CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 42504 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL3305-2014 Radicación No. 42504 Acta 08 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de las partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 26 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el señor ROBERTO ELÍAS SALCEDO MANJARRÉS promovió contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES – FENALCO – y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor Roberto Elías Salcedo Manjarrés presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Federación Nacional de Comerciantes – Fenalco – y el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad, junto con los reajustes legales, indexación e indemnización moratoria.

Indicó, para tales efectos, que había laborado al servicio de la Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO – entre el 1 de abril de 1953 y el 6 de abril de 1979, cuando fue despedido sin justa causa; que devengaba un salario mínimo mensual; que cumplió 55 años de edad el 3 de abril de 1991 y en un proceso anterior había demostrado la prestación de sus servicios durante más de 20 años, por lo que cumplía con los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación; que reclamó la prestación ante la Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO – pero no obtuvo respuesta; y que solicitó el mismo derecho ante el Instituto de Seguros Sociales, pero le fue negado mediante Resolución No. 003182 de 1996.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones consignadas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la vinculación laboral del actor y su edad y, frente a los demás, expresó que no le constaban. Arguyó que no se cumplían los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para disponer el pago de una pensión de vejez, y planteó las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. La Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO – también se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

Admitió como ciertos los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral y sus términos y, respecto de los demás, dijo que no eran ciertos. Adujo en su defensa que la pensión contemplada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no era aplicable a «…una empresa, empleador, o entidad sin ánimo de lucro como en el caso de FENALCO cuyo capital en ese momento era inferior a $800.000.oo…» y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla profirió fallo el 13 de abril de 2007, por medio del cual declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la sentencia del 26 de noviembre de 2008, revocó la decisión apelada y, en su lugar, condenó a la Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO – a reconocer y pagar al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 19 de noviembre de 2000, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, a la vez que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra.

Para fundamentar su decisión, en primer término, el Tribunal dio por acreditado que el actor le había prestado sus servicios a la Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO – durante más de 20 años, entre el 1 de abril de 1953 y el 30 de marzo de 1979. Luego de ello, citó el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo y, en torno a la subrogación de las prestaciones a cargo de los patronos en el Instituto de Seguros Sociales que allí se menciona, explicó que el actor se encontraba inmerso dentro de la segunda hipótesis prevista en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, porque tenía más de 15 años de servicio para el momento en el que el Instituto de Seguros Sociales inició su cobertura en la ciudad de Barranquilla, de manera que tenía derecho a que su empleador le otorgara la pensión prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Reprodujo el texto de esta última disposición y discurrió que «…la controversia surge en que la demandada considera que por ser una entidad sin ánimo de lucro no tiene patrimonio gravable y que en consecuencia está exonerada de la pensión de jubilación deprecada.» Para resolver tal cuestionamiento, se apoyó en el texto del artículo 195 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual «…se entiende por capital de la empresa el valor del patrimonio gravable declarado en el año inmediatamente anterior según prueba que debe presentar el patrono. En caso de no presentarla se presume que tiene el capital necesario para pagar la totalidad de la prestación demandada.» Con fundamento en tales premisas y en un informe de la DIAN obrante a folios 737 a 739, advirtió que si bien era cierto que las entidades sin ánimo de lucro no estaban en la obligación de pagar impuestos o de declarar patrimonio líquido fiscal, sí debían presentar una declaración de renta simplificada.

Igualmente, asistido de las decisiones emitidas por esta Corporación el 21 de octubre de 1992, Rad. 5336, y 1 de abril de 1997, Rad. 9492, concluyó que la entidad demandada estaba en la obligación de demostrar que tenía un capital inferior a $800.000.oo, a través de la declaración «…correspondiente al año inmediatamente anterior a aquel en que terminó la vinculación laboral, es decir la de 1978, la que brilla por su ausencia, no siendo causa excusable que la DIAN no la tenga en sus archivos, pues ello no indica que haya sido presentada y si lo fue, Fenalco debía tener una copia de la misma.» Por lo anterior, coligió que la Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO – estaba en la obligación de pagarle al actor la pensión de jubilación solicitada, habida cuenta además de que no había continuado con el pago de las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales.

Estimó también que no había lugar a la indexación, por haberse causado la pensión con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, y que, por la fecha del reclamo escrito del demandante, se había configurado la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas desde el 18 de noviembre de 2000 hacia atrás. III. LOS RECURSOS DE CASACIÓN Las dos partes interpusieron sendos recursos de casación, que fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte.

Por razones de orden metodológico, se analizará en primer término el recurso planteado por la entidad demandada Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO – y, con posterioridad, el presentado por el demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES – FENALCO – Pretende la recurrente que se case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Con el propósito anunciado formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser analizado por la Corte. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar «…por la vía directa los siguientes preceptos sustanciales del orden nacional: por interpretación errónea el artículo 195 del C.S.T.; por aplicación indebida los artículos 193, 260 del C.S.T.; 59, 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 (Art. 1º decreto 3041 de 1966); 5º del decreto 2053 de 1974; 2º del decreto 2821 de 1974; por infracción directa los artículos 194 (art. 32 de la ley 50 de 1990), 259 y 338 del C.S.T.» En desarrollo del cargo, el censor reprocha al Tribunal por haber aplicado indebidamente el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que, según lo argumenta, dicha norma se refiere a la subrogación de las prestaciones patronales comunes y no a las especiales, como la pensión de jubilación, que están en un título separado y que requieren de presupuestos adicionales para su reconocimiento, como la «condición jurídica de empresa» y el «poderío financiero» del empleador, identificado por medio de su «capital», que, a su vez, depende de su «patrimonio gravable».

Afirma que las orientaciones jurisprudenciales en las que se soporta la decisión recurrida son acertadas, pero se refieren a los empleadores que tienen la potencialidad de quedar obligados con el pago de la pensión prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Por ello, agrega, las sentencias que refrendan la obligación de probar el monto del patrimonio gravable y de aportar la declaración del año anterior al retiro, no pueden estar destinadas a un empleador que no tiene capital, ni tiene la calidad jurídica de «empresa», en los términos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo.

Precisa, en ese sentido, que «…cuando se alude al capital en el artículo 260 del C.S.T., se entiende referido al del empleador que tiene la condición de empresa, lo cual significa que si ese empleador no corresponde a tal noción jurídica de empresa ya no podrá quedar obligado a reconocer la pensión de jubilación y, por tanto, no importa ni incide para nada el monto de sus recursos, llámese capital o simplemente patrimonio o haberes.» Recalca que, en su momento, el Tribunal había aceptado que FENALCO era una entidad sin ánimo de lucro, de manera que no encuadraba dentro del concepto de «empresa», pero confundió la obligación de presentar una declaración de renta simplificada, con la de demostrar que tenía una capital inferior a $800.000.oo, como lo contempla el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Indica, en tal orden, que una empresa, así no declare renta, tiene que probar que su capital es inferior a $800.000.oo, pero que tal exigencia no le es oponible a un empleador que no tiene la categoría de empresa. Sostiene que el hecho de que las entidades sin ánimo de lucro tengan la obligación de presentar una declaración de renta no tiene incidencia en el presente asunto, pues la pensión de jubilación reclamada en el proceso solo es predicable de quien tiene la connotación de empresa, y la demandada, por ser una entidad sin ánimo de lucro, no la tiene.

Alega, en ese orden, que el Tribunal no tuvo en cuenta la diferencia entre empleadores con ánimo de lucro o sin él, que se desprende, entre otros, de los artículos 193 y 338 del Código Sustantivo del Trabajo. Por otra parte, aduce que al tener en cuenta inadecuadamente el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo, el Tribunal incurrió en la infracción directa del artículo 259 de la misma codificación, en la que se encuentra claramente planteada la distinción de las «…empresas que se determinan en el presente título…» y que, tras ello, le dio una aplicación indebida a los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que no son oponibles a los empleadores que no tienen la condición de empresas.

Concluye que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo también fue aplicado indebidamente, pues se extendieron sus alcances a hipótesis no reguladas en su texto, como el reconocimiento de una pensión de jubilación a un empleador sin ánimo de lucro, que no encaja dentro del concepto de empresa. VI. LA RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales advierte que, si se sigue estrictamente el alcance de la impugnación de la demanda de casación, en nada se vería afectada la institución que representa.

La apoderada del señor Roberto Elías Salcedo Manjarrés explica que la cita del artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo correspondió a un error simple del Tribunal, sin incidencia en el proceso, pues en realidad se aplicó correctamente el artículo 259 de dicho estatuto en conexión con los artículos 260 y 338. Añade que ninguna disposición excluye del pago de la pensión de jubilación a las entidades sin ánimo de lucro, además de que la ley presume que todos los empleadores tienen el capital suficiente para hacerse cargo de la prestación, por lo que a ellos les corresponde probar lo contrario.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Todo el esfuerzo argumentativo de la censura plasmado en el cargo, está encaminado a demostrar que la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no es oponible a los empleadores que tienen la condición de entidades sin ánimo de lucro y que, por lo mismo, no encuadran dentro del concepto de «empresa», que pueda tener el «capital» mínimo que allí se contempla.

Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte ha establecido que, en el marco del Derecho del Trabajo, el ánimo de lucro no es un elemento de la esencia de la noción de «empresa» y que, por lo mismo, las entidades que no lo tienen sí pueden ser identificadas como empresas que, a la postre, están llamadas a reconocer la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se reúnan los requisitos establecidos para tales efectos.

En la sentencia CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 35157, esta Sala adoctrinó al respecto: Cuanto al argumento relativo al carácter de empresa de la demandada, olvida la censura que en el Derecho del Trabajo el ánimo de lucro no deviene en elemento de la esencia de la noción de empresa, de modo que ésta, entendida como una organización económica destinada a la producción de bienes y servicios, en que confluyen los factores de capital y trabajo, existe con total prescindencia del espíritu crematístico o no que la informe.

Al respecto, la extinta Sección Primera de esta Sala de la Corte explicó que “El documento visible a folio 113 del expediente indica que la Pontificia Universidad Javeriana 'es una institución de educación superior no oficial, de utilidad común, sin ánimo de lucro'; sin embargo, ello en modo alguno implica que la citada universidad no constituya una unidad de explotación económica, vale decir, una empresa desde el punto de vista del derecho laboral (Dcto. 2351 de 1965, art. 15), pues ocurre que en la aludida área jurídica el ánimo de lucro no configura un elemento esencial de la noción de empresa, la cual ha de ser entendida como una organización económica destinada a la producción de bienes y servicios.

En este orden de ideas es muy claro que el documento en referencia no contradice la conclusión del Tribunal atinente a considerar a la demandada como una empresa obligada, eventualmente, a pagar a sus trabajadores la denominada pensión sanción". (Sentencia del 12 de octubre de 1989, Rad. 3.277). Y, en posteriores calendas, la misma Sección reiteró que: “No sobra decir que la Sala Laboral en sus dos secciones tiene establecido acerca del aspecto señalado y resuelto por el Tribunal que el concepto de empresa tiene una connotación amplia en el Derecho Laboral en donde el elemento del ánimo de lucro no es lo esencial de su noción, lo importante es que en ella confluyan los factores de capital y trabajo, que determinan la producción de bienes o servicios que en algunas ocasiones están destinadas a buscar el bien común o bienestar social, con independencia de cualquier interés lucrativo"(Sentencia del 17 de julio de 1991, Rad. 4.396).

A lo anterior cabe agregar que, de cualquier manera, contrario a los fundamentos del cargo, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo no restringe el pago de las prestaciones especiales a las «empresas», sino que lo extiende a todos los «empleadores», pues, prevé que «… los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.» (resaltado fuera de texto).

En igual sentido, el artículo 338 del Código Sustantivo del Trabajo, que también sirve de apoyo a las disquisiciones del censor, establece diáfanamente que «…los empleadores que ejecutan actividades sin ánimo de lucro quedan sujetos a las normas del presente Código…», sin hacer distinción alguna frente a las prestaciones patronales comunes, o especiales como la pensión de jubilación. Resulta evidente entonces, que la Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO -, a pesar de ser una entidad sin ánimo de lucro, participaba de la noción de «empresa» y podía ser gravada con la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Resta decir que en el cargo no se controvierte la conclusión del Tribunal con base en la cual la demandada no demostró con mecanismos idóneos que tenía un capital inferior a $800.000.oo, para el momento del retiro del trabajador, por lo que no podía exonerarse del pago de la pretensión pretendida en el proceso. Así las cosas, el cargo es infundado.

VIII. RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE ROBERTO ELÍAS SALCEDO MANJARRES. Pretende el recurrente que se case parcialmente la decisión recurrida y que, en sede de instancia, «…revoque parcialmente la sentencia recurrida, y en su lugar condene a la FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES “FENALCO” a pagar a favor del señor ROBERTO ELIAS SALCEDO MANJARRÉS el valor de la indemnización moratoria establecida en el Art. 65 del C.S.T.; equivalente a una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en el pago de las mesadas pensionales, a partir del 19 de noviembre del año 2000 hasta cuando se soluciones (sic) el pago de la pensión.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser estudiado por la Corte.

IX. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, «…por infracción directa del artículo 65 del C.S. del T. por falta de aplicación al caso concreto del presente debate.» Para fundamentar el cargo, el censor expone que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una indemnización a favor del trabajador que no recibe oportunamente sus salarios y prestaciones sociales, en el momento de la terminación del contrato de trabajo, y que dicho rubro había sido solicitado dentro de las pretensiones de la demanda.

Señala, de igual forma, que el Tribunal estableció correctamente que la demandada tenía que pagarle al actor la pensión de jubilación, pero, a pesar de haber llegado a dicha conclusión, «…en vez de acoger, como lógica consecuencia la súplica de la demanda sobre la indemnización moratoria de que habla el Art. 65 del C.S.T. a favor del actor, no condenó a FENALCO sobre este extremo sin ninguna explicación racional.» Expresa, en ese sentido, que el Tribunal «…dejó de aplicar o no aplicó a este caso concreto el Art. 65 del C.S.T., infringiéndolo ostensiblemente y en forma directa, ya que estaba obligado a considerarlo y aplicarlo, como una lógica consecuencia, de haberse establecido la condena de FENALCO con relación a la pensión de jubilación, (que es una prestación social especial) a favor, de mi mandante; y que la demandada no canceló, y mucho menos cuando dejó de cotizar al ISS, para que ganara dicha pensión al posterior retiro del extrabajador demandante, estando obligada a ello como lo expresa el Honorable Tribunal sentenciador en líneas anteriores.» X. LA RÉPLICA Para el Instituto de Seguros Sociales, también en este caso, si se sigue estrictamente el alcance de la impugnación de la demanda de casación, en nada se vería afectada la institución. El apoderado de la Federación Nacional de Comerciantes – FENALCO – estima que, además de que el alcance de la impugnación se encuentra inadecuadamente planteado, el cargo padece de serios defectos técnicos, por cuanto el Tribunal nada dijo frente a la procedencia de la indemnización moratoria y, en tal sentido, el remedio procesal para dicha omisión era la solicitud de complementación de la sentencia y no el recurso de casación. Agrega que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no era aplicable y, por tanto, no pudo haber sido infringido directamente, en la medida en que la pensión no es una de las prestaciones que deba cancelarse a la terminación del contrato de trabajo, cuya mora genera la imposición de la indemnización. Indica, en ese sentido, que la indemnización moratoria no es predicable respecto de la mora en el pago de la pensión de jubilación, pues no se causa a la terminación de la relación laboral y es de tracto sucesivo.

XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En realidad, como lo pone de presente la réplica, el Tribunal no resolvió el punto de la indemnización moratoria pedida en la demanda, de manera que el remedio procesal pertinente era la solicitud de adición de la sentencia, en los términos previstos en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, y no el recurso extraordinario de casación. Adicional a lo anterior, lo cierto es que, como también lo subraya la réplica, la pensión de jubilación no es una de aquellas prestaciones sociales que se causa a la terminación del contrato de trabajo y que de no pagarse oportunamente, puede dar paso a la imposición de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por tales razones, aún verificada la mora en el pago de la pensión de jubilación, el Tribunal nunca pudo haber incurrido en la infracción directa de la norma incluida dentro de la proposición jurídica. El cargo es infundado. Sin costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO ELÍAS SALCEDO MANJARRÉS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES – FENALCO – y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2