por las altas Cortes, lo siguiente: Nombre Parentesco Suma Equivalencia Graciela Rodas Parra Esposa $257.500.000 500 SMLMV Nohora Yamile Guzmán Rodas Hija $257.500.000 500 SMLMV Paula Andrea Guzmán Rodas Hija $257.500.000 500 SMLMV Jessica Alexandra Guzmán Rodas Hija $257.500.000 500 SMLMV Maira Ximena Guzmán Rodas Hija $257.500.000 500 SMLMV Henry Camilo Quintero Guzmán Nieto $257.500.000 500 SMLMV Total: 3000 SMLMV, equivalentes a $1.545.000.000.

Como perjuicios por daño a la pérdida de una oportunidad o pérdida del chance, en la suma más alta fijada por las Cortes, que fueran actualizados los valores y cantidades de acuerdo al IPC, para la fecha del infortunio y el que existiera cuando fuera proferida la sentencia o el auto que los liquidara, a saber: Nombre Parentesco Suma Equivalencia Graciela Rodas Parra Esposa $257.500.000 500 SMLMV Nohora Yamile Guzmán Rodas Hija $257.500.000 500 SMLMV Paula Andrea Guzmán Rodas Hija $257.500.000 500 SMLMV Jessica Alexandra Guzmán Rodas Hija $257.500.000 500 SMLMV Maira Ximena Guzmán Rodas Hija $257.500.000 500 SMLMV Henry Camilo Quintero Guzmán Nieto $257.500.000 500 SMLMV Total: 3000 SMLMV, equivalentes a $1.545.000.000.

Posteriormente, solicitaron las condenas sobre la diferencia del valor de la pensión reconocida por la ARP y el valor real que le hubiera correspondido al causante si le hubiera cotizado, por la suma real devengada, con los reajustes de ley y mesadas adicionales, a partir del 29 de enero de 2008. Así mismo, que se condenara a reconocer y pagar el reajuste, desde el 1° de enero de 2005 hasta el 29 de enero de 2008, por los siguientes conceptos: Cesantías $1.400.000 Intereses a las cesantías $168.000 Prima de servicios $1.400.000 Vacaciones $500.000 Finalmente, deprecaron la indemnización moratoria contemplada en el art. 99 de la Ley 50/90 y la del art. 65 del CST y costas del proceso (f.° 58 a 64 y 82 a 83, cuaderno del Juzgado).

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el señor Henry Guzmán Suárez, contrajo matrimonio con la señora Graciela Rodas Parra, el día 3 de enero de 1988, unión de la cual nacieron Nohora Yamile, Paula Andrea, Jessica Alexandra y Maira Ximena Guzmán Rodas, con las que el fallecido desarrolló un estrecho vínculo familiar, así como con su nieto Henry Camilo Quintero Guzmán, quienes dependían económicamente de él. Adujeron, que el señor Henry Guzmán Suárez fue vinculado a la pasiva, mediante contrato de trabajo; que falleció mientras se encontraba laborando el día 29 de enero de 2008; que ocupaba el cargo de minero picador; que contaba con experiencia en labores similares, que lo hacían un empleado idóneo, responsable y con méritos para desarrollar la labor encomendada; que devengaba un salario promedio de $1.400.000 mensuales; que cumplió labores de arranque del carbón manual a pico de betas o capas inclinadas y el sostenimiento del espacio vacío. Aunado a lo anterior, sostuvieron que el causante estuvo afiliado a la ARP Positiva, en la que se realizaban los aportes con base a un SMLMV, a pesar que su salario era superior; que la ARP antes mencionada, le otorgó a Graciela Rodas Parra y a las menores Jessica Alexandra y Nohora Yamile Guzmán Rodas, pensión de sobreviviente sobre el monto cotizado ante ella; que la accionada «[…] cancelaba los correspondientes aportes a la seguridad social integral del trabajador […]»; que el salario le era cancelado en la modalidad de destajos y superaba, en promedio, más de dos salarios mínimos.

Aseguran, que está establecido que la empresa COAL UNION PRODUCTION COMPANY S.A., con NIT 900017608-7, es la titular del derecho minero licencia n.° 7717; que dentro de dicha licencia se encuentra localizada la MINA LA LEONA, que era el lugar de trabajo de Henry Guzmán Suárez. Manifestaron, que el 29 de enero del 2008, el señor Henry Guzmán Suárez se encontraba trabajando en la Mina La Leona, en cumplimiento de sus labores, a 300 metros de la boca mina, en el túnel denominado « inclinado»; que en dicho túnel se utilizaba un coche para carbón, que era halado por un malacate; que el coche subió cargado, pero el sistema en el malacate falló y se regresó automáticamente a alta velocidad, sin control, arrollando al trabajador y causándole la muerte; que el lugar de trabajo era de muy alto riesgo, por la condiciones del mismo; que dicho malacate falló por sus desperfectos mecánicos e incumplimientos de las normas de seguridad ocupacional.

Aducen, que el día de los hechos, las labores se desarrollaban sin señal sonora, que indicara que el malacate estaba en funcionamiento; que la única medida de seguridad, era el estruendo que hacía el coche al bajar al vacío y que los trabajadores esperaban el arribo del choche operado por el malacatero; que en la guaya del malacate era puesta una señal, es decir una lanilla roja, que indicaba que el coche había realizado su recorrido y así procedía a disminuir la velocidad; que era por tanteo que el operario del malacate calculaba si el coche estaba o no cargado; que siendo las 12:20 pm del día de la tragedia, la guaya que halaba el coche se rompió, el cual impactó a gran velocidad al señor Guzmán Suárez, sin darle tiempo de resguardarse en los costados del túnel, por la inexistencia de nichos o espacios para el resguardo de los trabajadores.

Relataron, como hechos atribuibles a la culpa del empleador, que mucho antes de la ocurrencia del siniestro, la empresa no tomó las medidas de seguridad tendientes a minimizar el riesgo del área de labor; que los trabajadores realizaron continuas solicitudes de mejoramiento de las condiciones de seguridad laboral bajo tierra, las cuales fueron obviadas por cuenta del empleador; que la ruta de ingreso y salida del personal de la mina se llevaba a cabo por el único túnel inclinado existente, por donde también se extraía el carbón, los cuales eran transportados en una vagoneta de aproximadamente 1.5 toneladas, con lo cual se atentó contra la integridad física de los empleados.

Mencionaron, que ese 29 de enero del 2008, Manuel Antonio Caicedo, Ramón Santamaría, Gabriel Mendoza y César Niño, quienes se encontraban laborando en el mismo turno del fallecido, habían recurrido en varias oportunidades al encargado de las operaciones de la mina, el señor Santamaría, en su calidad de representante directo del empleador, con la finalidad que fueran mejoradas las condiciones de trabajo, es decir, la señalización sonora, que indicaba la puesta en funcionamiento del malacate; nichos o espacios laterales en el túnel, que le permitieran al personal resguardarse al escuchar la señal sonora, la colocación de trinquetes traseros en los coches, para que en caso soltarse se trancara inmediatamente; el cambio de la guaya, debido al desgaste que presentaba; la conformación de un comité paritario de salud ocupacional; el mejoramiento de las condiciones laborales, debido a la concentración de gases y falta de oxígeno, por la carencia de un sistema de ventilación adecuado.

Insistieron, que para la fecha del fatal accidente, la demandada no contaba con el programa de salud ocupacional; que hacía falta una ingeniería adecuada para el desarrollo de las labores, así como la falta de protección de los trabajadores y la previsión de accidentes (f.° 64 a 71, ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, tuvo por ciertos el matrimonio y la calidad de hijas del accionante, tan sólo de Nohora Yamile y Jessica Alexandra Guzmán Rodas; la fecha de fallecimiento en la que se encontraba laborando, que estuvo vinculado con la empresa mediante contrato de trabajo, que contaba con experiencia en labores similares, el cargo ocupado y las funciones; el monto del salario y que era consignado en cuenta bancaria; que estuviera afiliado a la EPS del seguro social y a la ARP Positiva, con cotizaciones sobre el SMLMV; el reconocimiento de la pensión por parte de la ARP a la señora Graciela Rodas Parra y a las menores Jessica Alexandra y Nohora Yamile Guzmán Rodas, en cuantía de un salario mínimo; que la accionada cancelaba los correspondientes aportes a la seguridad social integral.

Asimismo, aceptó los referentes al otorgamiento de la licencia, a la Sociedad Minera La Esmeralda LTDA, la prórroga y su registro, la cesión, la aceptación y su perfeccionamiento ante INGEOMINAS; la titularidad de la licencia n.° 7717 en cabeza de la pasiva y que a esta perteneciera la Mina La Leona, donde perdió la vida el señor Guzmán Suárez; que el día del accidente se encontraba cumpliendo sus funciones; que dentro de la mina se utilizaba el mecanismo de coche; que la chumacera del malacate se reventó y perdió tracción; aclaró que no se podía manifestar que el trabajador fue arroyado por el coche, toda vez que de las lesiones encontradas en el dictamen de medicina legal, solo da cuenta de unos golpes mas no hubo señales de arrastramiento.

Admitió, que las labores fueran riesgosas, pero debido a la actividad minera; que la llegada del coche a su destino era lenta; que se marcaba la guaya, pero con pintura y que, si bien la entrada y salida del personal y del carbón fuese una sola, se establecía una metodología para ello; respecto de lo demás, dijo no constarle o no ser ciertos (f.° 118 a 132, cuaderno del Juzgado).

En su defensa, propuso la excepción de mérito de prescripción, caducidad y las que resultaran probadas dentro del presente proceso, con fundamento en el art. 306 del Código de Procedimiento Civil (f.° 136 a 137, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 25 de agosto de 2011 (f.° 246 CD y 247, cuaderno del Juzgado), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo de la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 23 de noviembre de 2011 (f.° 150 a 152, cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la decisión proferida por el señor Juez Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, en la audiencia de fecha 25 de agosto de 2011, en lo relacionado con la absolución de la Sociedad COAL UNION PRODUCTION COMPANY S.A., respecto de la indemnización plena de perjuicios reclamados por la parte actora, atendiendo que no se demostró la culpa comprobada de la demandada en la ocurrencia del accidente de trabajo que le produjo la muerte al señor GERMAN (sic) GUZMÁN SUÁREZ (q.e.p.d.) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad COAL UNION PRODUCTION COMPANY S.A., a reconocer y pagar en favor de la parte actora los siguientes conceptos y valores: a) Por concepto de cesantías, la suma equivalente a $12.063,45 b) Por concepto de intereses a las cesantías, el valor de $1.447,61 c) Por concepto de vacaciones, la suma equivalente a $5.026,43 d) Por concepto de prima de servicios, la suma de $11.063,45 e) Por concepto de Auxilio de Transporte, el equivalente a $9.166,66 Los conceptos laborales por los que se condena a la demandada COAL UNION PRODUCTION COMPANY S.A., serán objeto de indexación tomando como referencia la fecha de su causación hasta cuando se produzca el pago de los mismos.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad demandada COAL UNON (sic) PRODUCTION COMPANY S.A., a reconocer y pagar en forma vitalicia a las beneficiarias de la pensión de sobrevivientes reconocida por la A.R.P. POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. en la Resolución No. 03427 del 19 de octubre de 2009, la diferencia de $335.287,50 mensuales a partir del mes de febrero del año 2008, y así sucesivamente con sus respectivos reajustes de ley, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

Esta condena se hace en favor de la cónyuge, señora GRACIELA RODAS PARRA en un 50%; de NOHORA GUZMÁN RODAS en un 25%; y de JESSICA GUZMÁN RODAS en un 25%, es decir, en la misma forma y proporción en que lo hizo la A.R.P. mencionada teniendo en cuenta que tal pensión será exigible en tanto se cumplan los requisitos y condiciones que exige la ley.

CUARTO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante en relación con la impugnación de la sentencia de fecha 25 de agosto de 2011 y teniendo en cuenta lo dicho en las consideraciones expuestas anteriormente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que los problemas jurídicos eran específicamente la culpa patronal, los perjuicios deprecados en el libelo introductorio y si tenían incidencia salarial o no las bonificaciones pagadas por la accionada en favor del causante.

Respecto de la culpa patronal, se acudió a la definición de accidente de trabajo contenida en la Decisión 584 de la CAN, para proceder a calificar los hechos que ocasionaron el fatídico hecho, estando declarado inexequible el art. 9° del Decreto 1295 de 1994, mediante sentencia CC C-858-2006, en atención al art. 216 del CST y a las pruebas traídas a los autos, para determinar cómo sucedieron los hechos que causaron el deceso del trabajador; que se encontró demostrado que el accidente se dio con ocasión al trabajo.

Afirmó, que la sola demostración del accidente de trabajo no es suficiente para la obtención de la indemnización deprecada, sino también que se debe acreditar la culpa que se le endilga al empleador, « según sentencia de la Sala de Casación Laboral proferida el 10 de abril 1975 y también referenciada en la sentencia del 26 de febrero de 2004, bajo el radicado n.° 22175» y que no podía concluir, en este caso, de las pruebas allegadas al plenario, que la causa del accidente fuera por culpa comprobada o falta de medidas de seguridad que le correspondían al patrono, respecto de sus trabajadores.

Señaló, que del testimonio de Félix María Pabuence, como compañero de trabajo del causante y testigo presencial, se evidenciaba que el suceso que produjo la muerte del señor Guzmán Suárez, fue por causa de su trabajo, pero que también se debía tener en cuenta que a los trabajadores de la mina se les prohíbe movilizarse en el inclinado cuando el coche se encuentra en movimiento, recomendación de seguridad que el causante y el testigo no acataron el día de los hechos, poniendo en riesgo con ello las medidas de seguridad dispuestas por la sociedad demandada; así como su vida, pues prefirieron, aun conociendo los riesgos, seguir movilizándose por el inclinado del túnel sin esperar que el coche terminara su recorrido; por ello no se le puede endilgar la culpa al empleador por la ocurrencia del siniestro.

Insistió, en que no se probó la ausencia de dispositivos de seguridad suficientes para que se configurara una conducta culposa del empleador; que el testimonio de Manuel Antonio Caicedo Ballestero, fue contradictorio con lo dicho por el testigo presencial antes mencionado, por lo que le dio mayor credibilidad a la declaración del primero. Manifestó, que el testimonio de Luis Ramón Santamaría Ramírez no aportó información útil al proceso, toda vez que no conoció al causante ni presenció los hechos; que formó su convencimiento inspirándose en el art. 61 del CPTSS, que el testigo Pablo Antonio Araque Pabón, no conoció las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el deceso ni mucho menos como el difunto prestaba sus servicios a la demandada; que si bien fue cierto que el empleador era responsable de tomar todas las medidas de seguridad a la luz de la ley laboral, también lo es que el trabajador debió acatar las restricciones, por lo que el accidente acaeció más por un acto de desobediencia de las recomendaciones, que por una actitud negligente del empleador no comprobada, como antes se expresó. Mencionó, que como la solución del primer problema jurídico fue desfavorable, por no haberse demostrado la culpa patronal, no se puede acceder a la indemnización plena de perjuicios, la cual correspondía al segundo problema anotado.

En cuanto al tercer problema jurídico, observó el contrato de trabajo suscrito, que yace a folios 5 a 7 del cuaderno anexo n.° 1°, en el que se estableció el salario y la modalidad de pago; que en el parágrafo único de tal cláusula, se pactó que no constituía factor salarial las sumas que el empleador reconociera ocasionalmente o por mera liberalidad, como primas, bonificaciones extralegales, incentivos, recompensas etc.; que, por tanto, era preciso establecer si el valor pagado a título de bonificación por la prestación de sus servicios, que excedía el mínimo mensual vigente, constituyó salario y tenía incidencia en la liquidación de sus prestaciones y la pensión reconocida; que para ello debía tener en cuenta el art. 127 del CST, modificado por el art. 50 de 1990, que dispuso que constituía salario, así como el art. 128 ibídem, modificado por el art.15 de la citada ley, que indicó que no lo era como las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como bonificaciones ocasionales y otros; que vistos los comprobantes de egresos, obrantes a folios 150 a 174 del cuaderno de anexo n.° 2, las transacciones de folios 175 a 196 del mismo cuaderno, al causante le eran consignados sus salarios quincenalmente como contraprestación del servicio, superando el SMLMV pactado, aduciendo la sociedad demandada que ello se realizaba por mera liberalidad del empleador y a título de bonificación. Advirtió, que dichos pagos se realizaron en forma permanente, conjuntamente con el salario y no en forma ocasional, como lo estipulaba el parágrafo del contrato suscrito por el causante; incluso, el representante legal de la accionada en su interrogatorio de parte, afirmó que dichas bonificaciones se pagaron teniendo en cuenta «un poco de producción que oscila entre el 10 y el 15% más o menos de la facturación mensual» y que se reconocieron «con ocasión a la producción que se evacuaba en la quincena», siendo por ello parte del salario, tal como lo afirmó la pasiva al contestar el hecho B6 de la demanda.

Adujo, que en atención a la periodicidad con que se reconocieron dichas bonificaciones, debían ser incluidas como factor salarial y prestacional, por haber sido reconocidas como tal, toda vez que la producción dependía también del esfuerzo del difunto, situación que conllevaba a la reliquidación las prestaciones sociales, que no se encontraban prescritas; respecto a la excepción de prescripción propuesta por la enjuiciada precisó, que estuvo llamada a prosperar parcialmente, toda vez que la parte actora contaba hasta el 29 de enero de 2011, para interponer la demanda, teniendo en cuenta que el vínculo laboral finalizó el 29 de enero 2008, fecha en que ocurrió el infortunio.

Planteó que la demanda fue presentada el 24 de enero de 2011, por lo que, habiéndose efectuado la reclamación judicial en tiempo, está llamada a prosperar parcialmente la excepción propuesta, respecto de aquellos derechos causados con anterioridad al 24 de enero de 2008, encontrándose prescrito el derecho para solicitar la reliquidación de prestaciones sociales del primer contrato celebrado por el causante, es decir, el celebrado en el año 2007.

Sin embargo, como el causante fue contratado por segunda vez, mediante un contrato a término fijo, desde el 8 de enero de 2008 hasta el 15 de diciembre del mismo año, siendo terminado legalmente por muerte del trabajador el día 29 de enero de 2008, se reconocerán los derechos laborales y prestaciones sociales a que tenía derecho el fallecido, es decir, el reajuste de las prestaciones.

Razonó, que por haber cotizado el empleador con base en un SMLMV y no por el salario real devengado, la pensión debió ser liquidada y reconocida por la suma $792.256,14 y no por el SMLMV del año 2008; diferencia que asciende al monto de $335.287.50 mensuales, debidamente actualizados, causados, a partir del mes de febrero del año 2008, y así sucesivamente, con sus respectivos reajustes de ley.

Seguidamente, la parte demandante solicitó adición de la sentencia respecto de la condena en costas impuesta en primera instancia; ante ello la Sala, dispuso lo siguiente: ADICIÓN DE LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA ADICIONAR EL FALLO que se ha dictado el día de hoy REVOCANDO parcialmente el punto relacionado con la condena en costas impuesta a la parte demandante por el señor Juez a quo de tal manera que le corresponderá a la parte actora reconocer y pagar el treinta por ciento (30%) del valor de las condenas que se han impuesto en la sentencia adicionada y a su vez teniendo en cuenta el resultado de la misma la parte demandada deberá reconocer y pagar el ochenta por ciento (80%) de costas en relación con el monto de las condenas que se han impuesto en esta audiencia. En esta forma se atiende la solicitud de adición hecha por la parte actora y lo que ha advertido la Sala, como ya se dijo, dando por terminada la audiencia y procediendo, entonces, a la SUSCRIPCIÓN DEL ACTA RESPECTIVA.

(f.° CD 50 y 51 a 52, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por la parte demandante, Nohora Yamile Guzmán Rodas, Paula Andrea Guzmán Rodas, Jessica Alexandra Guzmán Rodas, Maira Ximena Guzmán Rodas y Graciela Rodas Parra y Henry Camilo Quintero Guzmán, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en el numeral primero y segundo, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia primigenia en todas sus partes, condenando a la demandada a los daños y perjuicios y se adicione, la de segunda instancia, en el numeral segundo, la condena de la indemnización moratoria del art. 65 del CST (f.° 32, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica, que a continuación se estudian. VI. CARGO PRIMERO […] Acuso la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 216 del Código sustantivo del Trabajo, en concordancia con el Art. 1502, 1508, 1513, 1514 y 1604, 2347 del Código Civil; además los artículos 1°, 16, 21, 19, 57 numeral 4; 65, 140, 249, 260, 435, 467, 468, 469, y 476 del C.S.T., el Art. 90, 53 C.N.; por el fallador de segundo grado.

Para la demostración del cargo, acusó la sentencia de segundo grado por haber incurrido en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1°.- De no dar por demostrado, estándolo, que la demandada poseía un MANUAL DE RECOMENDACIONES DE SEGURIDAD PARA TRABAJADORES MINA LA LEONA, que debía cumplir todos los trabajadores de la demandada, entre ellos el actor.

(Folios 79 y 80 Anexo 1). 2°.- De no dar por demostrado, estándolo evidentemente, que en el MANUAL DE RECOMENDACIONES DE SEGURIDAD PARA TRABAJADORES MINA LA LEONA, "que la extracción de carbón se hará hasta las 11:45 a.m. a partir de esta hora todo el personal debe salir a su hora de almuerzo. (Folio 80 Anexo 1), situación que cumplió el trabajador occiso, y que incumplió la parte demandada con respecto a la extracción de carbón. 3°. - De no dar por demostrado, estándolo, que en el manual de RECOMENDACIONES DE SEGURIDAD PARA TRABADORES MINA LA LEONA se estableció: "es prohibido subirse a los coches que estén en movimiento.

Tendrá una suspensión de tres (3) días." (Folios 79 Anexo 1), que incumplió la parte demandada, al no ejercer la supervisión y control del citado reglamento. 3°.- (sic) No dar por demostrado, estándolo, que el accidente de trabajo sucedió a las 12:30 A.M., en el horario que no existía extracción de carbón por orden de la demandada. (Folio 31 del Anexo 1). 4°.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el accidente de trabajo sufrido por el señor Henry Guzmán Suarez (sic) fue por culpa de él, cuando lo sucedido es todo lo contrario, que el accidente sufrido por el occiso fue por no observación por parte del empleador del MANUAL DE RECOMENDACIONES DE SEGURIDAD PARA TRABAJADORES MINA LA LEONA, la cual incumplió el empleador. 5°.- No dar por demostrado, estándolo, que durante el horario de almuerzo los coches no deben estar funcionando y se probo (sic) que la demandada puso en funcionamiento un coche de extracción de carbón. Señaló, como mal apreciadas las siguientes pruebas: Conforme a la manifestación que hiciere el H. Tribunal que "de las pruebas allegadas al proceso no se puede concluir que la causa del accidente"; lo que conlleva a que tuvo en cuanta (sic) todas las pruebas, por lo tanto, las pruebas mal apreciadas son: 1°.- MANUAL DE RECOMENDACIONES DE SEGURIDAD PARA TRABAJADORES MINA LA LEONA (Folios 79 Y 80 Anexo 1) 2°.- Memorando de fecha 30 de enero de 2008, suscrito por el Tecnólogo de Mina la Leona Jaime Fernando Estepa Patiño dirigido al Gerente de la demandada (visto al Folio 31 del Anexo 1). 3°.- INFORME EJECUTIVO FPJ-3 DE LA FISCALIA (sic) General de la Nación en donde se constata que el señor Henry Guzmán Suarez (sic) "él se desplazaba hacia la superficie almorzar" (Folio 203 cuaderno principal. 4°. - Entrevista FPJ -14- de la fiscalía General de la Nación realizada al señor Jaime Fernando Estepa Patiño Jefe de la Mina, que declara que "Yo me encontraba controlando en la parte superior superficie controlando que todo el personal saliera a la hora del almuerzo," (Folio 212 cuaderno principal.) 5°. - Formato Único de Noticia Criminal en la cual se informa que "EL OCCISO SE DESPLAZABA HACIA LA SUPERFICIE A ALMORZAR EN ESE MOMENTO UN COCHE CARGADO DE CARBON ESTABA EN MOVIMIENTO,” (FOLIO 223 y 224 cuaderno principal). 5.- (sic) Reglamento Interno de trabajo (Folios 95 a 117). 6°. - Testimonios de los señores: Manuel Antonio Caicedo, Ramón Santamaría y Pablo Antonio Araque Pabón que aparecen recaudas en audiencia pública oralmente y en el CD No. 2 del Juzgado.

Para la sustentación de la acusación, luego de exponer las consideraciones del Tribunal para absolver respecto de las indemnizaciones plenas de perjuicios, señaló que no apreció correctamente el manual de recomendaciones de seguridad para trabajadores Mina La Leona, en el que se estableció que la extracción del carbón se hará hasta las 11:45 am y a partir de esa hora el personal debía salir a almorzar, que fue lo que hizo el occiso, información que aparece corroborada con los diferentes informes, entre ellos el visible a folio 203 del cuaderno principal, el cual indica que el accidente ocurrió en la hora de salida permitida para almorzar y con la entrevista que la Fiscalía General de la Nación le realizó a Jaime Fernando Estepa Patiño jefe de la mina, que obra a folio 12 del cuaderno principal.

Enseguida se refiere de manera amplia a lo expuesto por los testigos Manuel Antonio Caicedo Ballesteros y Felix Pabuence, con lo cual considera que está probado que el occiso si acataba el manual de recomendaciones de seguridad para trabajadores Mina la Leona, es decir, salió almorzar a la hora estipulada por el empleador y fue este último el negligente al permitir que se violara tal manual al poner en funcionamiento uno de los coches en horas de salida a almorzar de los trabajadores que no estaba permitido, todo lo cual, insiste, se encuentra demostrado con la declaración que aparece en el informe de la Fiscalía del señor Jaime Fernando Estepa Patiño, quien se identificó como jefe de la mina y además aparece expidiendo el Manual de Recomendaciones de Seguridad para Trabajadores de la Mina.

Expone, que de lo dicho por los testigos llamados al proceso, el riesgo no puede ser asumido por el trabajador fallecido, cuando la misma empresa establece que la salida sea la misma, tanto para el personal como para los coches; que la pasiva no vigilaba con eficiencia y diligencia el cumplimiento del manual de recomendaciones y los arts. 8° y 35 del reglamento interno de trabajo, toda vez que permitía que los trabajadores se subieran en los coches cargados del mineral, excediendo el peso y aumentando los riesgos de accidentalidad y que se permitió la puesta en funcionamiento de un coche en horas de salida a almorzar (f.° 21 a 30, ibídem ).

VII. RÉPLICA Manifiesta, que de las pruebas aportadas al proceso, no se puede concluir que la culpa del empleador en el accidente de trabajo que le ocasionó la muerte al trabajador tal como lo establece el art. 216 del CST; que no se haya a folios 79 y 80 del anexo I, documento alusivo a manual de recomendaciones de seguridad para trabajadores Mina La Leona; que en su lugar, se observa documental denominada recomendaciones de seguridad para trabajadores Mina La Leona, suscrito por Jaime Fernando Estepa Patiño en calidad de tecnólogo, el cual no puede tenerse como manual, sino como su nombre lo indica, recomendaciones; que de acuerdo a los numerales 3°, 5° y en la parte final de dichas recomendaciones, se avizora que el movimiento de los vagones en la Mina La Leona no se suspende en ningún momento, pues, es a medio día en que se transporta la madera, luego los trabajadores debían prestar atención a la hora de salida.

Ilustra, que tal y como lo declara el Juzgador de segundo grado, las pruebas allegadas al proceso no demuestran la culpa del empleador, por el contrario, las investigaciones hechas por Protección Laboral del Seguro Social visibles a folios 75 a 82 del anexo I, se establecieron unas posibles causas del infortunio acaecido; que la mina contaba con todos los dispositivos de seguridad requeridos por la ley, comprobadas por todas y cada una de las inspecciones realizadas por el Ministerio de Minas y Energía, vistas en foliatura 87 a 198 del anexo I; que la ruptura de los mecanismos de detención del coche, se debió a un caso fortuito, mas no por falta de mantenimiento, lo que certificó con las inspecciones referidas.

Aduce, que de los testimonios no existe error de hecho en la sentencia del Colegiado, toda vez que con ellos no se demuestra que el empleador hubiera actuado con negligencia o con falta de cuidado de cara a los requerimientos de seguridad; que solo uno de ellos fue testigo presencial, al señor Félix Pabuence, quien se expresó que «[…]eran las 12 cuando nosotros empezamos a subir el inclinado porque ya nos dio hambre, nosotros subíamos a almorzar»; que fue claro para los trabajadores el continuo movimiento de los coches durante la jornada laboral y la existencia de nichos cada 10 metros, en donde se podían resguardar una vez que escucharan el aviso sonoro indicativo de la puesta en movimiento de los coches, medida de seguridad que ignoraron tanto el occiso como el citado testigo, quien además, manifestó en su declaración, que ellos no esperaron a que el coche terminara su recorrido, sino que siguieron subiendo por el inclinado debido al cansancio y al hambre que tenían; que de haber seguido las indicaciones de seguridad, ellos debían esperar en el nicho hasta que el coche hubiera terminado su recorrido, siendo la causa del accidente la culpa exclusiva de la víctima, al exponerse al riesgo por su propia cuenta y desatendiendo las recomendaciones de seguridad.

Manifiesta, que los testimonios son contradictorios y poco esclarecedores, tal como lo fijó el ad quem; que a folios 244 y 245 del cuaderno principal, obra auto de archivo de diligencias de la Fiscalía Tercera Delegada de Cúcuta, en el que, de acuerdo a « lo declarado por el primer respondiente, el suceso se debió a un caso fortuito y sin la participación de persona alguna en forma dolosa o culposa »; que en reiteradas sentencias de la Corte Suprema en su Sala Laboral, se ha plasmado que no basta con acreditarse la sola ocurrencia del siniestro, sino también acreditar la culpa suficiente del empleador, para la prosperidad de la indemnización ordinaria y total de perjuicios (f.° 36 a 40, cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

La censura en este cargo encauzado por la vía indirecta, formuló cinco (5) errores de hecho, orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó, en suma, al no dar por probado que existía un manual de recomendaciones de seguridad para trabajadores de la mina La Leona, el cual les correspondía cumplir; que la extracción de carbón se efectuaba hasta las 11:45 a.m., pues a partir de esa hora todo el personal debía salir a su hora de almuerzo; que durante el horario de almuerzo los coches no debían estar en movimiento y la demandada puso en funcionamiento un coche de extracción de carbón; que era prohibido subirse a los coches en movimiento; que el accidente de trabajo sufrido por Henry Guzmán Suárez ocurrió por la no observación, por parte del empleador del citado manual de recomendaciones y por no ejercer la supervisión y vigilancia que le correspondía. Así las cosas, desde ya se advierte que las conclusiones del Juez Colegiado, no son desvirtuadas con las pruebas denunciadas y, por consiguiente, del estudio objetivo de las mismas, no se logra acreditar ninguno de los yerros fácticos endilgados con la connotación de manifiestos, manteniéndose la presunción de legalidad y acierto de la sentencia recurrida, como pasa a explicarse: Respecto de las dos primeras pruebas que relaciona que son el manual de recomendaciones de seguridad para trabajadores Mina La Leona y el memorando de fecha 30 de enero de 2008, suscrito por el tecnólogo de la mina, Jaime Fernando Estepa Patiño, que según la parte recurrente obran a folio 79 a 80 y 31 del anexo I, respectivamente.

Revisado el expediente se observa que en los folios señalados no se encuentran las pruebas referidas, pues la documental contenida allí es diferente de la enunciada, toda vez que los folios 79 a 80 ibídem, hacen parte de un acta de visita de seguridad y diagnóstico en salud ocupacional para empresas de minería subterránea y, en el folio 31, se encuentra un acta de notificación de dictamen médico a GRACIELA RODAS PARRA; no obstante, inspeccionado el plenario en su totalidad, lo que aparece a folio 83 y 84 del anexo I, es documento titulado « RECOMENDACIONES DE SEGURIDAD PARA TRABAJADORES MINA LA LEONA », suscrito por Jaime Fernando Estepa Patiño, Tecnólogo, sin fecha, donde relacionan cinco recomendaciones, sin que este escrito haga parte de ningún manual de recomendaciones para empleados de la mina, es decir, no concuerda con el documento que denuncia como mal apreciado el actor.

Aun en el evento de que se pudiera tener en cuenta este documento que señala las siguientes recomendaciones: 1. Al ingresar a la Mina deben llevar los elementos de protección personal como el casco, botas y lámpara. 2. Es prohibido subirse a los coches que estén en movimiento. Tendrá una suspensión de tres (3) días. 3. La madera para el personal de picadores y de reforza se enviará en los frentes en los (3) primeros coches de carbón al iniciar el turno, así mismo al mediodía en los dos (2) primeros coches. 4.

En horas de extracción de carbón el personal deberá evitar el tránsito por el inclinado. Deberán permanecer en sus frentes de trabajos el cual les ha sido asignado. 5. La extracción de carbón se hará hasta las 11:45 A.M. a partir de esta hora todo el personal debe salir a su hora de almuerzo. No es posible colegir la prohibición que pretende acreditar la parte recurrente respecto al movimiento de los coches durante la hora de almuerzo, porque si bien se señala el deber de evitar el transito durante la extracción de carbón y que la misma se hacía hasta 11:45 a.m. para que el personal saliera almorzar, en la tercera recomendación se establece que al mediodía se transporta madera en los coches, de donde se colige que podían estar en movimiento y tampoco se logra desvirtuar la conclusión del juzgador de segundo instancia, después de analizar el testimonio del señor Pabuence que a los trabajadores de la MINA LA LEONA se les prohíbe movilizarse en el inclinado cuando el coche se encuentra en desplazamiento recomendación que no acató el trabajador.

Ahora bien, respecto al memorando de fecha 30 de enero de 2008, suscrito por el tecnólogo de la mina, Jaime Fernando Estepa Patiño, si bien no aparece en los folios reseñados, de la revisión al expediente a folio 38 del anexo I se encuentra dicho documento, donde se le informa sobre el accidente de Henry Guzmán Suárez al Gerente de la Mina; no obstante, en la demostración del cargo la censura no sustenta en que consistió la indebida apreciación de esta prueba y cuál era su incidencia en la decisión adoptada, lo cual era necesario para estudiar los posibles desatinos en que hubiera incurrido el ad quem.

En cuanto al Reglamento Interno de Trabajo, que acusa como mal valorado, específicamente en lo que se refiere a los artículos 8° y 35, examinada esta documental, se advierte que el primero de los artículos, en efecto, establece los horarios de trabajo y señala que el tiempo de alimentación para el personal minero era 12:00 pm a 2:00 pm y el segundo dispone, en suma, que los trabajadores deberán someterse a todas las medidas de higiene y seguridad industrial que prescriben las autoridades del ramo en general y, en particular, la empresa, así como que el grave incumplimiento por parte del trabajador de las instrucciones, reglamentos y determinaciones de prevención de riesgos adoptados en forma general o específica, que se encuentren dentro de los programas de salud de las respectivas empresas facultan al empleador para dar por terminado el vínculo por justa causa, previa autorización del Ministerio.

En consecuencia, de lo expuesto se logra establecer que el horario de alimentación para los mineros era de 12:00 p.m. a 2 p.m., y la obligación de los trabajadores de someterse a todas las medidas de higiene y seguridad industrial, pero de ello no se desprende, como lo pretenden los recurrentes, la prohibición de que no podía existir movimiento de coches a la hora salida a almorzar y, mucho menos, se consigue desvirtuar la conclusión del Tribunal, cuando advirtió, que si bien el empleador es responsable en tomar todas las medidas de seguridad también lo es trabajador, que debió obedecer las normas de seguridad que le fueron impartidas por su empleador, respecto de no movilizarse en el inclinado, cuando se encontrara en movimiento el coche o vagón, siendo imprudente seguir subiendo el inclinado sin esperar que el coche hubiese llegado al malacate; que por ello es claro que la actitud negligente del empleador, no se demostró fehacientemente como lo exige la norma.

En suma, que no se probó la ausencia de dispositivos de seguridad suficientes para que se configure una conducta culposa del empleador. Además, advierte la Corporación, que el censor se ocupa de pruebas no calificadas para fundar un cargo en casación, configurándose un error grave, toda vez que, conforme al artículo 7º de la Ley 16 de 1969, el error manifiesto de hecho es motivo de casación laboral, únicamente cuando provenga de falta de valoración o apreciación errónea « de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular », lo que no acontece en el sub lite, toda vez que acusa al Tribunal de haber apreciado erróneamente el Informe Ejecutivo FPJ-3, la Entrevista FPJ -14, realizada al señor Jaime Fernando Estepa Patiño, Jefe de la Mina y el Formato Único de Noticia Criminal todos de la Fiscalía General de la Nación; documentos que son declarativos emanados de terceros y no constituyen prueba hábil en casación laboral, pues reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial, en consecuencia, no resultan aptas y solamente podrían ser examinados por la Sala en caso de haberse denunciado una prueba calificada y haber prosperado la acusación sobre ésta, que no es el caso, de suerte que la censura no podía estructurar los yerros fácticos denunciados sobre estos medios de convicción. La misma situación se presenta con los testimonios de Manuel Antonio Caicedo y Felix Pabuence, sobre los cuales fundamenta casi toda la demostración del cargo; así como de Ramón Santamaría y Pablo Antonio Araque Pabón que señala como mal apreciados, toda vez que estos tampoco son prueba apta en esta sede, de conformidad al artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Acerca de los documentos declarativos de terceros y la prueba testimonial en sentencia CSJ SL7697-2017 esta Sala, expresó: […] ese medio de convicción en realidad corresponde a un documento que proviene de un tercero, que en casación laboral recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, no resulta apto dentro del recurso extraordinario para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 Mar 2009, Rad. 31484, expresó: (.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.

Frente a las demás pruebas que la censura denuncia como equivocadamente apreciadas, es decir, los testimonios, debe anotarse que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación según las voces del ya citado artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude el recurrente con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario.

Así las cosas, la parte recurrente no logra acreditar ninguno de los yerros enrostrados al Tribunal, por tanto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, […] en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 65 del Código sustantivo del Trabajo, en concordancia los artículos 1°, 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 46, 64, 65, 145, 160, 173, 174, 186, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, ley 52/75, Ley 50/90 Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99;

Ley 79 Art. 59,70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; Ley 995/2005 y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución; por el fallador de segundo grado. Para la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal decidió que los valores correspondientes a los conceptos laborales por los que se condenó a la sociedad demandada, serían objeto de indexación, tomando como referencia la fecha de causación hasta cuando se produzca el pago; que el empleador a la terminación del contrato de trabajo, no le pagó en su totalidad los derechos laborales, tales como cesantías y primas; no obstante, tener conocimiento de que no le incluyó la bonificación, a pesar de ser salario, que si se revisa la liquidación, se tiene que se hizo con un salario muy inferior al que devengaba.

Asegura, que está demostrada la mala fe con la que obró el empleador, máxime cuando el representante legal y su apoderado reconocieron que pagos eran periódicos, conjuntamente con el sueldo y por producción, razones por lo que depreca de la indemnización moratoria del art. 65 del CST, que no fue aplicada por el ad quem, en cuantía diaria de $24.127 sin exceder de 24 meses, y al vencimiento de estos, pagara los intereses moratorios hasta que se produjera su pago (f.° 30 a 32, ibídem ).

X. RÉPLICA Manifiesta, que no se observa el error endilgado, debido a que la jurisprudencia ha sido reiterativa en la necesidad de demostrar la mala fe del empleador por la no consignación en tiempo de las prestaciones sociales y que, en ausencia de ello, no existe motivación para tal indemnización; que a folio 40 del anexo I, se evidencia que el representante legal de la pasiva dio aviso a la aseguradora Suramericana del fatídico hecho, en el que también se solicitó el pago del siniestro a sus beneficiarios; que se canceló la liquidación oportunamente a la esposa, por haberse presentado cómo única beneficiaria, en la que no se dejó de pagar ningún concepto.

Alude, que a pesar de la condena impuesta en segunda instancia, en la que se ordena el pago adicional de una parte de la pensión reconocida por la ARP, considera que los pagos realizados adicionalmente al salario, no pueden constituir en ningún caso factor salarial, por corresponder a mera liberalidad, puesto que el art. 128 del CST, consagra cuales sumas constituyen salario y que con los pagos realizados al término de la relación laboral, es decir, el 29 de enero de 2008, se evidencia la intención de pago de aquello que consideró deberle sin ánimo de defraudación, lo que descarta necesariamente la imposición de la indemnización moratoria del art. 65 del CST (f.° 41 a 43, cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe precisarse que esta Sala de la Corte, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice.

Así mismo, en reiteradas oportunidades, ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

(sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017). Planteadas así las cosas, revisado el escrito que contiene la demanda de casación, la Sala observa que adolece de graves deficiencias técnicas, que comprometen la prosperidad del cargo; sin que sea posible subsanarlas de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, por las siguientes razones: El concepto de violación que el censor denominó « falta de aplicación », no existe como tal en las normas que gobiernan el recurso de casación en materia laboral; el que sí existe y respeta la técnica del recurso y, que entiende la Corte, es el que quiso invocar el recurrente, es de la infracción directa, según el cual el sentenciador, por desconocimiento o rebeldía, deja de aplicar la norma que gobierna el asunto, no obstante, comete otras falencias que impiden el estudio de fondo del cargo.

Los censores plantean la acusación por la vía directa, lo que supone la plena conformidad con los fundamentos fácticos del fallo. No obstante, en la sustentación de la acusación esgrime indistintamente aspectos fácticos y jurídicos, lo cual no es acertado, porque hace una mixtura indebida de las vías directa e indirecta, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera conlleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, lo que imposibilita su estudio de fondo.

Lo anterior, por cuanto no se puede atacar por la vía directa o de puro derecho aspectos estrictamente fácticos, como es la demostración de la mala fe del empleador, pues en la sustentación del cargo se hace alusión, entre otras razones, a que, si se revisa la liquidación, se tiene que se hizo con un salario muy inferior al que devengaba y que está demostrada la mala fe con la que obró el empleador, máxime cuando el representante legal y su apoderado reconocieron que pagos eran periódicos.

Adicionalmente, el censor advierte la falta de aplicación del artículo 65 CST y en el desarrollo del cargo indica que estaba demostrada la mala fe de la empleadora. Sin embargo, revisado el fallo se advierte que el tema de la indemnización moratoria con fundamento en esta norma, no fue abordado por el Tribunal, pues se limitó a resolver que las condenas serían objeto de indexación hasta que se produzca el pago.

Por tanto, si la parte recurrente consideraba que debió existir un pronunciamiento al respecto, el remedio procesal adecuado para controvertir ese aspecto no es el recurso extraordinario de casación, sino la solicitud de adición de la sentencia conforme al artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, hoy 287 del Código General del Proceso, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, en lugar de atribuirle ahora al juzgador de segundo grado un dislate de orden jurídico sobre un tema que no fue objeto de pronunciamiento en su decisión. Sobre el tema, la Corte en sentencia CSJ 11 feb. 1998 rad. 10115, reiterada en sentencia SL2949-2015, rad. 45587, enseñó: [ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895 (Resalta la Sala). Lo dicho resulta suficiente para desestimar la acusación. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso XII.

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por la parte demandada, COAL UNION PRODUCTION COMPANY S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, «revocándola en su totalidad» para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión proferida por el a quo (f.° 65, ibídem ).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y que a continuación se estudia. XIV. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, […] en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del C.P.L., subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con los artículos 1, 16, 19, 58 numeral 8, 128, 193, 259 del C.S.T.; artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, por parte del Tribunal Superior de Cúcuta.

Por haber incurrido en el siguiente error de hecho manifiesto: 1. De dar por demostrado, sin estarlo, que las bonificaciones que pagaba el empleador al trabajador fallecido, constituían factor salarial, cuando lo probado en el proceso es todo lo contrario, que no podían constituir factor salarial por cuanto fueron realizadas por mera liberalidad del empleador.

En la demostración del cargo, se refiere a las consideraciones del Tribunal respecto del tercer problema jurídico, es decir, si las mencionadas bonificaciones constituían o no salario, luego indica que se apreciaron mal las siguientes pruebas: 1. El contrato de trabajo suscrito por el causante con la sociedad demandada, visto a folios 5 a 7 del cuaderno anexo número uno. 2.

Los comprobantes de egreso de la sociedad demandada, vistos a folios 150 a 174 del cuaderno anexo número 2. 3. La información de las transacciones vista a folios 175 a 196 del cuaderno anexo número 2. 4. Interrogatorio de parte realizado al señor MARIO VALLEJO RODRIGUEZ (sic), representante legal de la empresa COAL UNION PRODUCTION COMPANY S.A. Advirtió, que en el interrogatorio de parte de Mario Vallejo Rodríguez, explicó cómo era el pago del salario y las bonificaciones a los trabajadores, indicando « que es una bonificación que se da por mera liberalidad donde se toman muchos factores para hacer la liquidación».

Afirma, que es imprescindible acotar que respecto a la contraprestación económica que recibía el causante, por sus labores en la mina, se le pagaba el salario mínimo mensual vigente y que ello se demuestra con las cotizaciones a seguridad social que aparecen en los pagos de aportes. Asevera, que el error del fallador de segunda instancia, consiste en considerar que las bonificaciones que el empleador le cancelaba al trabajador fallecido por su libre determinación y liberalidad, constituían factor salarial, apreciando de manera errónea el contrato de trabajo firmado entre las partes, el cual en su cláusula segunda, establece qué concepto no debe incluirse como factor salarial, con respaldo en lo normado en el artículo 128 del CST.

Alude, que además, el Tribunal interpretó de manera errónea las pruebas documentales obrantes a folios 150 a 174 y 175 a 196 del cuaderno del anexo 2°, en los cuales se detallan los pagos realizados al trabajador vía electrónica, en donde se establece que se le pagaba el valor correspondiente al salario mínimo y una suma variable a título de bonificación en la que se tenían en cuenta diversos factores para su pago, pero no por ello puede concluirse que la misma constituyera salario, por cuanto se entregaba por decisión unilateral y libre del empleador y se suspendía cuando se considera procedente.

Finalmente, expone, que se aplicó indebidamente el art. 127, en vez de dar aplicación al 128, ambos del CST; que, de no haberse incurrido en el dicho error, el Juez de alzada habría concluido que se debía confirmar en su totalidad la sentencia de su inferior, que la absolvió de las pretensiones incoadas en su contra y que la pensión de sobreviviente debía ser concedida por la ARP Positiva (f.° 57 a 64, cuaderno de la Corte).

XV. RÉPLICA Explica, que los documentos que denuncia como mal apreciados no se deduce nada distinto de lo que se desprende de los mismos; que en cuanto al contrato de trabajo no dice en que fue mal apreciado dicho documento, por lo tanto, no logra desvirtuar la sentencia; que no obstante, lo que se puede observar de lo pactado es que no constituyen salario los pagos que se le reconozcan al trabajador ocasionalmente y en el proceso se encuentra acreditado que los pagos eran mensualmente, es decir, periódicos junto con el salario; que de igual manera en el interrogatorio de parte de la demandada se admitió que los desembolsos eran contraprestación del servicio «en razón que se tenía en cuenta un poco de producción que oscila entre el 10 y el 15% más o menos de la facturación mensual», lo que se traduce en el pago del esfuerzo del trabajador y que el casacionista no atacó otro pilar fundamental de la sentencia, que era la contestación de la demanda en el hecho B6 (f.° 68 a 70, ibídem ).

XVI. CONSIDERACIONES Cabe recordar, como ya se mencionó, que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y precisa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así las cosas, el único cargo de la demanda de casación no tiene posibilidad de salir avante, por las falencias técnicas en su planteamiento, como pasa a verse: El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, ya que si bien en el escrito contentivo de la demanda, solicitó se debe casar la sentencia del Tribunal, incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala, que en sede de instancia, revoque la decisión del ad quem, lo cual es imposible, pues una vez casada o quebrada la sentencia de segunda instancia, desaparece del espectro jurídico y; por sustracción de materia, no es viable revocarla.

Aunado a lo anterior, se observa que el recurrente no ataca todos los medios de prueba que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal, pues en el fallo se dijo que: […] el representante legal de la demandada en su interrogatorio de parte aceptó que dichas bonificaciones se pagaron teniendo en cuenta “un poco de la producción que oscila entre el 10 y15% más o menos de la facturación mensual” Siendo por ello parte del salario, tal como lo afirmó la misma demandada al contestar el hecho B6 de los hechos laborales […].

Al respecto se evidencia que la censura no dijo nada con relación a la contestación del hecho B6 de la demanda, ahora, si bien la parte recurrente denuncia dentro de las pruebas mal apreciadas el interrogatorio de parte, la argumentación que trae no está dirigida a desvirtuar la confesión del representante legal con relación a lo expuesto por el Tribunal, lo que incluso hace que no se pueda tener como una prueba apta en casación, pues se recuerda que este solo puede denunciar como un medio de convicción hábil en el recurso extraordinario, cuando contenga confesión judicial, en los términos del artículo 195 del CPC, aplicable al proceso laboral, por lo dispuesto en el artículo 145 del CPTSS, que no es este el caso, porque se limitó a señalar, que en su interrogatorio de parte, el señor Mario Vallejo Rodríguez, explicó cómo era el pago del salario y las bonificaciones de los trabajadores, sin que ello constituya una confesión y dejó libre ataque el fundamento del Tribunal, lo que hace que la decisión mantenga su presunción de legalidad y acierto, toda vez que no se logran derruir todos los pilares de la decisión. Con todo es preciso señalar, que las conclusiones del Juez Colegiado, tampoco pueden ser desvirtuadas con las demás pruebas denunciadas y, por consiguiente, del estudio objetivo de las mismas, no se logra acreditar ninguno de los yerros fácticos endilgados con la connotación de manifiestos, pues del parágrafo del contrato de trabajo, visto a folios 5 a 6 del cuaderno n.° 1 y de los comprobantes de egreso y transacciones que obran a folios 150 a 154 y 175 a 196 del cuaderno anexo n.° 2, se observa que el ad quem coligió que al causante se le consignaban sus salarios como contraprestación de sus servicios, […] que superaban el mínimo legal vigente pactado en cada uno de los contratos suscritos por el demandante, aduciendo la sociedad demandada, que ello se realizaba por mera liberalidad del empleador y a título de bonificación, sin embargo, la sala debe recordar que dichos pagos se hicieron en forma permanente acompañados del salario y no en forma ocasional como lo estipula el parágrafo único de la cláusula segunda de los contratos de los contratos suscritos por el causante Corolario de lo anterior, se observa que el juzgador de segundo grado, no incurrió en error alguno, toda vez, que no se evidencia que se haya distorsionado el contenido de estas pruebas, dado que se coligió, lo que literalmente expresan, pues el parágrafo del contrato lo que establecía es que las partes convinieron expresamente que las sumas que reconozca el empleador ocasionalmente o por mera liberalidad no constituyen factor salarial y el ad quem, así lo reconoce, cosa distinta, es que con base en las otras pruebas, concluyó que dichos pagos se hicieron de forma permanente y no ocasional.

En el mismo sentido, con respecto de los comprobantes de egreso y las transacciones, éstos no muestran nada distinto a lo expuesto por el Tribunal En consecuencia, el cargo no puede salir avante. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada, COAL UNION PRODUCTION COMPANY S.A., por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral que instauraron NOHORA YAMILE GUZMÁN RODAS, PAULA ANDREA GUZMÁN RODAS, JESSICA ALEXANDRA GUZMÁN RODAS, MAIRA XIMENA GUZMÁN RODAS, HENRY CAMILO QUINTERO GUZMÁN y GRACIELA RODAS PARRA contra COAL UNION PRODUCTION COMPANY S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 42 SCLAJPT-10 V.00