SL3302-2024 — Corte Suprema

SL3302-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2463 de 2001Decreto 2492 de 1982Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 16 de 1972Ley 1618 de 2013Ley 248 de 1995Ley 361 de 1997Ley 51 de 1981Ley 527 de 1999Ley 74 de 1968Ley 789 de 2002Ley 797 de 2003Ley 984 de 2005

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al determinar que la actora no estaba protegida por la estabilidad laboral reforzada de persona en situación de discapacidad por no haber demostrado los supuestos fácticos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y que la forma en la que finalizó el vínculo, de conformidad a los aspectos fácticos descritos en el proceso, no se enmarcaban dentro de aquellas situaciones que ameritan un análisis con perspectiva de género, pues no existió un trato diferenciado e injustificado a la promotora del juicio en el vínculo laboral y tampoco existieron barreras en el ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás, para dar aplicabilidad a la perspectiva de género Tesis: «2) Caso concreto. La censura afirmó que el Tribunal incurrió en yerro de derecho por no aplicar un enfoque de género en su resolución con el fin de flexibilizar la carga probatoria de la actora y así colegir que era beneficiaria de la protección de la Ley 361 de 1997. Al efecto vale la pena señalar que en lo que tiene que ver con los criterios orientadores para identificar casos en los que debe aplicarse el enfoque de género, la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial de Colombia y las Corporaciones que la integran han establecido algunos “CRITERIOS DE EQUIDAD PARA UNA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO” dentro de los cuales se indicaron: i)[S]e encuentra de por medio una mujer, ii) si en el asunto objeto de estudio ya existen antecedentes en los que se aplique el enfoque de género, por ejemplo, temas relacionados con los derechos sexuales y reproductivos (apoyo a la maternidad, menopausia, interrupción del embarazo, fertilidad), mujeres víctimas de desplazamiento forzado, hechos de violencia contra la mujer (violencia intrafamiliar, violencia sexual, violencia patrimonial), iii) debe evaluarse el contexto de la situación que da origen al conflicto, preguntándose por la calidad de los sujetos procesales, su poder adquisitivo y de decisión, las reglas, normas y costumbres e inclusive la historia a la que obedecen, así como los derechos y obligaciones que tienen (CSJ STC7683-2021 reiterada en STC17157-2021). En ese orden, en el asunto bajo examen no se encuentra justificado un tratamiento diferencial en la recurrente, porque la Corporación no evidencia elementos de convicción a través de los cuales pueda colegir que el colegiado y la contraparte en la litis, fueran conocedores de alguna condición que les permitiera, en los términos atrás señalados “identificar situaciones de poder, de desigualdad estructural, o contextos de violencia física, sexual, emocional o económica entre las partes de un litigio”, para así estar en la obligación de realizar “los ajustes metodológicos que resulten necesarios para garantizar el equilibrio entre contendores que exige todo juicio justo” (CC T087-2017). Recuérdese que el Tribunal señaló que si bien la actora se encontraba en un ‹‹seguimiento médico” que se evidenció en el Examen Médico Ocupacional de Egreso realizado el 16 de noviembre de 2018, lo cierto era que no existía ninguna restricción ocupacional o recomendación más allá de hábitos y estilos de vida saludables, de modo que ‹‹las secuelas derivadas de las patologías alcanzadas por virtud de su etapa de gestación, no resultaban ser suficientes para transmitir en la accionante un estado de discapacidad” pues, "[…] para arribar a tal conclusión debe ser tangible y evidente que la demandante contara con una barrera física o actitudinal, la que no es demostrada, no contando con los elementos probatorios idóneos para advertir que el incumplimiento en su gestión comercial como una de sus funciones asignadas, proviniera de su condición médica, pues debe partirse de un enfoque profesional, donde estando bajo inspección constante no fueron emitidas por sus médicos tratantes aún bajo la convicción y conocimiento de su oficio, restricciones laborales ni incapacidades que superaran los dos días en tres oportunidades [...]". Es decir, la situación fáctica planteada no daba lugar a “identificar situaciones de poder, de desigualdad estructural, o contextos de violencia física, sexual, emocional o económica entre las partes de un litigio”, porque incluso descartó que los efectos derivados del proceso de su embarazo le generaran algún tipo de limitación para desplegar su labor en condiciones semejantes a los de los demás trabajadores. Así las cosas, al no enmarcarse la situación analizada en el sub examine dentro de aquellas que ameritan un análisis con perspectiva de género, el caso debía resolverse según los parámetros generales, conforme a los cuales cuando se alega el fuero de discapacidad, corresponde al trabajador demostrar que al finalizar el vínculo, tenía una discapacidad, la barrera laboral y que el empleador conocía esta situación o que era evidente; mientras que el dador del empleo, debe desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, para lo cual es necesario probar que la terminación del contrato se basó en una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria, que realizó los ajustes razonables y, si no pudo hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable , supuestos de hecho, que deberán acreditarse atendiendo al principio de libertad probatoria, habida cuenta que en este tema específico “no ha previsto la ley solemnidad alguna o prueba ad sustantiam actus” (CSJ SL5524-2016). De tal suerte, la “declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez” (artículo 168 CGP), seguirán siendo los medios de prueba a través de los cuales corresponde acreditar los presupuestos para evidenciar la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 365 de 1997, solo que, la asunción de tales elementos por parte del juez, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, debe estar mediada por la observancia de las particulares circunstancias sociales, culturales, religiosas, laborales, familiares y personales que rodearon la relación laboral cuando así lo amerite el conflicto planteado, elemento que en el sub judice acorde a lo antes explicado no acaeció. En tal medida, la Corte no avizora un error capaz de derruir la sentencia, comoquiera que el colegiado en la valoración de las pruebas empleó la tesis jurisprudencial de este órgano de cierre vigente para la fecha de su emisión, también refirió que del análisis de los medios probatorios allegados no encontró que se “limitara su productividad o viera obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás” o, que era aquella que “le impida al trabajador prestar sus servicios en condiciones normales” y la carga demostrativa estaba en su poder, sin que la recurrente cumpliera con ello, lo cual se encuentra en línea con el criterio actual y vigente, fijado desde la providencia CSJ SL1152-2023, además de no encontrar aspectos fácticos que le permitieran identificar un trato diferenciado e injustificado a la promotora del juicio en el vínculo laboral para de esa forma estar obligado a emplear la perspectiva de género. En consecuencia, la acusación no sale avante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - El estudio de la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, bajo el enfoque de la perspectiva de género como forma de erradicar todo acto de violencia contra la mujer dicapacitada, obliga a optimizar los razonamientos probatorios por parte del juez, y cuando la valoración conjunta del acervo no es suficiente para acreditar conductas discriminatorias por parte del empleador, el análisis de dicha protección debe resolverse según los parámetros generales, conforme a los cuales cuando se alega el fuero de discapacidad, corresponde al trabajador demostrar que al finalizar el vínculo, tenía una discapacidad, la barrera laboral y que el empleador conocía esta situación o que era evidente LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN - El enfoque de género en las decisiones judiciales y la protección en materia de violencia contra la mujer -reseña normativa y jurisprudencial- Tesis: «1. Respecto de la finalidad y aplicación del enfoque diferencial en las providencias judiciales. marco normativo interno e instrumentos internacionales de protección en materia de violencia contra la mujer. La perspectiva de género, en salvaguarda de la protección de los derechos de las mujeres ante cualquier tipo de discriminación en razón a su condición, implica la labor profunda y activa de los administradores de justicia en pro de la materialización de un aspecto diferencial en las decisiones judiciales y conforme lo ha enseñado la Corte Constitucional impone la necesidad de “flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes”, que le impone al juzgador “tras identificar situaciones de poder, de desigualdad estructural, o contextos de violencia física, sexual, emocional o económica entre las partes de un litigio”, realizar “los ajustes metodológicos que resulten necesarios para garantizar el equilibrio entre contendores que exige todo juicio justo” (CC T087-2017). Así mismo, sobre la obligación de los jueces de analizar la situación con enfoque diferencial, que es un tema sobre el cual también radica la inconformidad de la acudiente en casación, no ha sido ajeno a la jurisprudencia de esta Corporación que reconoce que la perspectiva de género integra la dimensión formal y material de implementar en el proceso medidas tendientes al logro de una igualdad real y efectiva, que garantice una especial protección a la histórica discriminación, en este caso, de la mujer, imponiendo al juez identificar las situaciones de poder y de desigualdad estructural de las partes en litigio, no para actuar en forma parcializada, “ni de conceder sin miramientos los reclamos de personas o grupos vulnerables, sino de crear un escenario apropiado para que la discriminación asociada al género no dificulte o frustre la tutela judicial efectiva de los derechos” (CSJ SC5039-2021). Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte, en la sentencia mencionada enseñó: "3.2.1. El artículo 13 de la Constitución Política consagra el principio y derecho a la igualdad, categoría orientadora para todas las autoridades y particulares. Este precepto integra dos dimensiones, una formal y otro material , e impone el deber de implementar “medidas afirmativas”, enderezadas a que dicha igualdad sea “real y efectiva”. Allí reside el puntal normativo de los mandatos de protección especial en favor de personas o grupos históricamente discriminados o marginados. Dicho de otro modo, la perspectiva de género se constituye en una importante herramienta para la erradicación de sesgos y estereotipos, permitiendo revelar, cuestionar y superar prácticas arraigadas en nuestro entorno social, que históricamente han sido normalizadas y que hoy resultan inadmisibles, dada la prevalencia de los derechos inherentes e inalienables de la persona, procurando así que la solución de las disputas atienda solamente a estrictos parámetros de justicia". En síntesis, tal como lo recalcó la Cumbre Judicial Iberoamericana en su modelo de incorporación de la perspectiva de género en las providencias judiciales, el juzgamiento con observancia de las enunciadas directrices implica “hacer realidad el derecho a la igualdad, respondiendo a la obligación constitucional y convencional de combatir la discriminación por medio del quehacer jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia y remediar, en un caso concreto, situaciones asimétricas de poder. Con ese norte y los estándares internacionales de protección sobre la materia y su interacción con el artículo 13 Constitución Política, se torna de la mayor importancia acudir a la metodología de análisis denominada “perspectiva de género”, la cual impone al juez que identifica situaciones de poder, de desigualdad o desequilibrio al interior de las relaciones laborales, familiares y de pareja; o contextos de violencia física, sexual o emocional entre las partes de un litigio, el deber de realizar los ajustes necesarios para garantizar el equilibrio que demanda un juicio justo. De igual modo el canon 43 de la Constitución Política expresamente proscribe cualquier tipo de diferenciación contra la mujer, además de instrumentos internacionales que buscan conminar a los Estados para que sancionen y eliminen toda forma de violencia y discriminación basada en género, entre ellos se tiene: la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Colombia mediante Ley 16 de 1972 (art. 17); el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 (art. 3º y 26); la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, ratificado mediante Ley 51 de 1981, (CEDAW); la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”, ratificada por Colombia mediante Ley 248 de 1995, normas que además hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del canon 93 Superior (CC C-111-2022). Razonamiento que también fue analizado por esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL648-2018, CSJ SL2373-2024 y CSJ SL2358-2024, cuando reseñó, desde el punto de vista normativo, que la protección de las mujeres en el desarrollo de los vínculos laborales, frente a comportamientos dirigidos a un acoso sexual, resulta útil desde la visión de que la situación de vulneración por razones de género coloca a la trabajadora en una condición de indefensión. De igual forma en providencia CSJ SL642-2024, la Corporación razonó que para impedir la discriminación, el empleador debió generar medidas diferenciales que prescindieran las barreras que le impidieron a la subordinada cumplir con sus actividades laborales dada su calidad de madre lactante, demostrando que el despido de la trabajadora durante el periodo de lactancia fue discriminatorio y por consiguiente era ineficaz. Memora la Sala que en sentencia CSJ SL2373-2024 se empleó perspectiva de género, ante especiales circunstancias fácticas que flexibilizaron y armonizaron el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, “con los principios constitucionales y convencionales, que exige una especial protección de la mujer víctima de violencia intrafamiliar, por lo que no se debía anteponer la rigurosidad y vigencia formal del contrato matrimonial y desconocer así la convivencia anterior a la disolución”, para conservar la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. En ese contexto, un análisis con enfoque de género se convierte en una herramienta de interpretación que permite visibilizar preconcepciones o generalizaciones que producen discriminación, que impiden la efectividad de los derechos de las mujeres y que, al momento de adoptar las medidas reivindicatorias que correspondan, contribuye a garantizar un ambiente propicio para que la mujer “encuentre en el Estado, la sociedad y en sus pares -hombres y mujeres-, la protección de sus derechos, (…) como lo es precisamente el derecho a vivir libre de violencia y en general, a no ser discriminada” (CC T022-2022). En esa medida: "[…] se trata de una obligación, a cargo de los funcionarios judiciales, para que en su labor de dirección activa del proceso, superen la situación de debilidad en que se encuentra la parte históricamente discriminada o vulnerada, evitando reproducir patrones o estereotipos discriminatorios que impidan acercar la justicia al caso concreto (CSJ STC15780-2021)". En consecuencia, el enfoque de género en las decisiones judiciales, cuando se analizan casos que implican violencia contra la mujer en cualquiera de sus esferas o dimensiones, se encuentra acorde con la línea jurisprudencial elaborada por esta Sala, dado que la misma Constitución ha determinado el uso de acciones afirmativas en cabeza del Estado y de todos sus poderes públicos, con el único fin de hacer efectiva y real la protección de sus derechos. Desde ese marco se colige entonces que los jueces tienen la obligación de juzgar con perspectiva de género las problemáticas que abarquen sometimiento y violencia contra la mujer en cualquiera de sus perspectivas, lo cual implica recibir la causa, analizarla e identificar si en ella se vislumbran escenarios discriminatorios, categorías sospechosas o asimetrías entre las partes, que ameriten que el administrador de justicia actúe de forma diferente, con el objeto de romper la desigualdad (CSJ STC2287-2018)». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Juzgar con perspectiva de género, representa la obligación para el juez de realizar una interpretación sistemática de las problemáticas que abarquen sometimiento y violencia contra la mujer en cualquiera de sus perspectivas, lo cual implica recibir la causa, analizarla e identificar si en ella se vislumbran escenarios discriminatorios, categorías sospechosas o asimetrías entre las partes, que ameriten que el administrador de justicia actúe de forma diferente, con el objeto de romper la desigualdad CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -10 de junio de 2011- y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 Tesis: «Con todo, para esta Corte el Tribunal no incurrió en el menoscabo de la ley sustancial de la que se le acusa puesto que el contenido y el alcance del concepto de “discapacidad” han evolucionado como consecuencia de diferentes factores de consuno (sic) con las realidades sociales. En reconocimiento de ello, esta Corporación en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL1152-2023 consideró su posición, de cara al modelo social y el enfoque de los derechos humanos, por lo que precisó que la identificación de la “discapacidad” a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible solo para los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en tanto que para los demás la determinación de la “situación de discapacidad” no dependería de un factor numérico, sino que - a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -se debe establecer conforme los siguientes parámetros: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. Entiéndase por estas, conforme a la CIF (Clasificación Internacional de Funcionamiento de la Discapacidad y de Salud), “los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida”. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. De tal manera, puntualiza la Sala en la decisión reseñada -sin hacer un listado exhaustivo- que las barreras pueden ser: "a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad"». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no depende de un factor numérico, pues verlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones -el baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales- CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: i) Existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo; ii) Existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; y iii) Conocimiento de los anteriores elementos por parte del empleador al momento del despido CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Las clases de barreras, según el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 son actitudinales, comunicativas y físicas CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - El despido de un trabajador en situación de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en el juicio la ocurrencia real de la causa alegada Tesis: «3. El conocimiento de estas condiciones por el dador del empleo al momento de la desvinculación, a menos que sean notorios, pues se recuerda que, conforme al artículo 2° de la convención ibidem, aquellas deben ser comunicadas al empresario o conocido por este, para que sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo, circunstancias que pueden ser acreditadas por cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba. Coligiéndose que para despedir a un dependiente con discapacidad es necesario requerir previamente el permiso del Ministerio del Trabajo, ya que, de no ser así, se activa una presunción de finalización discriminatoria, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del nominador (CSJ SL1360-2018)». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es improcedente cuando no está acreditada la existencia de barreras que impidan el ejercicio de las labores del trabajador o cuando en el examen médico de egreso no existen anotaciones precisas y relevantes sobre la afectación al estado de salud del subordinado que impliquen su reubicación o requerimientos especiales Tesis: «[...] al revisar las pruebas debidamente denunciadas en la demanda extraordinaria, bajo los parámetros previamente referidos, esta Corporación no hallaría fundamento para variar la determinación absolutoria, toda vez que “probar uno de los dos elementos de manera singular, no es suficiente para determinar que una persona está en situación de discapacidad [..] y mucho menos establecer que el despido es discriminatorio” (CSJ SL1184-2023), de conformidad con la Convención de la ONU y el 2.1 de la Ley 1618 de 2013. En el marco de este nuevo criterio, en este asunto, la Sala tampoco podría establecer que para el momento del fenecimiento del vínculo contractual presentara una situación de discapacidad, entendiendo que la deficiencia implicaba la existencia de una “barrera” que impida el ejercicio de su labor, como se pasa a evidenciar a continuación. 1. En el Examen Médico Ocupacional de Egreso realizado el 16 de noviembre de 2018 (f.° 633, cuaderno digital del juzgado “2024092457355”), se dejó constancia de: [...] Desde tal arista, la evaluación de terminación no dejó anotaciones precisas y relevantes sobre la afectación al estado de salud de la subordinada, que le implicara su reubicación o requerimientos especiales por la existencia de barreras ocupacionales para el ejercicio de su empleo a la fecha de extinción del contrato de trabajo; por el contrario, es claro sobre su ausencia y la aptitud para el desempeño de este. De ahí que en ningún yerro apreciativo pudo incurrir el juez plural en la valoración de la documental, porque lo único que se extracta es que, debía continuar con el seguimiento y manejo médico por especialidades tratantes, así como los hábitos y estilos de vida sanos, contrario a lo enunciado por la censora que se limitó a enunciar que dicha probanza informaba sus diagnósticos, que en su contenido no se advierte, desconociendo el verdadero análisis que el colegiado le hizo a aquel». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Para que opere la estabilidad reforzada de personas en situación de discapacidad, lo importante es que existan hechos evidentes e irrefutables de tal condición, debidamente conocidos por el empleador -las incapacidades médicas no prueban por sí solas que el trabajador sea un sujeto de especial protección de la estabilidad laboral reforzada, pues simplemente acreditan la imposibilidad temporal para prestar el servicio, por un tiempo determinado- Tesis: «2. Frente al conocimiento del empleador determinó el colegiado que las incapacidades médicas le fueron presentadas, luego fueron circunstancias fácticas conocidas por la empresa, empero al tratarse de un hecho notorio relativo a una situación de discapacidad que pretende ser cobijada por la protección que otorga el artículo 26 de Ley 361 de 1997, ha señalado la Corte que al menos deben existir hechos evidentes e irrefutables de la misma, en relación con su deficiencia y las barreras en su entorno laboral (CSJ SL684-2023), aspecto que no se evidenció en el sub examine. Al respecto, recuérdese que la impugnante para referirse a la equivocada valoración de su historia clínica se fundó en sus incapacidades, que por sí solas, no prueban que fuera sujeto de especial protección, pues esas excusas médicas simplemente acreditaban la imposibilidad que tuvo la empleada, temporalmente, para prestar el servicio, es decir, por un tiempo determinado. En sentencia CSJ SL1184-2023 se instruyó: "En un ejercicio de valoración probatoria, en efecto, uno de los criterios que se tiene en cuenta es la historia clínica, y si bien se puede observar la alteración corporal en las vértebras L5 S1, zona lumbar, las recomendaciones y terapias ordenadas no prueban la existencia de una deficiencia en el demandante con la característica de ser a mediano o largo plazo, es decir, dicha documental no permite establecer si la afección en la salud del demandante le genere una deficiencia a mediano o largo plazo o es algo que resulte superable en un corto plazo. Y es que a efectos de establecer la deficiencia a mediano o largo plazo las solas incapacidades, terapias y recomendaciones no prueban dicha temporalidad, puesto que con las primeras se demuestra la imposibilidad de la prestación del servicio por un determinado tiempo, que en este caso, fue interrumpido conforme las pruebas reseñadas. Con las segundas, -tratamiento y recomendaciones- se determinan de manera técnica los procedimientos, intervenciones, medicamentos y todos aquellos aspectos que permitan la recuperación o la prevención de la salud. Ninguna de los dos conceptos anteriores sin un mayor contexto técnico y clínico en este caso, permiten establecer la temporalidad de las afectaciones en la salud y, por consiguiente, que se generó la deficiencia requerida en las premisas normativas citadas en esta decisión, es decir, con la característica de ser a mediano o largo plazo. Y es que de las pruebas se advierte que el demandante se le diagnosticó un lumbago no especificado el cual es objeto de una serie de recomendaciones, incluyendo medicamentos para el dolor, estableciendo un control en 4 meses. Lo anterior no le permite a la Sala concluir que se trata de una deficiencia a mediano o largo plazo atendiendo a que puede ser una afectación en su salud que pudiera desaparecer. Las incapacidades son relacionadas a través de una constancia general y en la que solo se discriminan fechas, por consiguiente, tampoco ofrecen certeza a la Sala que ellas sean consecuencia de una deficiencia a mediano o largo plazo del demandante. Ahora bien, se precisa que per se las incapacidades no prueban la deficiencia, no obstante, en conjunto con otras pruebas o elementos de juicio pueden llevar a un estudio en el que pudiera concluirse la existencia de una deficiencia". [...] Además, porque como lo coligió la segunda instancia no existe constancia del conocimiento del empleador respecto de los diagnósticos de la actora, de los cuales se insiste, no consta notificación a la demandada, o al menos se evidencia que estuviere enterada. En consecuencia, por los desatinos de técnica inicialmente estructurados, la acusación se desestima». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Si un trabajador padece una deficiencia mental o física que le impide sustancialmente el desempeño de sus funciones, en igualdad de condiciones con los demás, se encuentra en situación de discapacidad, independientemente de que tenga o no un dictamen de pérdida de capacidad laboral en firme, o del porcentaje con el que haya sido calificado Tesis: «Resta decir que si, en gracia de discusión y pese a su naturaleza, la Corte analizara la experticia de pérdida de la capacidad laboral, tampoco encontraría probado algún error de hecho, pues a pesar de que a la actora le fue determinada una pérdida de la capacidad laboral del 23.1 %, no podía determinarse que el empleador conociera esta condición y que fuera en función de esta que se hubiera operado la terminación del vínculo, de manera discriminatoria. Además, memora la Sala que si un trabajador padece una deficiencia mental o física que le impide sustancialmente el desempeño de sus funciones, en igualdad de condiciones con los demás, se encuentra en situación de discapacidad, independientemente de que tenga o no un dictamen de pérdida de capacidad laboral en firme, o del porcentaje con el que haya sido calificado (CSJ SL1152-2023 y CSJ SL1259-2023)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad -deficiencia más barrera laboral- y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria, por lo tanto corresponde al empleador para desestimar la presunción de despido discriminatorio, probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable que le fue comunicada al trabajador; también, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador Tesis: «En ese orden, siguiendo las directrices plasmadas en la providencia en cita, en un proceso judicial a las partes les concierne: "Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - Las actas de las declaraciones de terceros no son prueba hábil para estructurar el yerro fáctico Tesis: «4. Tampoco se advierte medio de convicción alguno que permita establecer que la entidad financiera, conocía plenamente del estado de salud de la accionante con todas las implicaciones o que fuera evidente y que por ello hubiese estado en la obligación de realizar alguna adecuación razonable para lograr la permanencia, antes de definir su terminación, pues para sustentarlo en el ataque se refiere a la declaración de Jazmín Andrea Gallego, medio probatorio que no es hábil en el recurso extraordinario de casación de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, porque solo tienen tal connotación el documento auténtico, la confesión o la inspección judiciales (CSJ SL386-2023) y que su examen únicamente es viable “si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles” (CSJ SL1847-2024), lo que no ocurrió en el presente asunto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DICTAMEN PERICIAL - En el recurso de casación el dictamen pericial no es prueba hábil para estructurar el yerro fáctico Tesis: «3. De igual forma, el Dictamen expedido el 6 de noviembre de 2019 por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, tampoco puede ser estudiada en el recurso extraordinario como se dijo en sentencia CSJ SL1540-2024 al sostener que: "Igual suerte corre el estudio del (vi) dictamen pericial y su complementación. De manera reiterativa, esta Corporación ha explicado que el peritaje no pertenece al grupo de pruebas calificadas en sede extraordinaria. En ese sentido, resulta inadmisible su acusación para fundar los errores atribuidos y su reproche sobre lo que pudo o no analizar el Tribunal sobre este"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, en tanto que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo. No significa lo expuesto un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades. Por tales razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada en CSJ SL10092-2017 y CSJ SL5798-2018). Se apunta lo anterior, ya que se encuentra que el reproche contiene deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: [...] Estos requerimientos no son un mero culto a la forma, sino que son ingredientes jurídicos lógicos de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles e insoslayables para que aquel no se desnaturalice y termine convertido en una tercera instancia no prevista en la ley (CSJ SL1363-2024)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación está sujeto a precisos requerimientos de técnica, los cuales no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de su racionalidad, por tanto, constituyen su debido proceso y son necesarios para que no se desnaturalice el recurso RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «1) Se encauzó por la vía indirecta, sin embargo, no cumple con las premisas que ella exige (CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017) toda vez que: a) Aunque enumera dos errores de hecho y denuncia la errada valoración de tres medios de convicción, excluyó contrastar el contenido objetivo de aquellos con la conclusión fáctica de la sentencia, así como precisar cómo esos yerros condujeron a la vulneración de la normativa sustantiva de la proposición jurídica. b) Lo previo conduce además a que no controvierta los soportes probatorios de la sentencia del colegiado, pues no cuestionó el entendimiento que le dio al interrogatorio de la accionante, así como los testimonios de Yajany Alejandra Pumarejo Freile y Gustavo Martínez Villamizar, de las cuales el colegiado infirió que la actora no acreditó que para el 7 de noviembre de 2018, cuando finalizó su contrato de trabajo, una condición médica que le impidiera realizar sus funciones, o que estuviera en incapacidad en razón de la misma, esto es, no acreditó para esa data una limitación física, psíquica o sensorial que le permitiera ser sujeto de estabilidad laboral reforzada, medios probatorios que debió cuestionar incluso, a pesar de no ser algunos calificados, según lo ha sostenido la Sala por ejemplo en sentencias CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 31615, reiterada en CSJ SL5260-2019 y CSJ SL3420-2020. 2) Ahora, si bien en la formulación del cargo, la censura sostiene que el Tribunal no apreció correctamente la epicrisis correspondiente al año 2018, lo cierto es que en su demostración no individualiza las documentales que las contienen y lo que es más importante para evidenciar un eventual dislate de orden fáctico con la connotación de ostensible, ni siquiera explica cuál es la distorsión que le dio el sentenciador de alzada, para con ello acreditar de manera diáfana y contundente que la subordinada, al momento del despido, padecía una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo y además que en su caso particular existieran barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores de la empresa, premisa que le compete demostrar a aquellas personas que pretenden ser cobijadas por la protección que brinda el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 acorde a la orientación actual de esta Sala contenido entre otras en las sentencias CSJ SL1154-2023 CSJ SL3164-2023, CSJ SL2210-2024 y CSJ SL1996-2024. En efecto, el ataque se limita a señalar que la accionante era beneficiaria del fuero por salud o discapacidad, en tanto para la fecha del despido afrontó “situaciones médicas que afectaron la salud de la hoy recurrente”, que puntualiza en los diagnósticos de hipertensión, preeclampsia, cefalea, y apnea del sueño así como “apta para cirugía bariátrica”, que se insiste, no es suficiente para acreditar un dislate de orden fáctico, el que como se recuerda, para que sea capaz de quebrar la decisión cuestionada, debe ser ostensible y/o evidente entre lo inferido por el juez plural y lo que emerge a simple vista del medio de convicción acusado como erróneamente valorado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «3) En lo que atañe a la fundamentación de la acusación, se asemeja más a un alegato de instancia, dejando de lado la intención inherente al recurso, materializada en la necesidad de derruir todos los pilares que dieron sustento al fallo objeto de cuestionamiento. Se recuerda que la dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del colegiado, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013), que no ocurrió como se explicó». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario acreditar de manera razonada la equivocación en que incurrió el ad quem RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «4) Los errores enunciados no pueden ser suplidos o corregidos oficiosamente por la Corte, ya que el recurso de casación no es una instancia más del proceso judicial, sino un medio de impugnación sometido a condiciones técnicas ineludibles por quien opta por ejercerlo».

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3302-2024 Radicación n.° 101401 Acta 41 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CAMILA MARULANDA CANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que le instauró a BANCOLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES María Camila Marulanda Cano llamó a juicio a Bancolombia S. A., para que se declarara que a la desvinculación de su contrato de trabajo se encontraba amparada por la «estabilidad laboral reforzada» y que su despido «no tiene ningún efecto jurídico», pues no contó con autorización del Ministerio del Trabajo. Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 2 Solicitó que, en consecuencia, se ordenara su reintegro al cargo de cajera, con el consecuente pago de los salarios y créditos laborales legales y extralegales establecidos en la Convención Colectiva 2017-2020, más la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 junto con los intereses de mora; que se reliquiden los rubros mencionados, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización que reportó su dador del empleo ante el sistema de seguridad social en pensiones; las condenas debidamente indexadas; más lo que se probare y las costas.

En subsidio, pidió: las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria; el reajuste de los mismos conceptos antes descritos, con apoyo en la connotación salarial del valor aportado a seguridad social; así como los «intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, sobre todos los valores reliquidados». Como soporte de sus aspiraciones, manifestó que: i) el 2 de mayo de 2011, suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñar el cargo de cajera, en el que cumplió con sus obligaciones contractuales, sin que se le adelantaran procesos disciplinarios; ii) contrajo matrimonio con Jhon Jairo Muñoz Londoño, en el que procrearon tres hijas, con cuatro embarazos, uno que no finalizó, que fueron considerados de alto riesgo por presentar preeclampsia severa; iii) al terminar la segunda licencia de maternidad pidió a la institución bancaria la posibilidad de negociar su retiro por mutuo acuerdo, que fue negado; en el último estado de gravidez fue «incapacitada desde la semana Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 3 22»; iv) el 4 de enero de 2018 nació su tercera hija; v) se le generaron unas incapacidades y empezó a asistir a consulta y exámenes para la revisión de diferentes problemas de salud, asociados la preeclampsia severa, cefalea, obesidad, hipertensión intracraneal benigna y apnea del sueño así: CITAS MÉDICAS FECHAS OBSERVACIONES 4 de enero de 2018 HOSPITALIZACIÓN Programado de manera urgente para cesárea + tubectomía. Nace su tercera hija.

Estuvo hospitalizada desde el 23 de octubre de 2017 hasta el 07 de enero de 2018. 9 de enero de 2018 CITA NO PROGRAMADA Preeclampsia, alergia: eritromicina y alfametildopa, qx: cesárea. 11 de enero de 2018 CITA NO PROGRAMADA Cefalea y sensación de presionen oídos, mejoría con el uso de lentes. 23 de enero de 2018 CITA NO PROGRAMADA Cefalea pulsátil sin alteraciones motoras o sensitivas, sin signos de aura. 27 de febrero de 2018 CITA E669 obesidad, no especificada.

Confirmado repetido 1 110X hipertensión esencial (primaria). Confirmado repetido. 26 de abril de 2018 CITA ESPECIALISTA Cefalea de corta duración (punzadas) y sin características de otras cefaleas primarias (migraña o tipo tensión). Evidencia clínica de borramiento papilar bilateral con ausencia de pulso venoso en paciente con obesidad significativa por lo que debe descartarse hipertensión endocraneal idiopática benigna y apnea del sueño corro etiología. No existe pérdida visual significativa ni recorte campimétrico por confrontación, pero se solicita campimetría electrónica.

Punción lumbar con manometría y polisomnografía SS valoración por neurooftalmología. Control x neurología resultado de paraclínicos. 25 de mayo de 2018 EXAMEN Se realiza polisomnograma, registrando múltiples parámetros fisiológicos relacionados con la apnea del sueño, entre otros. 27 de mayo de 2018 CITA NO PROGRAMADA Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 4 (G932) hipertensión intracraneal benigna – impresión. cefalea en estudio. boreminto papilar y ausencia de pulso venoso. hipertensión endocraneal por lo que viene para PL con medición de presión de apertura. 19 de junio de 2018 CITA ESPECIALISTA G473 apnea del sueño. Impresión diagnóstica X. G932 hipertensión intracraneal benigna.

Impresión diagnóstica. 10 de julio de 2018 CITA ESPECIALISTA Mujer 3° década de la vida con obesidad. Tiene cefalea desde inicio de embarazo, pero con clara descompensación en octubre de 2017 con presión de apertura. se considera que cursa entonces con síndrome de hipertensión intracraneana. hay alteración de en ojo izquierdo. 13 de julio EXAMEN estudio angiografía fluoresceinica ambos ojos. 14 y 30 de julio de 2018 CITAS NO PROGRAMADAS 10x-hipertensión esencial (primaria) R51x-cefalea. 31 de julio de 2018 CITA ESPECIALISTA E669 obesidad, no especificada.

Confirmado repetido Ox: G932 hipertensión intracraneal benigna. Confirmado repetido. 8 de agosto y 11 de septiembre de 2018 CITA NO PROGRAMADA Cuadro clínico de 1 día de evolución consistente en cefalea frontal y bioccipital, no visión borrosa, nauseas. Evitar el consumo de chocolates, banano, bebidas colas, coca cola o pepsicola, te, maní, carnes enlatadas o embutidas, mayonesa, mostaza, vino rojo y quesos amarillos, no dulces (en especial chocolatina), carnes frías y enlatados.

Evitar exposiciones directas al sol, la luz brillante de televisor y computadores. Evitar el ruido fuerte. Manejo del estrés. no use audífonos ni escuche música a gran volumen, no vea televisión ni cine muy cerca de la pantalla, idealmente use protector de pantalla trabajar en el computador. Intente manejar el estrés, no pase hambre ni se desordene en sus comidas. 12 de septiembre de 2018 CITA CIRUJANO Diagnóstico: (E669) obesidad no especificada. 18 de septiembre de 2018 CITA PSIQUIATRA Paciente puede continua con protocolo de cirugía bariátrica.

Obesidad, no especificada. Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 5 25 de septiembre y 29 de octubre de 2018 CITA NO PROGRAMADA Cefalea fuerte con dolor o e región cervical y occipital, valorada por neurooftalmólogo. Cuadro de 4 días de evolución de odinofagia, malestar general dolor ocular, fiebre. 1 de noviembre de 2018 CITA ESPECIALISTA Remite a especialista.

INCAPACIDADES FECHAS OBSERVACIONES 23/10/2017 a 21/11/2017 Hospitalización por preeclampsia 22/11/2017 a 03/01/2018 Hospitalización por preeclampsia 12/01/2018 al 19/07/2018 Licencia de maternidad. 11/09/2018 al 12/09/2018 Migraña complicada. 25/09/2018 Cefalea. 29/10/2018 al 30/10/2018 Amigdalitis aguda. Acotó que: vi) debía solicitar permiso a su jefe Yazmin Andrea Gallego para asistir a las revisiones médicas y práctica de exámenes con los diferentes galenos, a quien intentó entregarle su historia clínica, pero se negó a recibirla, porque dijo no era competente para ello; vii) a pesar de encontrarse «medicada y con múltiples citas médicas con especialistas las que requerían continuidad en el tratamiento» que generaba la estabilidad laboral reforzada, el 7 de noviembre de 2018 Bancolombia S. A. finalizó su relación laboral sin justeza reconociéndole la respectiva sanción, en los siguientes términos: Me permito informarle que el Banco ha decidido dar por terminado su contrato de trabajo a partir de la fecha, a raíz de su bajo desempeño, el cual no ha sido satisfactorio a pesar de habérsele hecho las respectivas retroalimentaciones, y no haber mejoras en el mismo.

No obstante, por no haberse seguido el procedimiento establecido para la terminación del contrato con justa causa, se procederá con el pago de la indemnización correspondiente para los despidos sin justa causa, de conformidad con el artículo 28 de la Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 6 Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo.

Discurrió que: viii) la dadora del empleo ordenó Examen Médico Ocupacional de Egreso el 16 de noviembre de 2018, en el que se evidenció que requería seguimiento por la EPS y continuidad de su tratamiento, pues indicaba «paciente que presenta patología en actual tratamiento en su EPS» y en observaciones «continuar seguimiento y manejo médico por especialidades tratantes, hábitos y estilos de vida sanos, práctica regular de ejercicio aeróbico al menos 150 min semanales, evaluación nutricional para lineamientos de dieta, mantener peso saludable, citología anual».

Agregó que: ix) el 19 de diciembre de 2019 la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia le realizó experticia en la que le otorgó un PCL de 23.1 % configurada el 25 de mayo de 2018, que debido a ello era titular de fuero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; x) la accionada no solicitó autorización al Ministerio del Trabajo para la extinción de su atadura y; xi) su ex empleador le liquidó las prestaciones sociales sobre un salario básico de $1.951.850.oo, cuando debió ser el de $3.801.205.oo como valor reportado a Colpensiones por IBC (f.° 13 a 49, cuaderno digital del juzgado «2024092457355»).

Bancolombia S. A. se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral, sus extremos y la terminación unilateral, con la precisión de que tuvo una causa legal y concedió la indemnización por despido; que la subordinada puso en su consideración a la terminación de Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 7 su segundo embarazo la propuesta de negociar su retiro de mutuo acuerdo, que no admitió; respecto de los demás adujo no ser ciertos o no constarle.

Aclaró que dentro de la institución bancaria existe la dirección de calidad de vida que es la encargada de realizar el acompañamiento a los trabajadores que presentan alguna complicación de salud; que no conoció de las dificultades médicas de la actora, toda vez que a pesar de habérsele informado por Yazmin Andrea Gallego y estar a su disposición en todo momento dicha dependencia, ella jamás acudió, teniendo en cuenta la confidencialidad así como la reserva legal de la historia clínica, no tenía forma de estar al tanto de las situaciones de sanidad que se afirmaban en el libelo introductor.

Precisó que la accionante no es beneficiaria de la prerrogativa establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque durante la vigencia de la relación contractual nunca se presentaron recomendaciones o restricciones de salubridad, no se encontraba calificada su pérdida de capacidad laboral, ni se inició un proceso encaminado a tal fin, adicionalmente, tampoco fue conocida su historia clínica.

Formuló como excepciones de mérito las de «ausencia de causa petendi – ley inaplicable al caso concreto», inexistencia de discapacidad a la fecha del despido, improcedencia del reintegro y de la reliquidación de las prestaciones sociales, pago, compensación y prescripción (f.° 604 a 628, ib). Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín el 26 de octubre de 2022, resolvió: PRIMERO.-.

DECLARAR que la terminación del contrato de trabajo suscrito entre MARÍA CAMILA MARULANDA CANO y BANCOLOMBIA S. A. es ineficaz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.-. CONDENAR a BANCOLOMBIA S. A. que en el término de quince (15) días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, REINTEGRE a la demandante MARÍA CAMILA MARULANDA CANO al cargo que desempeñaban en el momento en el que se produjo su despido el 7 de noviembre de 2018, o a un cargo de igual o de superior categoría y remuneración, debiendo PAGAR los salarios, prestaciones legales y extralegales o beneficios convencionales a los que tenga derecho la demandante y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, dejados de percibir, durante el tiempo que estuvo desvinculada hasta cuando se materialice el reintegro.

TERCERO. -. CONDENAR a BANCOLOMBIA S. A. a PAGAR a la demandante la suma de $11.706.510 por concepto de indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 suma de dinero que será compensada con el monto pagado por concepto de indemnización por despido sin justa causa equivalente a la suma de $ 15.389.537,33. El saldo a favor de BANCOLOMBIA S. A. podrá ser compensado con los valores adeudados a la demandante, con ocasión del reintegro.

CUARTO. -. DECLARAR probada la excepción de COMPENSACIÓN y parcialmente probada la excepción de pago por las sumas de dinero pagadas a la terminación del vínculo laboral el 7 de noviembre de 2018, por concepto de salario, vacaciones, prestaciones y derechos convencionales según liquidación del contrato de trabajo de fecha 13 de noviembre de 2018.

QUINTO. -. DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas. SEXTO.-. CONDENAR en costas a la parte demandada. Las agencias en derecho se fijan, en cuantía equivalente a 3 SMLV. (mayúsculas y negrillas del texto original) (f.° 711 a 714, ibidem). Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al conocer la alzada que presentó Bancolombia S. A., el 26 de septiembre de 2023 (f.° 21 a 47, cuaderno digital del colegiado), revocó la decisión inicial y absolvió a la accionada de las pretensiones, condenando en costas a la parte activa.

Fijó como problemas jurídicos determinar si a la terminación del «contrato de trabajo», la accionante era beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada por salud, de ser viable lo anterior, estudiaría la procedencia de reliquidar sus prestaciones a partir del análisis de la verdadera asignación salarial pactada y reconocida. Señaló que no era materia de discusión la existencia del vínculo contractual a término indefinido, desde el 2 de mayo de 2011 hasta el 7 de noviembre de 2018 y que aquél finalizó por disposición unilateral de la entidad bancaria con el pago de la respectiva indemnización. En lo que interesa al recurso extraordinario, solo se sintetizará lo relativo a la estabilidad laboral reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de la que advirtió para su procedencia era necesario que se acreditara que: i) el trabajador realmente se encontraba en una condición de salud que le impidiera o dificultara significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades a la terminación del contrato; ii) la debilidad Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 10 manifiesta fue conocida por el empleador en un momento previo al despido; y iii) no existía una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que fue claro que aquella tuvo origen en una discriminación, para lo que citó las sentencias CC SU049-2017, CC T305-2018, CC SU040- 2018, CSJ SL1360-2018, CSJ SL3520-2018, CSJ SL260- 2019, CSJ SL2548-2019, CSJ SL635-2020, CC T102-2020, CC T434-2020, CSJ SL1236-2021, y CC T237-2021.

Acotó que en las mencionadas providencias de la Corte Constitucional expresó respecto a los requisitos aludidos, que el inicial se evidenciaba: (a) En el examen médico de retiro se advierte sobre la enfermedad, al momento del despido existen recomendaciones médicas, y se presentó incapacidad médica durante días antes del despido. (b) Existe incapacidad médica de varios días vigente al momento de la terminación de la relación laboral.

(c) Se presenta el diagnóstico de una enfermedad y el consecuente tratamiento médico. (d) Existe el diagnóstico médico de una enfermedad efectuado durante el último mes del despido, dicha enfermedad es causada por un accidente de trabajo que genera consecuentes incapacidades médicas anteriores a la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de pérdida de capacidad laboral (en adelante PCL) tiene lugar antes del despido.

Frente al segundo, implicaba que el dador del empleo debía tener conocimiento del estado de salud del subordinado previo al finiquito del vínculo laboral. Y del tercero precisó: […] el precedente judicial vinculante ha dicho que existe una presunción legal (iuris tantum) en favor de la persona desvinculada, pues si se constata que el trabajador presenta una condición de debilidad especial y que la terminación del vínculo Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 11 se produjo sin la autorización de la autoridad laboral, entonces se deberá presumir que la causa fue el estado de indefensión en el que permanece el sujeto, correspondiéndole al empleador acreditar que el despido no se dio con ocasión de esta circunstancia particular, sino que obedeció a una causal objetiva.

Memoró que esta Corporación en sentencia CSJ SL1152-2023 determinó que a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas en Situación de Discapacidad, la protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se debía atender los siguientes parámetros objetivos: i) existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo; ii) presencia de una barrera para el subordinado de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente sus funciones en condiciones de igualdad con los demás; y iii) conocimiento de los anteriores elementos por parte del empleador al momento del despido, […] con la novedosa claridad referida a que esa discapacidad no pende de un factor numérico, por considerar que las barreras sociales y las restricciones o desventajas que suponen para una persona, no pueden cuantificarse, sino que si del análisis de los aspectos referidos se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral es por esta razón, el despido es discriminatorio y, es preciso declarar su ineficacia por lo que procede el reintegro con el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con la orden de los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (Ver CSJ SL1152-2023).

Arguyó que en el plenario reposaban las incapacidades generadas a la promotora del juicio en la ejecución del contrato de trabajo, admitidas por la convocada así: i) del 27 de febrero al mismo día de marzo de 2016; ii) desde el 23 de Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 12 octubre hasta el 21 de noviembre de 2017 por ‹‹Hipertensión esencial preexistente que complica el embarazo y el parto», prorrogada al 19 de junio de 2018; iii) a partir del 11 de septiembre de 2018 al 12 del mismo mes ‹‹por migraña complicada»; iv) 25 de septiembre de 2018 ‹‹por cefalea»; v) del 29 al 30 de octubre de esa anualidad ‹‹de amigdalitis aguda»; vi) del 4 de enero al 19 de junio siguiente correspondió a una licencia de maternidad.

Advirtió que, para la anualidad del 2018 dentro de la historia clínica, […] la demandante en el proceso de gestación tuvo los diagnósticos activos de “preeclampsia severa”, “hipertensión esencial preexistente que complica el embarazo y el parto”, “obesidad no especificada” y “cefalea”, con parto por cesárea de emergencia para el 4 de enero de 2018, generando hospitalización de un aproximado de 80 días, siendo descubierta con posterioridad – mayo de 2018- con “hipertensión intracraneal”, “migraña” y “apnea del sueño”, y luego con borramiento papilar bilateral, siendo incluida en protocolo de cirugía bariátrica (Pág. 205), con aval de nutricionista, psiquiatría, medicina interna, neuroftalmología, expidiéndose orden para priorizar procedimiento el 1º de noviembre de 2018 (Pág. 239 y 241 Archivo 01).

La cefalea continuó en evolución incluso con posterioridad a la data en que feneció el contrato de trabajo y en voces de la demandante fue finalmente sometida a la cirugía, mejorando ostensiblemente sus condiciones de salud. Respecto de la prueba testimonial, expuso que Jazmín Andrea Gallego Osorno quien fungía como superior de la accionante, señaló que aquella atravesó por un embarazo de alto riesgo que le generó unas incapacidades previas; una vez retornó a su sitio de trabajo, presentó enfermedades ‹‹de tipo normal como es el dolor de cabeza», pero con ausentismos frecuentes en razón a las citas médicas, así como para Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 13 atender situaciones personales y familiares relativas a sus padres, hijos y esposo.

Infirió, […] Que en su labor la parte transaccional era satisfecha, lo que no ocurría con la gestión comercial precisamente por las ausencias que no le permitían dar cumplimiento a esa tarea. Señaló que luego de su embarazo no presentó incapacidades prolongadas y que seguramente la demandante pretendió hacerle entrega de su historia clínica sin serle recibida por no ser la competente para ello, no recordando haberle suministrado información sobre el conducto regular para esa cuestión. Por su parte, Yajany Alejandra Pumarejo Freile mencionó que: […] la gerencia de calidad de vida fue creada desde aproximadamente el año 2008 y se encarga de dar manejo a la seguridad y salud en el trabajo en busca del bienestar de sus empleados con implementación de diferentes políticas, identificando los empleados que necesitan inspección o vigilancia donde la primera entrada ocurre con las recomendaciones médicas que el trabajador pone en conocimiento por medio de jefe inmediato o relacionamiento humano. Explicó que ningún empleado está facultado para recibir historias clínicas, pues los únicos con ese aval son los médicos laborales.

Que el programa es promocionado cada 15 días por medio de un boletín, siendo conocido por los empleados la intranet y conductos regulares para dar remisión a su documental médico y que en este caso, no se cuenta con registro de que la demandante suministrara el suyo, y que previo a un despido se analiza si la persona está o no en el programa y si su enfermedad impacta o no su rol laboral y de no ser así, no se agota trámite ante el Ministerio del Trabajo.

Explicó que los ausentismos de 1 ó 2 meses dan lugar a monitoreo, pero las alertas significativas se presentan en incapacidades de 180 días. Finalmente, Gustavo Martínez Villamizar, médico laboral y asesor externo de Bancolombia S. A. señaló que: […] para el año 2018 no se encontró en el caso de la señora Marulanda Cano incapacidades continuas pues lo fueron de 1 ó 2 días por cefalea, ni se tienen elementos para deducir una condición de salud crónica o particular, además de no haberse aportado a calidad de vida o al médico laboral alguna Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 14 recomendación de tipo clínico.

Ilustró en que su análisis se da desde 4 meses hacia atrás verificando las incapacidades y abordando el caso para definir si se requiere asesoría o ahondar en algún tratamiento, o también cuando hay un proceso de incapacidad de 30 días continuos o se aportan las mentadas recomendaciones médicas, lo que no se presentó, enfatizando en que el embarazo no es una condición patológica y que si bien puede generar ciertas condiciones de salud, por sí misma la gestación no se constituye en una dolencia médica como tal, proceso que trae consigo enfermedades propias que por lo general se entienden concluidas con el parto, lo que define el tiempo y exámenes complementarios.

Señaló que las incapacidades de la demandante para 2018 no tienen relación con el estado gestacional, aclarando desconocer el historial clínico de María Camila, y por tanto los diagnósticos de apnea del sueño, alteración del campo visual y la cefalea crónica contando simplemente con tres incapacidades cortas, donde el único ausentismo extenso fue por razón de la licencia de maternidad que disfrutó, que se unió a una incapacidad previa por cuestiones relacionadas con el embarazo.

A partir de las probanzas relacionadas, consideró que, […] la demandante en efecto estuvo ante un embarazo de alto riesgo que le generó una condición médica importante con presencia de incapacidades que le impidieron la prestación normal de sus servicios previo al otorgamiento de la licencia de maternidad durante el periodo del 4 de enero de 2018 y el 19 de junio de ese mismo año. Una vez reincorporada a sus funciones regulares, la demandante continuó con unos diagnósticos que le merecían constantes chequeos médicos, tratamiento farmacológico, educación nutricional y recomendaciones generales relacionadas con hábitos de vida pendiente de un procedimiento bariátrico por aval de sus médicos tratantes, pero aun así, de la prueba recaudada no se logra colegir que la cefalea presente desde 2010 aunque incrementada en octubre de 2017 durante su tercer embarazo, junto con la hipertensión intracraneal, la apnea de sueño y la obesidad hallada, le impidieran la ejecución normal de sus funciones o que resultaran tan incompatibles con su labor que fuera imposible para la parte empleadora no percatarse de la misma.

Es verdad que los ausentismos constantes que revela quien fungió como su jefe inmediata, pudieran dar cuenta del obstáculo de sus afecciones para el cabal desempeño de sus labores, pero es que esas ausencias no tienen fundamento pleno en una situación médica de la demandante, si bien quedó claro que contó con varios permisos, Jazmín Gallego sin prueba en contrario que derribe su dicho informó que no estaban destinados únicamente para asistir a consultas médicas, sino también para atender cuestiones de índole personal o familiar.

Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 15 Con ese norte afirmó que si bien la actora se encontraba en un ‹‹seguimiento médico» que se evidenció en el Examen Médico Ocupacional de Egreso realizado el 16 de noviembre de 2018, lo cierto era que no existía ninguna restricción ocupacional o recomendación más allá de hábitos y estilos de vida saludables, de modo que ‹‹las secuelas derivadas de las patologías alcanzadas por virtud de su etapa de gestación, no resultaba ser suficiente para transmitir en la accionante un estado de discapacidad» pues, […] para arribar a tal conclusión debe ser tangible y evidente que la demandante contara con una barrera física o actitudinal, la que no es demostrada, no contando con los elementos probatorios idóneos para advertir que el incumplimiento en su gestión comercial como una de sus funciones asignadas, proviniera de su condición médica, pues debe partirse de un enfoque profesional, donde estando bajo inspección constante no fueron emitidas por sus médicos tratantes aún bajo la convicción y conocimiento de su oficio, restricciones laborales ni incapacidades que superaran los dos días en tres oportunidades por migraña, cefalea y amigdalitis, sin registro de una circunstancia grave de esas afecciones pues pese a la manifestación de la demandante en cuanto a que “se estaba quedando ciega”, lo que puede constatarse es la presencia de un borramiento papilar sin pérdida visual significativa, de donde tampoco fueron emitidos conceptos médicos que evidencien una circunstancia de tal gravedad que limitara su productividad o viera obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás, pues de hecho la demandante en su interrogatorio dejó ver que hasta el momento de su despido fue eficiente y efectiva, empleada para los diferentes perfiles de caja por su agilidad y desempeño. Acorde a lo señalado verificó que, desde un análisis objetivo, los diagnósticos presentados por la accionante no constituyeron impedimento para prestar sus servicios, ni significaron una barrera para ejecutar sus funciones.

Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 16 Puntualizó que, para activar la garantía de estabilidad reclamada, no era suficiente contar con una afección de salud, pues aquella no necesariamente implicaba para la trabajadora una situación de discapacidad, que podía generar una incapacidad temporal e inclusive tener una garantía específica en la normatividad, no involucraba que lo fueran bajo la prerrogativa de la estabilidad laboral reforzada contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (CSJ SL5700-2021).

Respecto del Dictamen expedido el 6 de noviembre de 2019 por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia que calificó a la actora con una pérdida de capacidad laboral del 23.1 % estructurada el 25 de mayo de 2018, afirmó que fue realizado con posterioridad al finiquito del vínculo además la protección solicitada impone la acreditación de la merma como barrera para el trabajo y que le impide ostensiblemente ejercer sus funciones, por lo que esta Sala dejó de lado el parámetro cuantitativo, de lo que coligió que ‹‹la determinación de una situación de discapacidad no depende de un factor numérico, sino de la contrastación entre las deficiencias que pudieran existir y las funciones y exigencias del cargo, de lo que se evidenciaría un detrimento limitante para el entorno laboral».

Indicó que la señora Marulanda Cano en su declaración adujo que intentó hacer entrega de su historia clínica a su jefe inmediata en una oportunidad, quien se negó a recibirla, pero aún bajo conocimiento de los portales a los que tienen acceso por vía libre todos los subordinados de la gerencia de Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 17 calidad de vida, se abstuvo de acudir al médico laboral, al área de gestión humana o al mencionado departamento, por lo que entendió que no se encontraba en imposibilidad insuperable de ejecutar sus funciones, menos que su empleador estuviera debidamente enterado, lo que impedía atribuir un despido discriminatorio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Camila Marulanda Cano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se ase la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado (f.° 3, Consec 7. ESAV 05001310500520200011301-0005 Anexo masivo de memorial.pdf).

Con tal propósito, formula dos acusaciones, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por Bancolombia S. A. y pasan a estudiarse, por cuestiones metodológicas, la segunda y luego la primera (f.° 1, Consec 15, Esav 05001310500520200011301- 8001Informe_secretarial). VI. CARGO SEGUNDO Enrostra al juez de apelación de haber vulnerado la ley Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 18 por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 64 del CST; 26 de la Ley 361 de 1997; 13, 43, 53 y 93 de la Constitución Política y la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW).

Enlista como errores de hecho en que incurrió el operador judicial: 1. No haber dado por demostrado a pesar de estarlo, que al momento del despido injusto la demandante se encontraba con evidente deterioro en su estado de salud que le generaba una estabilidad laboral reforzada y que era de conocimiento del empleador. 2. Haber dado por demostrado a pesar de no estarlo, que no era evidente el deterioro de salud de la demandante para cuando se dio fin al contrato de trabajo y que el empleador no conocía esa situación. Lo preliminar por la apreciación errónea de la historia clínica; el Examen Médico Ocupacional de Egreso realizado el 16 de noviembre de 2018 y el Dictamen expedido el 6 del mismo mes de 2019 por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia.

Asegura que los medios probatorios denunciados evidencian que durante el vínculo laboral sus diagnósticos se acrecentaron en el último año previo al despido pues, […] en la historia clínica de la actora se encuentra evidencia clara de las siguientes situaciones médicas que afectaron la salud de la hoy recurrente, siendo diagnosticada con hipertensión desde el año 2013.

En el año 2016 fue diagnosticada con preeclampsia, por lo que estuvo hospitalizada e incapacitada. En el 2017 estuvo incapacitada por hipertensión entre el 23 de octubre y el 21 de noviembre. Entre diciembre 22 de 2017 y el 23 de enero de 2018 incapacitada por hipertensión que complicó el embarazo y el Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 19 puerperio.

El 4 de enero de 2018 tuvo parto prematuro habiendo estado incapacitada durante 76 días antes del parto. Durante la licencia de maternidad tuvo consultas permanentes por varias patologías, como cefalea, hipertensión, apnea del sueño, en las siguientes fechas: enero 9 de 2018; febrero 27 de 2018; abril de 2018. El 25 de mayo de 2018, con un diagnóstico de síndrome de apnea obstructiva del sueño, tuvo un examen neuro clínico polisomnografía con resultado anormal.

En junio de 2018 tuvo cita con neurólogo para el tratamiento de la apnea obstructiva de sueño. En el mes de julio de 2018 tuvo 5 citas por neurología, oftalmología, internista; en agosto 8 de 2018 por cefalea; en septiembre de 2018 también tuvo otras 5 citas con psiquiatría, cefalea, dolor de cabeza, obesidad tipo 2, nutricionista, donde los médicos determinaron que era apta para cirugía bariátrica, la que fue ordenada el 1º de noviembre de 2018, 6 días antes del despido se aprecia: “paciente de 25 años con obesidad pre mórbida, con SAHOS moderado por polisomnografía, con alto riesgo de ceguera por hipertensión endocraneana benigna con la obesidad como un factor claramente predisponente y perpetuador de su condición, por lo cual estamos de acuerdo con neurología en la opción de cirugía bariática” (folio 122).

Respecto del Dictamen expedido el 6 de noviembre de 2019 por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, afirma que describe idénticas patologías a las evidenciadas en la historia clínica, el que determinó una pérdida de capacidad laboral del 23.1 %, estructurada el 25 de mayo de 2018, fecha para la cual presentaba el diagnóstico de síndrome de apnea obstructiva del sueño previa al despido.

Frente al Examen Médico Ocupacional de Egreso realizado el 16 de noviembre de 2018 se indicó que la actora presenta una patología «con actual tratamiento en su EPS». Afirma que «la gran cantidad de citas médicas» a las que debió asistir, como lo fueron del: 5 en julio; 1 en agosto y 5 en septiembre de 2018, previa autorización de su jefe Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 20 inmediata Yazmín Andrea Gallego, lo que corroboró en su declaración, acredita que aquella conocía de su situación médica a la terminación de la relación laboral, porque «es lógico que […] indague las razones de tantas citas, pues esos ausentismos, en palabras de su jefe inmediata, le generaron bajo rendimiento a la trabajadora, que fue la causa invocada en la comunicación de despido», pero «al final la demandada decidió mejor pagar la indemnización por despido injusto y no indagar las causas de ese bajo rendimiento de la trabajadora», (f.° 9 a 12, consec 7.

ESAV 05001310500520200011301- 0005Anexo_masivo_de_memorial.pd.). VII. RÉPLICA Bancolombia S. A. se opone a la acusación, pues al encausarse por la vía indirecta, su demostración se sustenta en medios probatorios que no pueden ser estudiados en sede casacional como el Dictamen expedido el 6 de noviembre de 2019 por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, así como la declaración de Yazmin Andrea Gallego toda vez que de acuerdo con el artículo 7. º de la Ley 16 de 1969, solo tienen tal connotación el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

Precisó que la recurrente no plantea argumentos respecto del contenido de alguna prueba calificada que, siendo apreciada o ignorada en el fallo impugnado, evidentemente demostrara los supuestos fácticos que se alegan. Además, no cuestiona todos los fundamentos de hecho de la sentencia de segunda instancia (f.° 5 a 10, ad Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 21 quem consec 14.

ESAV 05001310500520200011301- 0011Anexo_masivo_de_memorial). VIII. CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, en tanto que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo.

No significa lo expuesto un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades.

Por tales razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 22 rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada en CSJ SL10092-2017 y CSJ SL5798-2018).

Se apunta lo anterior, ya que se encuentra que el reproche contiene deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: 1) Se encauzó por la vía indirecta, sin embargo, no cumple con las premisas que ella exige (CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017) toda vez que: a) Aunque enumera dos errores de hecho y denuncia la errada valoración de tres medios de convicción, excluyó contrastar el contenido objetivo de aquellos con la conclusión fáctica de la sentencia, así como precisar cómo esos yerros condujeron a la vulneración de la normativa sustantiva de la proposición jurídica. b) Lo previo conduce además a que no controvierta los soportes probatorios de la sentencia del colegiado, pues no cuestionó el entendimiento que le dio al interrogatorio de la accionante, así como los testimonios de Yajany Alejandra Pumarejo Freile y Gustavo Martínez Villamizar, de las cuales el colegiado infirió que la actora no acreditó que para el 7 de noviembre de 2018, cuando finalizó su contrato de trabajo, una condición médica que le impidiera realizar sus funciones, o que estuviera en incapacidad en razón de la misma, esto es, no acreditó para esa data una limitación física, psíquica o sensorial que le permitiera ser sujeto de estabilidad laboral reforzada, medios probatorios que debió Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 23 cuestionar incluso, a pesar de no ser algunos calificados, según lo ha sostenido la Sala por ejemplo en sentencias CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 31615, reiterada en CSJ SL5260-2019 y CSJ SL3420-2020. 2) Ahora, si bien en la formulación del cargo, la censura sostiene que el Tribunal no apreció correctamente la epicrisis correspondiente al año 2018, lo cierto es que en su demostración no individualiza las documentales que las contienen y lo que es más importante para evidenciar un eventual dislate de orden fáctico con la connotación de ostensible, ni siquiera explica cuál es la distorsión que le dio el sentenciador de alzada, para con ello acreditar de manera diáfana y contundente que la subordinada, al momento del despido, padecía una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo y además que en su caso particular existieran barreras (actitudinales, comunicativas, físicas, sociales, culturales o económicas) que le impidieran el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores de la empresa, premisa que le compete demostrar a aquellas personas que pretenden ser cobijadas por la protección que brinda el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 acorde a la orientación actual de esta Sala contenido entre otras en las sentencias CSJ SL1154-2023 CSJ SL3164-2023, CSJ SL2210-2024 y CSJ SL1996-2024.

En efecto, el ataque se limita a señalar que la accionante era beneficiaria del fuero por salud o discapacidad, en tanto para la fecha del despido afrontó «situaciones médicas que afectaron la salud de la hoy Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 24 recurrente», que puntualiza en los diagnósticos de hipertensión, preeclampsia, cefalea, y apnea del sueño así como «apta para cirugía bariátrica», que se insiste, no es suficiente para acreditar un dislate de orden fáctico, el que como se recuerda, para que sea capaz de quebrar la decisión cuestionada, debe ser ostensible y/o evidente entre lo inferido por el juez plural y lo que emerge a simple vista del medio de convicción acusado como erróneamente valorado. 3) En lo que atañe a la fundamentación de la acusación, se asemeja más a un alegato de instancia, dejando de lado la intención inherente al recurso, materializada en la necesidad de derruir todos los pilares que dieron sustento al fallo objeto de cuestionamiento.

Se recuerda que la dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del colegiado, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013), que no ocurrió como se explicó. 4) Los errores enunciados no pueden ser suplidos o corregidos oficiosamente por la Corte, ya que el recurso de casación no es una instancia más del proceso judicial, sino un medio de impugnación sometido a condiciones técnicas ineludibles por quien opta por ejercerlo.

Estos requerimientos no son un mero culto a la forma, sino que son ingredientes jurídicos lógicos de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles e insoslayables para que aquel no se Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 25 desnaturalice y termine convertido en una tercera instancia no prevista en la ley (CSJ SL1363-2024).

Con todo, para esta Corte el Tribunal no incurrió en el menoscabo de la ley sustancial de la que se le acusa puesto que el contenido y el alcance del concepto de «discapacidad» han evolucionado como consecuencia de diferentes factores de consuno con las realidades sociales. En reconocimiento de ello, esta Corporación en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL1152-2023 consideró su posición, de cara al modelo social y el enfoque de los derechos humanos, por lo que precisó que la identificación de la «discapacidad» a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible solo para los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en tanto que para los demás la determinación de la «situación de discapacidad»1 no dependería de un factor numérico, sino que – a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -se debe establecer conforme los siguientes parámetros: 1.

La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. Entiéndase por estas, conforme a la CIF (Clasificación Internacional de Funcionamiento de la 1 La Sala enmarca el término «discapacidad» empleado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo», que, al contacto con una barrera, afecta la realización de las tareas encomendadas en el trabajo.

Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 26 Discapacidad y de Salud), «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. De tal manera, puntualiza la Sala en la decisión reseñada -sin hacer un listado exhaustivo- que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad. 3.

El conocimiento de estas condiciones por el dador del empleo al momento de la desvinculación, a menos que sean notorios, pues se recuerda que, conforme al artículo 2° de la convención ibidem, aquellas deben ser comunicadas al empresario o conocido por este, para que sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo, circunstancias Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 27 que pueden ser acreditadas por cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba.

Coligiéndose que para despedir a un dependiente con discapacidad es necesario requerir previamente el permiso del Ministerio del Trabajo, ya que, de no ser así, se activa una presunción de finalización discriminatoria, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del nominador (CSJ SL1360- 2018). En ese orden, siguiendo las directrices plasmadas en la providencia en cita, en un proceso judicial a las partes les concierne:  Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria.  Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador.

Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. De cara a estos argumentos, al revisar las pruebas debidamente denunciadas en la demanda extraordinaria, bajo los parámetros previamente referidos, esta Corporación no hallaría fundamento para variar la determinación absolutoria, toda vez que «probar uno de los dos elementos de manera singular, no es suficiente para determinar que una Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 28 persona está en situación de discapacidad [..] y mucho menos establecer que el despido es discriminatorio» (CSJ SL1184- 2023), de conformidad con la Convención de la ONU y el 2.1 de la Ley 1618 de 2013.

En el marco de este nuevo criterio, en este asunto, la Sala tampoco podría establecer que para el momento del fenecimiento del vínculo contractual presentara una situación de discapacidad, entendiendo que la deficiencia implicaba la existencia de una «barrera» que impida el ejercicio de su labor, como se pasa a evidenciar a continuación. 1.

En el Examen Médico Ocupacional de Egreso realizado el 16 de noviembre de 2018 (f.° 633, cuaderno digital del juzgado «2024092457355»), se dejó constancia de: Clasificación osteomuscular: (1,DE) NO CASO, riesgo personal MEDIO, criterio médico priorización MEDIO Clasificación Riesgo Cardiovascular: -5 % Bajo Resultados Pruebas Complementarias: Ninguna Concepto Médico: De acuerdo al examen ocupacional (Egreso, Evaluación médica en formato Ergonómico) realizado a María Camila Marulanda Cano con documento […] se considera paciente que presenta patología en actual tratamiento en su EPS.

Recomendaciones Generales (Para el manejo de enfermedades generales o comunes): continuar seguimiento y manejo médico por especialidades tratantes, hábitos y estilos de vida sanos, practica regular de Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 29 ejercicio aeróbico al menos 150 min semanales, evaluación nutricional para lineamientos de dieta, mantener peso saludable, citología anual.

Recomendaciones Ocupacionales: Ninguna. Restricciones Ocupacionales: Ninguna. Observaciones: Ninguna. Desde tal arista, la evaluación de terminación no dejó anotaciones precisas y relevantes sobre la afectación al estado de salud de la subordinada, que le implicara su reubicación o requerimientos especiales por la existencia de barreras ocupacionales para el ejercicio de su empleo a la fecha de extinción del contrato de trabajo; por el contrario, es claro sobre su ausencia y la aptitud para el desempeño de este.

De ahí que en ningún yerro apreciativo pudo incurrir el juez plural en la valoración de la documental, porque lo único que se extracta es que, debía continuar con el seguimiento y manejo médico por especialidades tratantes, así como los hábitos y estilos de vida sanos, contrario a lo enunciado por la censora que se limitó a enunciar que dicha probanza informaba sus diagnósticos, que en su contenido no se advierte, desconociendo el verdadero análisis que el colegiado le hizo a aquel. 2.

Frente al conocimiento del empleador determinó el colegiado que las incapacidades médicas le fueron presentadas, luego fueron circunstancias fácticas conocidas Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 30 por la empresa, empero al tratarse de un hecho notorio relativo a una situación de discapacidad que pretende ser cobijada por la protección que otorga el artículo 26 de Ley 361 de 1997, ha señalado la Corte que al menos deben existir hechos evidentes e irrefutables de la misma, en relación con su deficiencia y las barreras en su entorno laboral (CSJ SL684-2023), aspecto que no se evidenció en el sub examine.

Al respecto, recuérdese que la impugnante para referirse a la equivocada valoración de su historia clínica se fundó en sus incapacidades, que por sí solas, no prueban que fuera sujeto de especial protección, pues esas excusas médicas simplemente acreditaban la imposibilidad que tuvo la empleada, temporalmente, para prestar el servicio, es decir, por un tiempo determinado.

En sentencia CSJ SL1184-2023 se instruyó: En un ejercicio de valoración probatoria, en efecto, uno de los criterios que se tiene en cuenta es la historia clínica, y si bien se puede observar la alteración corporal en las vértebras L5 S1, zona lumbar, las recomendaciones y terapias ordenadas no prueban la existencia de una deficiencia en el demandante con la característica de ser a mediano o largo plazo, es decir, dicha documental no permite establecer si la afección en la salud del demandante le genere una deficiencia a mediano o largo plazo o es algo que resulte superable en un corto plazo.

Y es que a efectos de establecer la deficiencia a mediano o largo plazo las solas incapacidades, terapias y recomendaciones no prueban dicha temporalidad, puesto que con las primeras se demuestra la imposibilidad de la prestación del servicio por un determinado tiempo, que en este caso, fue interrumpido conforme las pruebas reseñadas. Con las segundas, -tratamiento y recomendaciones- se determinan de manera técnica los procedimientos, intervenciones, medicamentos y todos aquellos aspectos que permitan la recuperación o la prevención de la salud.

Ninguna de los dos conceptos anteriores sin un mayor Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 31 contexto técnico y clínico en este caso, permiten establecer la temporalidad de las afectaciones en la salud y, por consiguiente, que se generó la deficiencia requerida en las premisas normativas citadas en esta decisión, es decir, con la característica de ser a mediano o largo plazo.

Y es que de las pruebas se advierte que el demandante se le diagnosticó un lumbago no especificado el cual es objeto de una serie de recomendaciones, incluyendo medicamentos para el dolor, estableciendo un control en 4 meses. Lo anterior no le permite a la Sala concluir que se trata de una deficiencia a mediano o largo plazo atendiendo a que puede ser una afectación en su salud que pudiera desaparecer.

Las incapacidades son relacionadas a través de una constancia general y en la que solo se discriminan fechas, por consiguiente, tampoco ofrecen certeza a la Sala que ellas sean consecuencia de una deficiencia a mediano o largo plazo del demandante. Ahora bien, se precisa que per se las incapacidades no prueban la deficiencia, no obstante, en conjunto con otras pruebas o elementos de juicio pueden llevar a un estudio en el que pudiera concluirse la existencia de una deficiencia. 3.

De igual forma, el Dictamen expedido el 6 de noviembre de 2019 por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, tampoco puede ser estudiada en el recurso extraordinario como se dijo en sentencia CSJ SL1540-2024 al sostener que: Igual suerte corre el estudio del (vi) dictamen pericial y su complementación. De manera reiterativa, esta Corporación ha explicado que el peritaje no pertenece al grupo de pruebas calificadas en sede extraordinaria.

En ese sentido, resulta inadmisible su acusación para fundar los errores atribuidos y su reproche sobre lo que pudo o no analizar el Tribunal sobre este. Resta decir que si, en gracia de discusión y pese a su naturaleza, la Corte analizara la experticia de pérdida de la capacidad laboral, tampoco encontraría probado algún error de hecho, pues a pesar de que a la actora le fue determinada una pérdida de la capacidad laboral del 23.1 %, no podía determinarse que el empleador conociera esta condición y Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 32 que fuera en función de esta que se hubiera operado la terminación del vínculo, de manera discriminatoria.

Además, memora la Sala que si un trabajador padece una deficiencia mental o física que le impide sustancialmente el desempeño de sus funciones, en igualdad de condiciones con los demás, se encuentra en situación de discapacidad, independientemente de que tenga o no un dictamen de pérdida de capacidad laboral en firme, o del porcentaje con el que haya sido calificado (CSJ SL1152-2023 y CSJ SL1259- 2023). 4.

Tampoco se advierte medio de convicción alguno que permita establecer que la entidad financiera, conocía plenamente del estado de salud de la accionante con todas las implicaciones o que fuera evidente y que por ello hubiese estado en la obligación de realizar alguna adecuación razonable para lograr la permanencia, antes de definir su terminación, pues para sustentarlo en el ataque se refiere a la declaración de Jazmín Andrea Gallego, medio probatorio que no es hábil en el recurso extraordinario de casación de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, porque solo tienen tal connotación el documento auténtico, la confesión o la inspección judiciales (CSJ SL386-2023) y que su examen únicamente es viable «si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles» (CSJ SL1847-2024), lo que no ocurrió en el presente asunto.

Además, porque como lo coligió la segunda instancia no existe constancia del conocimiento del empleador respecto Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 33 de los diagnósticos de la actora, de los cuales se insiste, no consta notificación a la demandada, o al menos se evidencia que estuviere enterada. En consecuencia, por los desatinos de técnica inicialmente estructurados, la acusación se desestima.

IX. CARGO PRIMERO Acusa la providencia del Tribunal por el sendero directo, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 43, 53 y 93 de la Constitución Política y la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), expedida el 18 de diciembre de 1979, ‹‹tramitada internamente mediante la Ley 51 de 1981 y Decreto 2492 de 1982, ratificada el 19 de enero de 1982, entrando su vigencia el 14 de febrero de 1982, con lo que adquirió rango constitucional interno con prevalencia».

Precisa que no discute las conclusiones fácticas de la sentencia de segunda instancia, esto es el contrato laboral entre las partes a término indefinido, que fue terminado por la demandada de manera unilateral e injusta al reconocer la indemnización por despido y que ‹‹no existía prueba concreta sobre el deterioro de la salud de la actora al momento de su despido».

Afirma que el juez de apelación omitió realizar el análisis de los medios probatorios con enfoque o perspectiva de género, que ejecutó el operador jurídico de primera Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 34 instancia, sin que aquello fuera objeto de reproche en el recurso de alzada por la entidad bancaria accionada, por el contrario resolvió el litigio a la luz de lo dispuesto en el canon 26 de la Ley 361 de 1997, para concluir que no gozaba de estabilidad laboral por su estado de salud al momento de ser despedida, sin consideración alguna de las normas constitucionales mencionadas.

Advirtió que la segunda instancia emprendió una valoración probatoria rigurosa con fundamento estrictamente legal, sin consideración alguna del enfoque de género, que explica el distanciamiento en las conclusiones llegadas en los proveídos de primera y segunda instancia, pues en la última exigió igual carga demostrativa a las partes, a pesar de ser un sujeto de especial protección por lo que debió: i) implementar el bloque de constitucionalidad; y ii) utilizar la perspectiva de género, que implica morigerar, la exigencia probatoria respecto a la mujer, de lo contrario, se estaría en presencia de una discriminación que prohíbe el canon 13 de la Constitución Nacional.

Memoró que los operadores judiciales tienen la obligación de adoptar el enfoque de género en sus decisiones, que en tal sentido se adoctrinó en las sentencias CSJ SL492- 2018, CSJ SL1236-2020, CSJ SL1727-2020, CSJ SL696- 2021, CSJ SL3776-2021, CSJ STC7683-2021, CC T140- 2021, CC T016-2022, CC T198-2022, CSJ SL1050-2023 y CSJ SL642-2024. Concreta que en providencia CSJ «SC963-2022» se Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 35 puntualizó que la no observancia de la perspectiva de género por parte del fallador, estando configurados los requisitos para hacerlo, constituye una infracción directa de los artículos 13 y 43 de la Constitución Política.

Allende a lo anterior, reproduce los cánones 1º, 2º y 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), la Asamblea General de la ONU determinó esa eliminación, definiendo la hoja de ruta para que los estados miembros pongan fin a cualquier segregación (f.° 3 a 9, consec 7. ESAV 050013105005202000113010005Anexo_masivo_de_memori al.pdf).

X. RÉPLICA Bancolombia S. A. aduce que la desvinculación no obedeció a la situación de salud de la accionante, así que no se requería permiso del Ministerio del Trabajo. En todo caso, menciona que, si el hecho de no acudir a dicha agencia ministerial se originó en una situación puramente fáctica, no hay materia para estudiar en lo que toca con la función interpretativa del (f.° 1 a 5, Consec 14.

ESAV 050013105005202000113010011Anexo_masivo_de_memori al). XI. CONSIDERACIONES Previo a descender al caso, se debe señalar que aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues, se Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 36 controvierten en el ataque defectos fácticos y jurídicos, cuando se refiere a la impugnación interpuesta por la demandada contra el proveído del colegiado (vía indirecta), así como que la decisión que se impugna tiene como sustento el alcance que la Sala le ha dado a una norma en un pronunciamiento jurisprudencial (senda directa CSJ SL2879-2019), lo cierto es que, se extrae con claridad un conflicto de puro derecho como lo es determinar si el colegiado incurrió en infracción directa de los artículos 13, 43, 53 y 93 de la Constitución Política y la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), al no aplicar un enfoque de género en su resolución con el fin de flexibilizar la carga probatoria de la actora.

Pues bien, se debe comenzar por señalar que no es objeto de controversia la existencia del vínculo contractual a término indefinido desde el 2 de mayo de 2011 hasta el 7 de noviembre de 2018 y que aquél finalizó por disposición unilateral de la entidad bancaria con el pago de la respectiva indemnización. Precisado lo previo y por razones metodológicas, la problemática planteada se procede a resolver, así: 1.

Respecto de la finalidad y aplicación del enfoque diferencial en las providencias judiciales. marco normativo interno e instrumentos internacionales de protección en materia de violencia contra la mujer. Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 37 La perspectiva de género, en salvaguarda de la protección de los derechos de las mujeres ante cualquier tipo de discriminación en razón a su condición, implica la labor profunda y activa de los administradores de justicia en pro de la materialización de un aspecto diferencial en las decisiones judiciales y conforme lo ha enseñado la Corte Constitucional impone la necesidad de «flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes», que le impone al juzgador «tras identificar situaciones de poder, de desigualdad estructural, o contextos de violencia física, sexual, emocional o económica entre las partes de un litigio», realizar «los ajustes metodológicos que resulten necesarios para garantizar el equilibrio entre contendores que exige todo juicio justo» (CC T087-2017).

Así mismo, sobre la obligación de los jueces de analizar la situación con enfoque diferencial, que es un tema sobre el cual también radica la inconformidad de la acudiente en casación, no ha sido ajeno a la jurisprudencia de esta Corporación que reconoce que la perspectiva de género integra la dimensión formal y material de implementar en el proceso medidas tendientes al logro de una igualdad real y efectiva, que garantice una especial protección a la histórica discriminación, en este caso, de la mujer, imponiendo al juez identificar las situaciones de poder y de desigualdad estructural de las partes en litigio, no para actuar en forma parcializada, «ni de conceder sin miramientos los reclamos de personas o grupos vulnerables, sino de crear un escenario Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 38 apropiado para que la discriminación asociada al género no dificulte o frustre la tutela judicial efectiva de los derechos» (CSJ SC5039-2021).

Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte, en la sentencia mencionada enseñó: 3.2.1. El artículo 13 de la Constitución Política consagra el principio y derecho a la igualdad, categoría orientadora para todas las autoridades y particulares. Este precepto integra dos dimensiones, una formal y otro material2, e impone el deber de implementar «medidas afirmativas», enderezadas a que dicha igualdad sea «real y efectiva».

Allí reside el puntal normativo de los mandatos de protección especial en favor de personas o grupos históricamente discriminados o marginados. Con base en esa pauta constitucional, y con apoyo en varios instrumentos internacionales de protección de derechos humanos ratificados por Colombia, especialmente la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer3 (CEDAW, por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo de 19994; la Convención Internacional para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer5 (o Convención de Belém do Pará), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 (CADH), la jurisprudencia y la doctrina han 2 Las categorías orientadoras de esta prerrogativa deben comprenderse en concordancia con los demás cánones constitucionales que establecen la dignidad humana; la igualdad; la prohibición de discriminación (v.gr., art. 43, C. P.: «la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.

La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación…»); la protección especial en favor de niños, niñas y adolescentes y la prevalencia de sus derechos (art. 44, ibídem), sin que pueda perderse de vista el desarrollo jurisprudencial relacionado con los sujetos de especial protección constitucional. 3 Aprobada por Colombia mediante Ley 51 de 1981.

Esta Convención establece como uno de los deberes del Estado «consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio» (art. 2, lit. a). 4 Aprobado por Colombia mediante Ley 984 de 2005. 5 Aprobada por Colombia mediante la Ley 248 de 1995.

Precisa dentro de los deberes del Estado «establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos» y «establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces» (art. 7, lit. f y g). 6 Aprobada por Colombia mediante Ley 16 de 1972.

En su artículo 24, establece la igualdad ante la ley. Así mismo, en el canon 17, lit. b, preceptúa que: «Los Estados Parte deben tomar medidas apropiadas Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 39 desarrollado un método de análisis denominado «perspectiva de género», de invaluable utilidad en la resolución de conflictos sometidos al escrutinio jurisdiccional.

Esta categoría hermenéutica impone al Juez de la causa que, tras identificar situaciones de poder, de desigualdad estructural, o contextos de violencia física, sexual, emocional o económica entre las partes de un litigio, realice los ajustes metodológicos que resulten necesarios para garantizar el equilibrio entre contendores que exige todo juicio justo.

No se trata de actuar de forma parcializada, ni de conceder sin miramientos los reclamos de personas o grupos vulnerables, sino de crear un escenario apropiado para que la discriminación asociada al género no dificulte o frustre la tutela judicial efectiva de los derechos. Dicho de otro modo, la perspectiva de género se constituye en una importante herramienta para la erradicación de sesgos y estereotipos, permitiendo revelar, cuestionar y superar prácticas arraigadas en nuestro entorno social, que históricamente han sido normalizadas y que hoy resultan inadmisibles, dada la prevalencia de los derechos inherentes e inalienables de la persona, procurando así que la solución de las disputas atienda solamente a estrictos parámetros de justicia. En síntesis, tal como lo recalcó la Cumbre Judicial Iberoamericana en su modelo de incorporación de la perspectiva de género en las providencias judiciales7, el juzgamiento con observancia de las enunciadas directrices implica «hacer realidad el derecho a la igualdad, respondiendo a la obligación constitucional y convencional de combatir la discriminación por medio del quehacer jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia y remediar, en un caso concreto, situaciones asimétricas de poder.

Con ese norte y los estándares internacionales de protección sobre la materia y su interacción con el artículo 13 Constitución Política, se torna de la mayor importancia acudir a la metodología de análisis denominada «perspectiva de género», la cual impone al juez que identifica situaciones de poder, de desigualdad o desequilibrio al interior de las para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo». 7 Guía para la aplicación sistemática e informática del Modelo de incorporación de la perspectiva de género en las sentencias.

Secretaría Técnica y Comisión Permanente de Género y Acceso a la Justicia, Cumbre Judicial Iberoamericana. Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 40 relaciones laborales, familiares y de pareja; o contextos de violencia física, sexual o emocional entre las partes de un litigio, el deber de realizar los ajustes necesarios para garantizar el equilibrio que demanda un juicio justo.

De igual modo el canon 43 de la Constitución Política expresamente proscribe cualquier tipo de diferenciación contra la mujer, además de instrumentos internacionales que buscan conminar a los Estados para que sancionen y eliminen toda forma de violencia y discriminación basada en género, entre ellos se tiene: la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Colombia mediante Ley 16 de 1972 (art. 17); el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 (art. 3º y 26); la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, ratificado mediante Ley 51 de 1981, (CEDAW); la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, «Convención de Belém do Pará», ratificada por Colombia mediante Ley 248 de 1995, normas que además hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del canon 93 Superior (CC C- 111-2022).

Razonamiento que también fue analizado por esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL648-2018, CSJ SL2373- 2024 y CSJ SL2358-2024, cuando reseñó, desde el punto de vista normativo, que la protección de las mujeres en el desarrollo de los vínculos laborales, frente a comportamientos dirigidos a un acoso sexual, resulta útil Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 41 desde la visión de que la situación de vulneración por razones de género coloca a la trabajadora en una condición de indefensión. De igual forma en providencia CSJ SL642-2024, la Corporación razonó que para impedir la discriminación, el empleador debió generar medidas diferenciales que prescindieran las barreras que le impidieron a la subordinada cumplir con sus actividades laborales dada su calidad de madre lactante, demostrando que el despido de la trabajadora durante el periodo de lactancia fue discriminatorio y por consiguiente era ineficaz.

Memora la Sala que en sentencia CSJ SL2373-2024 se empleó perspectiva de género, ante especiales circunstancias fácticas que flexibilizaron y armonizaron el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, «con los principios constitucionales y convencionales, que exige una especial protección de la mujer víctima de violencia intrafamiliar, por lo que no se debía anteponer la rigurosidad y vigencia formal del contrato matrimonial y desconocer así la convivencia anterior a la disolución», para conservar la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

En ese contexto, un análisis con enfoque de género se convierte en una herramienta de interpretación que permite visibilizar preconcepciones o generalizaciones que producen discriminación, que impiden la efectividad de los derechos de las mujeres y que, al momento de adoptar las medidas reivindicatorias que correspondan, contribuye a garantizar Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 42 un ambiente propicio para que la mujer «encuentre en el Estado, la sociedad y en sus pares -hombres y mujeres-, la protección de sus derechos, (…) como lo es precisamente el derecho a vivir libre de violencia y en general, a no ser discriminada» (CC T022-2022).

En esa medida: […] se trata de una obligación, a cargo de los funcionarios judiciales, para que en su labor de dirección activa del proceso, superen la situación de debilidad en que se encuentra la parte históricamente discriminada o vulnerada, evitando reproducir patrones o estereotipos discriminatorios que impidan acercar la justicia al caso concreto (CSJ STC15780-2021).

En consecuencia, el enfoque de género en las decisiones judiciales, cuando se analizan casos que implican violencia contra la mujer en cualquiera de sus esferas o dimensiones, se encuentra acorde con la línea jurisprudencial elaborada por esta Sala, dado que la misma Constitución ha determinado el uso de acciones afirmativas en cabeza del Estado y de todos sus poderes públicos, con el único fin de hacer efectiva y real la protección de sus derechos.

Desde ese marco se colige entonces que los jueces tienen la obligación de juzgar con perspectiva de género las problemáticas que abarquen sometimiento y violencia contra la mujer en cualquiera de sus perspectivas, lo cual implica recibir la causa, analizarla e identificar si en ella se vislumbran escenarios discriminatorios, categorías sospechosas o asimetrías entre las partes, que ameriten que el administrador de justicia actúe de forma diferente, con el objeto de romper la desigualdad (CSJ STC2287-2018).

Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 43 2) Caso concreto. La censura afirmó que el Tribunal incurrió en yerro de derecho por no aplicar un enfoque de género en su resolución con el fin de flexibilizar la carga probatoria de la actora y así colegir que era beneficiaria de la protección de la Ley 361 de 1997. Al efecto vale la pena señalar que en lo que tiene que ver con los criterios orientadores para identificar casos en los que debe aplicarse el enfoque de género, la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial de Colombia y las Corporaciones que la integran han establecido algunos «CRITERIOS DE EQUIDAD PARA UNA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO» dentro de los cuales se indicaron: i)[S]e encuentra de por medio una mujer, ii) si en el asunto objeto de estudio ya existen antecedentes en los que se aplique el enfoque de género, por ejemplo, temas relacionados con los derechos sexuales y reproductivos (apoyo a la maternidad, menopausia, interrupción del embarazo, fertilidad), mujeres víctimas de desplazamiento forzado, hechos de violencia contra la mujer (violencia intrafamiliar, violencia sexual, violencia patrimonial), iii) debe evaluarse el contexto de la situación que da origen al conflicto, preguntándose por la calidad de los sujetos procesales, su poder adquisitivo y de decisión, las reglas, normas y costumbres e inclusive la historia a la que obedecen, así como los derechos y obligaciones que tienen (CSJ STC7683-2021 reiterada en STC17157-2021).

En ese orden, en el asunto bajo examen no se encuentra justificado un tratamiento diferencial en la recurrente, porque la Corporación no evidencia elementos de convicción a través de los cuales pueda colegir que el colegiado y la Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 44 contraparte en la litis, fueran conocedores de alguna condición que les permitiera, en los términos atrás señalados «identificar situaciones de poder, de desigualdad estructural, o contextos de violencia física, sexual, emocional o económica entre las partes de un litigio», para así estar en la obligación de realizar «los ajustes metodológicos que resulten necesarios para garantizar el equilibrio entre contendores que exige todo juicio justo» (CC T087-2017).

Recuérdese que el Tribunal señaló que si bien la actora se encontraba en un ‹‹seguimiento médico» que se evidenció en el Examen Médico Ocupacional de Egreso realizado el 16 de noviembre de 2018, lo cierto era que no existía ninguna restricción ocupacional o recomendación más allá de hábitos y estilos de vida saludables, de modo que ‹‹las secuelas derivadas de las patologías alcanzadas por virtud de su etapa de gestación, no resultaban ser suficientes para transmitir en la accionante un estado de discapacidad» pues, […] para arribar a tal conclusión debe ser tangible y evidente que la demandante contara con una barrera física o actitudinal, la que no es demostrada, no contando con los elementos probatorios idóneos para advertir que el incumplimiento en su gestión comercial como una de sus funciones asignadas, proviniera de su condición médica, pues debe partirse de un enfoque profesional, donde estando bajo inspección constante no fueron emitidas por sus médicos tratantes aún bajo la convicción y conocimiento de su oficio, restricciones laborales ni incapacidades que superaran los dos días en tres oportunidades [ ].

Es decir, la situación fáctica planteada no daba lugar a «identificar situaciones de poder, de desigualdad estructural, o contextos de violencia física, sexual, emocional o económica entre las partes de un litigio», porque incluso descartó que los Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 45 efectos derivados del proceso de su embarazo le generaran algún tipo de limitación para desplegar su labor en condiciones semejantes a los de los demás trabajadores.

Así las cosas, al no enmarcarse la situación analizada en el sub examine dentro de aquellas que ameritan un análisis con perspectiva de género, el caso debía resolverse según los parámetros generales, conforme a los cuales cuando se alega el fuero de discapacidad, corresponde al trabajador demostrar que al finalizar el vínculo, tenía una discapacidad, la barrera laboral y que el empleador conocía esta situación o que era evidente; mientras que el dador del empleo, debe desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, para lo cual es necesario probar que la terminación del contrato se basó en una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria, que realizó los ajustes razonables y, si no pudo hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable8, supuestos de hecho, que deberán acreditarse atendiendo al principio de libertad probatoria, habida cuenta que en este tema específico «no ha previsto la ley solemnidad alguna o prueba ad sustantiam actus» (CSJ SL5524-2016).

De tal suerte, la «declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación 8 (CSJ SL1152-2023, CSJ SL1154-2023, CSJ SL1259-2023, CSJ SL1268-2023, CSJ SL1817-2023, CSJ SL1818-2023, CSJ SL1503-2023, CSJ SL1504-2023, CSJ SL1508-2023, CSJ SL1491-2023, CSJ SL1184-2023, CSJ SL1181-2023, CSJ SL1183-2023 y CSJ SL2358-2024).

Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 46 del convencimiento del juez» (artículo 168 CGP), seguirán siendo los medios de prueba a través de los cuales corresponde acreditar los presupuestos para evidenciar la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 365 de 1997, solo que, la asunción de tales elementos por parte del juez, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, debe estar mediada por la observancia de las particulares circunstancias sociales, culturales, religiosas, laborales, familiares y personales que rodearon la relación laboral cuando así lo amerite el conflicto planteado, elemento que en el sub judice acorde a lo antes explicado no acaeció. En tal medida, la Corte no avizora un error capaz de derruir la sentencia, comoquiera que el colegiado en la valoración de las pruebas empleó la tesis jurisprudencial de este órgano de cierre vigente para la fecha de su emisión, también refirió que del análisis de los medios probatorios allegados no encontró que se «limitara su productividad o viera obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás» o, que era aquella que «le impida al trabajador prestar sus servicios en condiciones normales» y la carga demostrativa estaba en su poder, sin que la recurrente cumpliera con ello, lo cual se encuentra en línea con el criterio actual y vigente, fijado desde la providencia CSJ SL1152-2023, además de no encontrar aspectos fácticos que le permitieran identificar un trato diferenciado e injustificado a la promotora del juicio en el vínculo laboral para de esa forma estar obligado a emplear la perspectiva de género.

Radicación n.° 101401 SCLAJPT-10 V.00 47 En consecuencia, la acusación no sale avante. Costas a cargo de María Camila Marulanda Cano y a favor de Bancolombia S. A. Fíjense como agencias en derecho la suma de $5.900.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CAMILA MARULANDA CANO contra BANCOLOMBIA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 64E0C4DB1FACC125AD9989A773CD99B3FABBCAB2998A1B868126A5B24081358A Documento generado en 2024-12-09