República de C:olonitlia Corle Suprema de Justicia Sita d. Casación Laboral Sala da areangetain N:3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3301-2021 Radicación n.° 85083 Acta 28 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLEMENCIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN ARBELAEZ CÁRDENAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 23 de octubre de 2018, en el proceso que instaurara la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

I.

ANTECEDENTES Clemencia de la Inmaculada Concepción Arbeláez Cárdenas promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara: la «nulidad o ineficacia» del traslado que realizó del SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 85083 régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS); que para todos los efectos legales ha permanecido afiliada al RPM en la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones; se ordene el traslado de los aportes del RAIS al RPM; se condene a lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 1 de octubre de 1959 y cotizó al régimen de prima media del 2 de noviembre de 1982 al 31 de julio de 1996 para un total de 284.86 semanas. Indicó que, en el mes de agosto de 1996, se trasladó del RPM al régimen de ahorro individual con solidaridad en la AFP Protección, en el que ha cotizado 1.058.57 semanas, para un total, de 1.343,43 sumadas las aportadas en los dos regímenes.

Refirió que la decisión de trasladarse de régimen no fue «informada, autónoma y consciente» pues no se le brindó por parte de la AFP una información «completa, integral y veraz» sobre las consecuencias de dicha movilidad. Expuso que el 14 de marzo de 2017 elevó derecho de petición a la AFP Protección SA solicitando copia del formulario de afiliación, de las variables que se tienen en cuenta para determinar el valor de la mesada pensional y, una proyección de la que por este concepto le correspondería en los 2 regímenes pensionales, al que se le dio respuesta el 4 de abril de la misma anualidad en la que se le informa que el valor de la prestación en el RAIS a la SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 85083 edad de 58 arios corresponde a la suma de $2.376.706 mientras que en el RPM de $4.565.679.

El 14 de marzo de 2017 radica ante la misma entidad nuevo derecho de petición en el que solicita, además de la entrega de copia de la documental en la que conste la información que se le brindó al momento de realizar su traslado de régimen, solicita la «nulidad o ineficacia» del mismo, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiere obtenido respuesta.

El 24 de marzo de 2017 hizo lo propio ante Colpensiones, entidad a la que solicitó la nulidad del traslado de régimen, la que le fue denegada el 27 del mismo mes y ario, con lo que queda agotada la reclamación administrativa. La Administradora Colombiana de Pensiones, se opuso a la prosperidad de los pedimentos de la demanda. Aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación y cotizaciones a esa entidad, el traslado de régimen, el derecho de petición elevado, la respuesta al mismo y, el agotamiento de la reclamación administrativa.

Excepcionó prescripción y las que llamó, inexistencia de la obligación, buena fe y la innominada o genérica. Adujo que no había lugar a las pretensiones de la demanda porque el traslado de régimen se realizó a con plena voluntad de la cotizante» para lo cual suscribió el formulario correspondiente en el que plasmó tal decisión, sin que se SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85083 presentara vicio alguno en su consentimiento, amén de encontrarse inmersa en la prohibición establecida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por no faltarle más de 10 arios para alcanzar la edad pensional.

Resalta que la afiliada no hizo uso del derecho al retracto y que, por el contrario, permaneció en el RAIS por más de 20 arios sin manifestar inconformidad alguna (f.° 60-69 cuaderno de instancias). Por su parte, Protección SA rechazó los pedimentos del libelo genitor. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora del juicio, los aportes realizados al RAIS, los derechos de petición elevados ante dicha entidad y, el agotamiento de la reclamación administrativa.

Sostuvo que sus asesores le ofrecieron a la accionante una información precisa, implicaciones del traslado veraz y de fondo sobre las de régimen, entre ellas, sus desventajas, ventajas y diferencias y, con tal asesoría, es que ella toma la decisión de manera libre y voluntaria de afiliarse al RAIS, para lo cual suscribe la solicitud de vinculación el 25 de septiembre de 1994, en los términos del Decreto 692 de 1994, amén que cuenta con 58 arios de edad, «por lo que no seria posible efectuar el traslado de régimen por traslado normal».

Como excepción de fondo invocó prescripción, así como las que denominó declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 85083 fe por parte de AFP Colmena hoy Protección SA y, la genérica (f.° 98-104 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 6 de septiembre de 2018 (CD a f.° 125 cuaderno de instancias), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por la señora CLEMENCIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN ARBELAEZ CÁRDENAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLMENA hoy PROTECCIÓN SA realizada el 25 de septiembre de 1996, conforme a las consideraciones de la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, devolver la totalidad de los aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada CLEMENCIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN ARBELAEZ CÁRDENAS, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas PROTECCION SA y COLPENSIONES a favor de CLEMENCIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN ARBELAEZ CÁRDENAS. Tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho el equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte. Disconformes las demandadas apelaron. SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85083 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 23 de octubre de 2018 (CD a f.° 137 cuaderno de instancias), al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, así como en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, decidió revocar la decisión proferida por el a quo, absolver a las llamadas a juicio de las pretensiones y, gravar con costas en la primera instancia a la parte actora.

El Tribunal fijó como problema jurídico a resolver, analizar la procedencia o no de la «nulidad« del traslado que realizó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Para ello, tuvo por establecido que Clemencia de la Inmaculada Concepción Arbeláez Cárdenas: i) nació el 1 de octubre de 1959, ii) estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el 9 de enero de 1987 y efectuó cotizaciones hasta el 31 de enero de 1996, tiempo durante el cual acumuló un total de 241.43 semanas y, iii) desde septiembre de 1996 se afilió al régimen de ahorro de individual con solidaridad administrado por Protección S.A. Se refirió el colegiado de instancia a la sentencia «número 31989 de 2008 la cual fue ratificada en la sentencia 31314 de la misma anualidad yen la sentencia 33083 del arlo 20110, alusivas al deber de información que deben brindar SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 85083 las administradoras de fondos de pensiones y resalta que en ellas esta Corporación llama la atención sobre las condiciones y expectativas pensionales de cada uno de los trabajadores demandantes al momento del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Afirma que en el presente asunto no se está ante tal situación, pues la promotora del juicio para el 1 de abril de 1994 contaba 34 arios de edad y tenía una densidad de 182.28 semanas cotizadas, equivalentes a 3 arios, 6 meses y 16 días, es decir, no era beneficiaria del régimen de transición, además que para el ario de 1996, fecha en que se trasladó al régimen de ahorro individual, contaba 36 arios, es decir, le faltaban aproximadamente 21 arios para cumplir la edad de 57 arios y respecto de las semanas cotizadas, para aquella calenda contabilizaba un total de 241.43 semanas, requiriéndose en la actualidad 1300 semanas, ido cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legitima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse que el traslado del régimen le cercenó el mismo».

Sostiene que de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, la demandante al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) firmó voluntariamente el formulario de afiliación, manifestando que lo había hecho con «total entereza» y, que los datos que proporcionaba en dicho documento eran veraces y que se trasladaba de forma libre y voluntaria, por lo que, no había SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 85083 discusión en torno a la validez de la movilidad de regímenes pensionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, «REVOQUE la Sentencia de segundo grado» y, en su lugar, 1) Declarar la ineficacia del traslado de régimen realizado por CLEMENCIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN ARBELAEZ CÁRDENAS del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2) Como consecuencia de la anterior, se declare para todos los efectos legales que CLEMENCIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN ARBELAEZ CÁRDENAS, siempre ha permanecido afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. 3) Que se ordene el traslado de los aportes realizados por mi poderdante en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los rendimientos, frutos y bono pensional si a ello hubiere lugar. 4) Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a la AFP Protección, a cancelar las Costas Procesales, incluidas las Agencias en Derecho (negrilla del texto).

SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 85083 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y a continuación se estudian de manera conjunta en atención a que no obstante acusar diferente elenco normativo, se complementan en la argumentación y pretenden el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa infracción directa del literal b) del artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Aduce que es clara la potestad que radica en cabeza de los afiliados al sistema de pensiones para escoger en forma libre y voluntaria el régimen al que desean estar vinculados y obtener de él el reconocimiento de la pensión de vejez, no obstante, refiere que tal decisión debe estar precedida de una información veraz, clara, completa y transparente por parte de la Administradora de Pensiones del RAIS, dentro de la que se refiera a las consecuencias e impacto que tendría tal determinación en la situación pensional de quien asume dicho traslado.

Luego de transcribir las disposiciones acusadas en el cargo, reitera el deber y obligación de información que recae en las entidades administradoras de fondos de pensiones, que le permita al afiliado la total comprensión no solo de lo informado, sino de su expectativa pensional en el marco del SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85083 respeto al principio de la libertad de información; por lo tanto, »todos los efectos jurídicos que encierra el perder o no unas garantías pensionales deberán estar circunscritos a la clara, eficaz, suficiente y oportuna información que le brinde la APP a su afiliado, sobre el régimen al que pertenece y las ventajas o desventajas que éste tendría frente al otro régimen pensional».

Reproduce un aparte de las sentencias CSJ SL1452- 2019 y CSJ SL1452-2019 y manifiesta que la sola suscripción del formulario de afiliación no permite establecer el cumplimiento por parte de la AFP de su obligación de asesorar en debida forma a la demandante de manera previa al traslado, pues no se observa si le fueron puestas de presente las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que le den la posibilidad de entender con exactitud «la lógica» de cada uno de ellos.

WI. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de manera conjunta para los cargos, sostiene que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica y sin ninguna ponderación y, menos aún en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, pues la regla general es que le corresponde a cada una probar gel supuesto de hecho que exhibe».

Afirma que hasta el ario 2016 los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento del afiliado vertido en el formulario de SCLAIPT-10 V.00 10 Radicación n.° 85083 afiliación para acreditar su conocimiento y asentimiento respecto del traslado, porque con antelación la legislación no exigía documento adicional, por lo que imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época use constituye en una situación de carácter imposible».

Adiciona, que no puede considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, pues la misma legislación previó deberes a su cargo, con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera, amén que el silencio en el transcurso del tiempo debe traducirse en una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado a menos que se demuestre la (preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento».

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA señala que, el cargo no se aviene a la técnica propia del recurso extraordinario, en tanto se dirige por la vía directa pasando por alto que la decisión impugnada se fincó en cimientos de origen probatorio, que debieron haber sido acusados. VIII. CARGO SEGUNDO También por la vía de puro derecho, acusa interpretación errónea del artículo 1604 del CC, 167 del CGP y, «desconoce el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia».

Afirma que contrario a lo sostenido por el ad quem, en SCLA1PT-10 V.00 Radicación n.° 85083 el presente asunto no se está frente a una expectativa pensional por lo que el mismo juzgador desconoce los precedentes jurisprudenciales »31989 y 31314 de 2008 y 33083 de 2014» que soportan su decisión. Luego de citar un extracto de la sentencia o con radicado 68852», refiere que gen inversión de la carga de importar si se tiene o no esta clase de procesos opera una la prueba en favor del afiliado, sin un derecho consolidado, se es o no beneficiario del régimen de transición o si se está próximo a pensionarse».

Señala que a la luz del artículo 1604 del CC, que consagra que la prueba de la diligencia o cuidado en la celebración de contratos incumbe al que ha debido emplearla, es que en este asunto dicha carga recae sobre quien gravita el deber de suministrar la información, es decir, en la administradora de fondos de pensiones quien debió demostrar que suministró una asesoría en forma correcta por ser quien se encuentra en mejor posición de hacerlo, ¡por ser una entidad de carácter financiero que por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tiene una clara preeminencia frente al afiliado, al ser este último la parte débil de la relación contractual*.

IX. RÉPLICA Protección SA luego de reprochar la técnica del cargo, sostiene que de conformidad con el artículo 1604 del CC, el deber de diligencia en la celebración de los contratos SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 85083 incumbe a las dos partes, «lo que significa que si hubo alguna falla en el deber de diligencia, es atribuible a la demandante, más no al fondo de pensiones*, pues la obligación de probar «se encuentra prioritariamente en quien afirma tener un derecho y en este caso se trata de la demandante* y, aunque reconoce que esta Sala ha sostenido que también corresponde a la administradora de fondos de pensiones, en casos como el presente, demostrar que facilitó al afiliado una información suficiente, completa y veraz, ello no supone «una liberación del deber de probar que incumbe a quien afirma el supuesto de hecho de la norma en la que apoya su aspiración*.

X. CONSIDERACIONES Cierto es que en la demanda se incurre en algunos dislates que contrarían la técnica propia del recurso extraordinario, no obstante, de su estudio integral se advierte que cuestiona la decisión proferida por el ad quem que le llevó a considerar válida la afiliación que hiciera al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Dado el sendero de ataque por el que se orientan los cargos, no son materia de controversia los siguientes hechos: i) la actora no es beneficiaria de la transición pensional prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, ii) al momento del traslado de régimen, no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación. Conviene recordar que el ad quem, desde el punto de vista jurídico, consideró suficiente la suscripción del formulario de SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85083 afiliación, para estimar que la entidad cumplió con su deber legal de información. Además, sostuvo que no era aplicable al caso el precedente jurisprudencial de esta Sala, por cuanto en aquel, para el momento del traslado, los afiliados tenían clarísimas consecuencias negativas derivadas de esa decisión, las que no existen en el sub lite, dado que la actora no había cumplido ninguno de los requisitos para acceder a la pensión. Ha enseriado esta Corporación que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir ((un juicio claro y objetivo» de olas mejores opciones del mercado».

En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal pensionales Deber de información, Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los SCLAM-10 V.00 14 Radicación n.° 85083 asesoría y buen consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fm de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, asesoría, buen Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n. 016 de de ambos regímenes asesoría. 2016 pensionales.

De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación no resulta suficiente para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado, era necesario que, al momento del cambio de régimen, la accionante estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o hubiere cumplido uno de los requisitos para ello. Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual.

Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611- 2020, señaló: SCLA3PT-10 V.00 15 Radicación n.° 85083 [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venia afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

De otra parte, en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ 5L2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 85083 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que ola prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada —cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Como consecuencia de lo expuesto, se acredita el yerro jurídico endilgado al Tribunal, razón por la cual los cargos SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 85083 resultan fundados, dando lugar al quiebre de la decisión acusada. Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primer grado concluyó la procedencia de la declaratoria de nulidad del acto de traslado, efectuado por la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colmena hoy Protección SA, decisión que fue objeto de reproche por las entidades llamadas a juicio y, en lo no apelado, se estudiará en grado jurisdiccional de consulta en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Protección SA manifiesta inconformidad con la decisión pues en su decir, la afiliada Arbeláez Cárdenas si fue asesorada en debida forma por los consultores de la AFP Colmena, suscribió el formulario de afiliación de manera libre, espontánea, sin ninguna presión, que como ella misma lo manifestó, lo leyó, lo firmó, la información la suministró ella, no hizo uso del derecho de retracto contemplado en la norma y, que para la fecha de afiliación a la AFP Colmena hoy Protección cumplió con lo estipulado en «el Decreto 694 que es la norma aplicable para ese momento».

SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 85083 Para Colpensiones, la decisión de primera instancia debe ser revocada porque la demandante se encuentra inmersa dentro de la prohibición de traslado, toda vez que para la fecha de solicitud de este ya contaba con la edad requerida para adquirir su edad de pensión, según la Ley 100 de 1993, amén de no ser beneficiaria del régimen de transición. Sostiene que tal como se ha dispuesto en el Código Civil, la ignorancia de la ley no es excusa, razón por la cual la afiliada también estaba en la obligación, en el deber de acudir ante su fondo privado para preguntar sobre su situación pensional, situación que no se presenta por parte de ella, contario al actuar de María del Pilar López, testigo en esta causa y quien si acudió a su asesor.

Para dar respuesta a los recursos, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria, a lo que cabria adicionar que, analizados los medios de prueba adosados al plenario, no se resalta alguno del que pueda extraerse que la AFP fuera diligente en el asesoramiento de la actora, brindándole los elementos de juicio que le facilitaran la adopción de una decisión que resultara acorde a sus intereses.

Por el contrario, fue reticente y procedió sin la diligencia debida, en tanto omitió advertir a la accionante sobre las consecuencias del traslado. Además, si bien la suscripción del formulario de afiliación al régimen de ahorro individual por parte de la accionante pudo ser libre y voluntaria, por si sola, como viene de verse, no hace desaparecer la omisión del deber de dar a conocer las incidencias del cambio de régimen.

SCLAPT-10 V.00 I 9 Radicación n.° 85083 Afirmaciones como las plasmadas en los formatos de afiliación, tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del Régimen de Ahorro Individual», no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP, en tanto aquellas desarrollan actividades de interés público; de ellas, a lo sumo, se podrá acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018 reiterada en la CSJ SL2601-2021, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. De otra parte, debe tenerse en cuenta que las implicaciones de la asimetría en la información, no solamente se contemplaban en las normas de la Ley 100 de SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 85083 1993 ya citadas, sino que también encontraban respaldo en los artículos 97 y siguientes del Estatuto Financiero de la época, en los que se le imponía a las sociedades administradoras, entre ellas las de pensiones, el deber de »suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», situación que ratifica aún más que este deber de información tiene su génesis, en la misma ley y que no surgió con posterioridad a la afiliación de la demandante al RAIS como pretende hacerlo ver Protección SA, ni que tampoco recae en los afiliados como lo sostiene Colpensiones.

En resumen, el acto jurídico de cambio de régimen pensional debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de tales regímenes, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, situaciones respecto de las cuales lo único que se exhibe es orfandad probatoria en el plenario.

Para finalizar, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 85083 nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC) (CSJ SL2601-2021).

Por consiguiente, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad de este. Se confirmará en todo lo demás. Las costas de las instancias lo serán a cargo de las entidades demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 23 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLEMENCIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN ARBELÁEZ CÁRDENAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, SOCIEDAD y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, en cuanto revocó el fallo de primer grado y absolvió íntegramente a las demandadas.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 85083 Circuito de Bogotá DC, el 6 de septiembre de 2018, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado al RATS, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por la señora CLEMENCIA DE LA INMACULADA CONCEPCIÓN ARBELAEZ CÁRDENAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, realizada el día 25 de septiembre de 1996, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARD GE P SÁNCHEZ Y SLLAJPI 10 V.00