SL3300-2022 — Corte Suprema

SL3300-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1993 de 1967Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «De entrada, se precisa que, si bien, para las empresas dedicadas a la industria del petróleo, solo fue obligatoria la afiliación de sus servidores a la seguridad social a partir del 1.º de octubre de 1993, según lo dispuesto por la Resolución 4250 de 1993, emitida por el ISS, la posición actual de esta Corte sobre el tema está plenamente definida, en el sentido de que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque no habían sido llamados a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional, con el fin de no menoscabar los derechos pensionales. Sobre el particular, la Sala, en la sentencia CSJ SL2899-2019, analizó la obligatoriedad de los empleadores de asumir el pago del cálculo referido "pese a que los vínculos labores que la ligaron con dichos trabajadores fenecieron con antelación a la data en que el ISS llamó a inscripciones a la empleadora en la zona en que prestaron sus servicios", y, luego de un amplio recuento jurisprudencial determinó que: "El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad "que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad". Así mismo, en la sentencia CSJ SL3867-2021, al resolver un caso de idénticas características al que hoy se estudia, se dijo: "Contrario a lo señalado por la censura, el Tribunal no pudo cometer error jurídico alguno respecto de las normas denunciadas, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas. En la sentencia CSJ SL220-2021, reiterada en la CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, la Sala se pronunció así: […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes"». PENSIONES » AFILIACIÓN » FILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «Sobre este punto, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no es relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial. Tal criterio también fue sostenido en la decisión CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, así: "La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador". Lo expuesto es suficiente para desestimar el primer argumento de la casacionista, y en su lugar, se reitera la acogida del criterio vertido en líneas precedentes». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Por otro lado, para resolver el ataque referente a que de conformidad con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 solo le corresponde el pago del 75 % sobre el cálculo actuarial o sobre el valor correspondiente a los aportes actualizados se precisa que, cuando se habla de cálculo actuarial, equivale a la parte del capital necesario para financiar una pensión como resultado de una ausencia de afiliación, cualquiera sea la causa de esta; mientras que, la referencia a una proyección de cotizaciones o aportes, se encauza a cuestiones relacionadas con la mora en periodos de cotización, caso en el cual debe existir previamente una afiliación. (sentencia CSJ SL2978-2022) De lo anterior, lo viable en este asunto es el pago del cálculo actuarial, que, además, está en su totalidad a cargo del empleador, por lo que no le asiste la razón a la censura, pues con base en el criterio explicado, al trabajador no le corresponde asumir una proporción de tal suma, ya que no se trata de una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía únicamente a aquel, durante el periodo de no afiliación, en el que, era el único responsable del riesgo pensional. Así que, no es posible imponerle ahora, al señor Forero Melo la carga de asumir el valor del título pensional, en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la impugnante (CSJ SL1598-2021). En este sentido, en la providencia CSJ SL673-2021, la Corte explicó: "[...] Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que "El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador". Y, en la sentencia CSJ SL3867-2021, expuso la Sala: "[...] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional". Decantado lo anterior, es necesario concluir que el tribunal no incurrió en error jurídico en su decisión y lo correspondiente es desestimar los cargos». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3300-2022 Radicación n.° 91633 Acta 033 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA SA, hoy PRIMAX COLOMBIA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2019, en el proceso que instauró en su contra JORGE ELIÉCER FORERO MELO.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer Forero Melo demandó a ExxonMobil de Colombia SA (hoy Primax Colombia SA) con el fin de que se declarara que, entre él y la sociedad Esso Colombiana Limited existió un contrato de trabajo a término fijo, y que, el empleador no le realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones por el tiempo de su duración. Como Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia, y en virtud de la fusión empresarial entre ambas compañías, pretendió que se condenara a la demandada a realizar el pago de tales sumas, a la administradora de pensiones Porvenir SA.

Subsidiariamente solicitó que le fuera pagado a él, personalmente, el valor que corresponde a las cotizaciones referidas, las cuales tasó en $ 115.429.006. Fundamentó sus peticiones en que, estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a Esso Colombiana Limited entre el 20 de noviembre de 1985 y el 2 de noviembre 1993, periodo por el cual, el empleador no realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social.

Agregó que el último salario básico que devengó ascendía a la suma de $369.040 mensuales y que, mediante escritura pública 2169 del 16 de agosto de 2001, emanada de la notaría 30 de Bogotá, la matriz Esso Colombiana Limited, se fusionó con la accionada. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral, el último salario devengado por el trabajador y el lugar de prestación del servicio; argumentó ser una empresa dedicada a la explotación y exploración del petróleo y explicó que ninguna petrolera del país tuvo «llamamiento obligatorio para afiliar a sus trabajadores al ISS, sino a partir de la expedición de la Ley 100/93» por lo que, en consecuencia, «no hubo inscripción del trabajador al I.S.S. lo cual significaba que los riesgos de Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 3 invalidez, vejez y muerte, durante el mismo periodo, eran asumidos directamente por la empresa, de conformidad con el artículo 260 C.S.T».

Frente a los demás, indicó que no le constaban o que se referían a apreciaciones jurídicas del demandante. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, pago, prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de abril de 2018, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, y prescripción, propuestas por la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., según las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., a expedir a favor de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en beneficio del demandante, JORGE ELIÉCER FORERO MELO, identificado con la C.C. 19.112.195, un título pensional por los valores causados entre el 20 de noviembre de 1985 y el 2 de noviembre de 1993, previo calculo actuarial que la administradora de pensiones destinataria de los mismos efectúe, y conforme los ingresos bases de cotización que reporte la exempleadora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación presentada por la Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 4 parte demandada, mediante decisión del 28 de noviembre de 2019, confirmó la de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, determinar si la empleadora se encontraba obligada al pago del cálculo actuarial, pese a que para la vigencia del vínculo no le era forzoso afiliar al trabajador y realizar cotizaciones.

Para resolverlo, se apoyó en las sentencias CSJ SL4388- 2015, CSJ SL2267-2018 y consideró que: […] con ocasión a la expedición del Decreto 3798 de 2003, la máxima Corporación de Justicia Laboral precisó su criterio y a partir de la sentencia del 27 enero de 2009, radicación 32179, adoctrinó que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación o la mora en el pago de los aportes al sistema de pensiones, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, en aplicación del principio de retrospectividad de la ley. […] luego de un prolijo análisis de la evolución legal y jurisprudencial sobre este aspecto, concluyó que de acuerdo con lo que al efecto se previó en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, puntualmente en sus literales "e" y "d", así como en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los principios que definen y orientan el sistema de seguridad social, la solución a la problemática de la falta de afiliación al sistema de pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, para el reconocimiento de la prestación de vejez, con el consecuente traslado del cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.

De lo anterior, concluyó que «la demandada se encuentra obligada a responder ante el sistema de pensiones, por el valor de los aportes que no se realizaron durante la vigencia del vínculo laboral con el demandante, mediante el pago del correspondiente cálculo actuarial». Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ExxonMobil de Colombia SA (hoy Primax Colombia SA), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, se absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN SUBSIDIARIO Pretendo con los cargos que adelante se formulan, que se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, solo debe asumir el 75% del valor del mismo.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y serán resueltos de manera conjunta al ser complementario su análisis. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, «el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y de los Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 6 artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993».

Para demostrarlo, manifiesta su absoluta conformidad con las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal y asegura que la equivocación radica en considerar que la recurrente estaba obligada al pago del cálculo actuarial, encontrándose demostrado y aceptado que la otrora EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. era una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, razón por la cual, no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con la Resoluciones (sic) No. 4250 de 1993 y la cual fue expedida en desarrollo de lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1993 de 1967. […] aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios a la entidad que represento por espacio de aproximado de 8 años y, que su contrato de trabajo terminó en noviembre del año de 1992, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993.

Asegura que, si bien, la Ley 100 de 1993, en su artículo 33 parágrafo 1.° consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada en vigencia de esa ley, diciembre 23 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, de manera expresa señaló un requisito indispensable para la procedencia de esa convalidación, es que el contrato de trabajo se encontrara vigente para la misma fecha, Cita los argumentos vertidos por la Corte Constitucional en la sentencia CC C506-2001, mediante la cual declaró la exequibilidad de tal norma y del literal c) del artículo 115, así como el contenido de la CSJ SL, 3 jul. 2008, Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 7 rad. 33.319, para afirmar la «imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1.993» Sostiene a continuación, que el Tribunal debió concluir que: todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para exceder (sic) a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones.

Esta interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al Seguro Social, en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Y, afirma que, al no existir omisión de su parte, pues para la fecha de causación de aportes no existía obligación alguna de efectuarlos, de no ser de recibo los anteriores argumentos, habrá de considerarse, de manera subsidiaria, que la condena «debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia «de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 8 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad». Afirma que, del contenido del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y de las sentencias CC T492-2013 y CC T014-2016, se desprende que solo le corresponde el pago del 75 % sobre dicho cálculo o sobre el valor correspondiente a los aportes actualizados, y que el Tribunal, no invoca unos preceptos que rigen el asunto, es decir, que el Juzgador de segunda instancia pasa por alto aplicar una norma que es aplicable al caso, por ello, nos encontramos ante un evidente dislate jurídico del Ad quem en el caso bajo estudio al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., debe ser pagado en un 75% por parte del empleador y el 25% por parte del ex trabajador.

Por último, sostiene que, toda vez que el ad quem fundamentó su decisión en la aplicación de la Ley 100 de 1993, «por principio de inescindibilidad de la norma, se de (sic) aplicar en todo su contenido y no de forma parcializada, por lo que al ser dirimo (sic) por el asunto puesto a su consideración por esta normatividad, se debió aplicar el artículo 20 ibidem».

VIII. CONSIDERACIONES De lo expuesto por la recurrente, y dado el sendero de ataque escogido, —el directo— se deriva como primer problema jurídico, establecer si se equivocó el Tribunal al imponer la obligación de pagar el cálculo actuarial, por el período comprendido entre el 20 de noviembre de 1985 y el 2 de noviembre 1993, pese a que, por ser una empresa petrolera, no había sido llamada a inscripciones.

Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 9 De entrada, se precisa que, si bien, para las empresas dedicadas a la industria del petróleo, solo fue obligatoria la afiliación de sus servidores a la seguridad social a partir del 1.º de octubre de 1993, según lo dispuesto por la Resolución 4250 de 1993, emitida por el ISS, la posición actual de esta Corte sobre el tema está plenamente definida, en el sentido de que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque no habían sido llamados a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional, con el fin de no menoscabar los derechos pensionales.

Sobre el particular, la Sala, en la sentencia CSJ SL2899-2019, analizó la obligatoriedad de los empleadores de asumir el pago del cálculo referido «pese a que los vínculos labores que la ligaron con dichos trabajadores fenecieron con antelación a la data en que el ISS llamó a inscripciones a la empleadora en la zona en que prestaron sus servicios», y, luego de un amplio recuento jurisprudencial determinó que: El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar.

Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 10 modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Así mismo, en la sentencia CSJ SL3867-2021, al resolver un caso de idénticas características al que hoy se estudia, se dijo: contrario a lo señalado por la censura, el Tribunal no pudo cometer error jurídico alguno respecto de las normas denunciadas, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

En la sentencia CSJ SL220-2021, reiterada en la CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, la Sala se pronunció así: […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. […] tampoco resultan de recibo los reproches de la recurrente en cuanto a que no es posible validar los tiempos de un contrato de trabajo culminado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o, en todo caso, antes del llamado de inscripción obligatoria al Instituto de Seguros Sociales para el sector de la industria del petróleo.

Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 11 Sobre este punto, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no es relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.

Tal criterio también fue sostenido en la decisión CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, así: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Lo expuesto es suficiente para desestimar el primer argumento de la casacionista, y en su lugar, se reitera la acogida del criterio vertido en líneas precedentes. Por otro lado, para resolver el ataque referente a que de conformidad con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 solo le corresponde el pago del 75 % sobre el cálculo actuarial o sobre el valor correspondiente a los aportes actualizados se precisa que, cuando se habla de cálculo actuarial, equivale a Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 12 la parte del capital necesario para financiar una pensión como resultado de una ausencia de afiliación, cualquiera sea la causa de esta; mientras que, la referencia a una proyección de cotizaciones o aportes, se encauza a cuestiones relacionadas con la mora en periodos de cotización, caso en el cual debe existir previamente una afiliación. (sentencia CSJ SL2978-2022) De lo anterior, lo viable en este asunto es el pago del cálculo actuarial, que, además, está en su totalidad a cargo del empleador, por lo que no le asiste la razón a la censura, pues con base en el criterio explicado, al trabajador no le corresponde asumir una proporción de tal suma, ya que no se trata de una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía únicamente a aquel, durante el periodo de no afiliación, en el que, era el único responsable del riesgo pensional.

Así que, no es posible imponerle ahora, al señor Forero Melo la carga de asumir el valor del título pensional, en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la impugnante (CSJ SL1598-2021). En este sentido, en la providencia CSJ SL673-2021, la Corte explicó: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 13 actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» Y, en la sentencia CSJ SL3867-2021, expuso la Sala: el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Decantado lo anterior, es necesario concluir que el tribunal no incurrió en error jurídico en su decisión y lo correspondiente es desestimar los cargos. Sin costas en el recurso, dada la ausencia de oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró JORGE ELIÉCER FORERO MELO contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA SA, hoy PRIMAX COLOMBIA SA.

Radicación n.° 91633 SCLAJPT-10 V.00 14 Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ