SL3300-2021 — Corte Suprema

SL3300-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia entre la mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación al sistema general de seguridad social Tesis: «Para comenzar, conviene recordar lo señalado por la Corte en providencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, respecto a las diferencias entre afiliación y cotización: "Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica. A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. [...]"». PENSIONES » FINANCIACIÓN - Diferencias entre cotización y afiliación PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR » ANÁLISIS DE PRUEBA - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que se presentó mora en el pago de las cotizaciones, pues del examen probatorio se refleja una afiliación tardía que la entidad lo hizo meses después de la iniciación de la relación laboral, esto es, hasta agosto de 2013 con unos pagos extemporáneos correspondientes a los ciclos de diciembre de 2013 y enero 2014, por lo cual tales ciclos deben ser contabilizados para efectos del cumplimiento de los requisitos exigidos para la causación de la prestación de sobrevivientes que corresponde a 4.29 semanas de ciclo de diciembre y 0.71 semanas a cinco días de mes de enero de 2014, teniendo en cuanta la fecha del deceso, que sumadas a las 45.87 semanas anteriores, arrojan un total 50.87 cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento Tesis: «[...] la Sala observa que en el documento denominado reporte de semanas cotizadas en pensiones a nombre de Teódulo Rincón Castillo, expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (fl. 74 y 75), que la censura denuncia como indebidamente apreciado, aparecen aportes a pensión con la empresa CONSTRUEXITO CTA desde el mes de febrero del año 2013 y hasta marzo de la misma anualidad; posteriormente, con Gallego Construcciones SAS, a partir del 1 de agosto de 2013, sin que en su valoración el colegiado hubiere incurrido en error, pues además de ello, de dicho documento dedujo lo que el mismo expresa, esto es, que el conteo de semanas realizado por la entidad demandada se encuentra acorde con la información que allí se registra y que corresponde a un total de 47.72 semanas, de las cuales únicamente 41.58 fueron cotizadas dentro de los 3 años anteriores al deceso, es decir, entre el 5 de enero del 2011 y el mismo día y mes del año 2014. Ahora bien, revisados los formularios de afiliación de Rincón Castillo a la ARL Sura y a la EPS SOS, de ellos se puede concluir que fue afiliado al sistema de riesgos laborales y salud por la patronal Gallego Construcciones SAS a partir del mes de mayo del 2013, lo que permite colegir, como lo sostuvo el Tribunal, que tal afiliación se dio en razón a una vinculación laboral entre ellos; no obstante, en lo que si yerra, es en considerar que ante tal situación el empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes al sistema de pensiones correspondientes al período de mayo a julio de esa anualidad, pues lo que tal situación refleja es una afiliación tardía, en tanto Gallego Constructores SAS si lo hizo pero, meses después de la iniciación de la relación laboral, esto es, hasta agosto de 2013. Así, no puede achacarse a Colpensiones omisión en su obligación de cobro de los aportes causados entre mayo y julio de 2013, pues, como acaba de verse, su empleador omitió la afiliación, la que tan solo realizó, se repite, en el mes de agosto de esa anualidad, por lo que, la consecuencia jurídica de su actuar es el pago del cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala en los casos de falta de afiliación por omisión pura y simple del empleador, en los que la ha concluido que la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social es el cubrimiento de las prestaciones por el sistema de pensiones, con el recobro de los recursos a los empleadores, a través de un cálculo actuarial (CSJ SL14388-2015, CSJ SL16715-2014 y, CSJ SL4115-2018). En la primera de las aquí citadas, esgrimió: "Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003". En tal orden de ideas, Gallego Constructores SAS sería responsable del pago correspondiente al cálculo actuarial por el lapso de mayo a julio de 2013, ante la afiliación tardía; no obstante, no es posible en las condiciones del sub lite contabilizar ese período para efectos del cálculo de las 50 semanas exigidas en la norma, pues al no haber sido vinculada a juicio dicha patronal, única responsable de su pago al sistema, no resulta admisible impartir condena en tal sentido, con la que se sanearía tal omisión, pues hacerlo conllevaría a la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. De otra parte, en cuanto a los aportes realizados por aquel empleador, Gallego Construcciones SAS, con posterioridad al acaecimiento del deceso del afiliado deben considerarse los siguientes aspectos. En el detalle de pagos efectuados a Colpensiones correspondiente al afiliado Teódulo Rincón Castillo visible a folio 75 se observa novedad de retiro para el mes de noviembre de 2013 y como días cotizados para dicho ciclo 1; no obstante, tal información luce contraria a la reportada por la EPS Servicio Occidental de Salud SA, en la que se observa para el mismo ciclo, cotización correspondiente a 30 días, es decir, que respecto del mes de noviembre aquella novedad de retiro no está llamada a ser considerada en tanto resulta acreditado que en el mismo mes aún seguía vigente la relación laboral entre aquel y Gallego Construcciones SAS, período en el que sí hay mora del empleador y que corresponde a 4.29 semanas que sumadas a las 41.58 reportadas en los 3 años anteriores a la muerte, alcanzan un total de 45.87. De otra parte, a folios 19 y 20 aparecen pagos extemporáneos realizados por el empleador correspondientes a los ciclos de diciembre de 2013 y enero de 2014, los que en el resumen de semanas de cotización expedido por Colpensiones aparecen en cero y, aunque en principio, al haber sido efectuados casi 2 años después del deceso, no deberían ser tenidos en cuenta para la contabilización de las semanas de cotización, al corresponder a cotizaciones en mora respecto de las cuales la administradora de pensiones no ejerció oportunamente las acciones de cobro y, por el contrario, recibió los pagos sin ninguna objeción, hace que tales ciclos deban ser contabilizados para efectos del cumplimiento de los requisitos exigidos para la causación de la prestación de sobrevivientes, mismos que corresponden a 4.29 semanas el ciclo de diciembre y, 0.71 semanas a 5 días del mes de enero de 2014, teniendo en cuenta la fecha del deceso, las que sumadas a las 45.87 semanas anteriores, arrojan un total 50.87 cotizadas en los 3 años anteriores al fallecimiento, por lo que, como lo concluyó el Tribunal, el afiliado si dejó causado el derecho pensional que reclama la promotora del juicio. Y si en gracia de discusión se atuviera a lo certificado por la EPS SOS a folio 17 en la que hace constar que Teódulo Rincón Castillo registra como última fecha de afiliación a esa entidad de 2012/01/11 hasta 2013/12/01, es decir, que hasta esta última calenda estuvo vigente el vínculo, el pago de aportes para los ciclos de diciembre de 2013 y enero de 2014, recibidos por la entidad sin oposición alguna, conllevarían a la configuración de una afiliación tácita como lo ha indicado esta Corporación, por lo que, en todo caso, debían ser tenidos en cuenta para la contabilización de semanas de cotización (CSJ SL861-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN TÁCITA - La aplicación del principio de primacía de la realidad protege las cotizaciones continuas y prolongadas, las cuales expresan la voluntad implícita del afiliado que las realiza y de la administradora que las recibe, por tanto, deben n ser tenidas en cuenta para la contabilización de semanas de cotización RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Es pertinente resaltar, en atención a que el cargo se encamina por la vía indirecta, que el error que conduzca a la casación de la sentencia impugnada debe ser manifiesto y protuberante, lo anterior, tal y como lo recalcó esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL18578-2016. También es oportuno recordar, que la exigencia de acreditar un error ostensible, tiene soporte constitucional, toda vez que el recurso extraordinario no es una tercera instancia, ni la Corte Suprema cumple tal función, pues de acuerdo con el numeral 1, del artículo 235 de la C.N., esta Corte actúa como “[…] tribunal de casación”, lo cual implica que el recurso se soporta en varios pilares, dentro de los que se destaca su carácter no oficioso, y la necesaria acreditación de yerros manifiestos, para respetar de esa forma la autonomía de los jueces de instancia». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia

República de C:olornbia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 5L3300-2021 Radicación n.° 83062 Acta 28 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 13 de septiembre de 2018, en el proceso que contra la recurrente promovió la señora MARÍA MÁXIMA CAICEDO CAICEDO quien representa al menor J.D.R.C. I.

ANTECEDENTES María Máxima Caicedo Caicedo en nombre propio y en representación del menor J.D.R.C., reclamó se declarara que en condición de compañera permanente e hijo del afiliado fallecido son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma principal por cumplir los requisitos dispuestos en la SCLAJFT-10 V.00 Radicación n.° 83062 Ley 797 de 2003; subsidiariamente, en aplicación del articulo 46 original de la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, al pago del retroactivo causado, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o en subsidio la indexación, extra y ultra petita, además de las costas.

Fundamentó sus peticiones en que: de conformidad con el reporte de semanas emanado de la entidad demandada, el afiliado Teódulo Rincón Castillo para la fecha de su muerte (5 de enero de 2014) contaba con 43.44 semanas de cotización, sin embargo, aseguró que la historia laboral presenta inconsistencias en tanto no registró el número real de aportes, lo anterior en atención a que en verdad alcanzó un total de 71.3 semanas de aportes debido a que algunos periodos no se contabilizaron a pesar de que conforme al certificado emanado de la entidad promotora de salud S.O.S. los mismos fueron cotizados por sus empleadores.

Afirmó que convivió con el causante en unión libre por más de 25 años hasta la fecha de su fallecimiento, procrearon al menor J.D.R.C. y dependieron económicamente de su compañero y padre; dijo que el 2 de diciembre de 2016 en nombre propio y en representación de su hijo, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, la demandada a través de la Resolución GNR3941 del 10 de enero de 2017, negó la reclamación con el argumento que «el señor Teódulo Rincón Castillo (Q.E.P.D.), no acredita las cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres años» (fls. 32 a 45 cuaderno del juzgado).

SCLA1 PT-10 V.00 2 Radicación n.° 83062 Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la afiliación del causante, la fecha del fallecimiento, la reclamación pensional presentada por la demandante y el acto administrativo que la negó. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la demandada, legalidad del acto administrativo que niega el reconocimiento de pensión de sobreviviente a la demandante y ((la innominada o genérica».

En su defensa, adujo que no era posible acceder a la pensión de sobreviviente en atención a que el fallecido Teódulo Rincón Castillo no dejó configurado el derecho, dado que como falleció el 5 de enero de 2014, le eran aplicables los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, disposiciones que exigen el cumplimiento de 50 semanas de aportes en los 3 arios anteriores al deceso, requisitos que no alcanzó a satisfacer entre el 5 de enero de 2011 y la misma fecha del ario 2014 (f.° 51 a 58 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, puso fin al trámite y profirió fallo el 26 de octubre de 2017 (CD a f.° 81 cuaderno del juzgado), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por COLPENSIONES EICE. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 83062 SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES EICE representada legalmente por el Doctor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente del causante TEODULO RINCÓN CASTILLO, en cuantía inicial de un salario mínimo legal mensual vigente que para el ario 2014 ascendía a $616.000, a favor de la señora MARÍA MÁXIMA CAICEDO CAICEDO en un porcentaje del 50%, esto es, una mesada de $308.000 a partir del 5 de enero de 2014 y a favor del menor J.D.R.C. en un porcentaje del 50% esto es, una mesada de $308.000 a partir del 5 de enero de 2014; prestación que deberá incluir mesada adicional de diciembre e incrementos legales para cada uno de los beneficiarios.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES EICE a pagar favor de la señora MARÍA MÁXIMA CAICEDO CAICEDO la suma de $15.952.392.33 como valor del retroactivo de su pensión de sobrevivientes desde el 5 de enero de 2014 al 30 de septiembre de 2017 y para el menor J.D.R.C. representado por su madre MARIA MÁXIMA CAICEDO CAICEDO la suma de $15.952.392.33 como valor del retroactivo de su pensión de sobrevivientes desde el 5 de enero de 2014 al 30 de septiembre de 2017.

La pensión de la señora MARÍA MAXIMA CAICEDO CAICEDO debe continuar pagándose en la suma de $368.848.50 a partir del 10 de octubre de 2017 y a favor del menor J.D.R.C. en la suma de $368.858.50 a partir del 10 de octubre de 2017, la mesada pensional de J.D.R.C. irá hasta que cumpla los 18 arios de edad - 24 de enero de 2027 - o hasta los 25 arios si acredita que estudia y esté incapacitado en razón de sus estudios para laborar.

CUARTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE a descontar del retroactivo los aportes con destino al Sistema General de Seguridad social en Salud, sobre las mesadas ordinarias.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE a pagar en favor de la señora MARÍA MÁXIMA CAICEDO CAICEDO y del menor J.D.R.C. representado por su madre MARÍA MÁXIMA CAICEDO CAICEDO, los intereses moratorios previstos en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993, causados desde el 3 de febrero de 2017 sobre el importe de cada mesada pensional no pagada y hasta cuando se verifique su pago.

SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 83062 SEXTO: COSTAS a cargo de la entidad demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.900.000. Inconforme, la demandada apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 13 de septiembre de 2018, confirmó la de primer grado y dejó las costas a cargo de la demandada (CD a fi. 6 cuaderno del Tribunal).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem comenzó por concretar que no se discutía: que el señor Teódulo Rincón Castillo falleció el 5 de enero 2014, que le sobreviven su compañera permanente María Máxima Caicedo Caicedo y su menor hijo J.D.R.C., que elevaron reclamación administrativa el 2 de diciembre del 2016, y que la prestación le fue negada mediante resolución GNR3941 del 10 de enero del 2017.

Afirmó que en virtud del principio de efecto general inmediato de la ley laboral, la pensión de sobrevivencia se debía dirimir a la luz de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado (5 de enero de 2014), así que el derecho en este asunto está gobernado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 del 2003, disposición que exige 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al fallecimiento.

SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 83062 Se refirió al tema de la mora en el pago de los aportes al sistema y precisó que esta Sala de Casación ha tenido una linea jurisprudencial pacifica y en términos generales ha establecido que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante las obligaciones en el pago de los aportes al sistema, que de omitirse la misma deben responder por el pago de las prestaciones a que haya lugar, sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270.

Una vez verificó el caso concreto, el tribunal encontró que el fallecido señor Teódulo Rincón Castillo cotizó a Colpensiones desde el 10 de noviembre 1993 hasta el 5 de enero del 2014, tal como se observa en la historia laboral actualizada (fls. 74 a 77), que según el conteo de semanas realizado por la entidad demandada el causante reunió en su vida laboral un total de 47.72 semanas, de las cuales únicamente 41.58 fueron cotizadas dentro de los 3 arios anteriores al deceso, es decir, entre 5 de enero del 2011 y el 5 enero 2014.

Agregó el colegiado que a pesar de lo anterior, procedió a verificar detenidamente la citada historia laboral y encontró que el empleador Gallego Constructores SAS incurrió en mora en el pago de los aportes del trabajador, pues de acuerdo con la certificación de la ARL Sura (fl. 16) y de la EPS SOS (fl. 17) el trabajador fue afiliado a salud y a riesgos laborales el 9 de abril de 2013, de lo cual se infiere que prestó sus servicios personales desde esa fecha sin que el empleador SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 83062 cubriera las cotizaciones a pensión del lapso comprendido entre el 9 abril y el 31 de julio de 2013 (fl. 74).

Advirtió el pago extemporáneo de las cotizaciones correspondientes a los meses de diciembre 2013 y enero 2014 que fueron hechos el 1° de diciembre de 2015 (fls. 19 y 20), períodos de mora que dijo, suman 21 semanas que tienen validez por no acreditarse actividad alguna de Colpensiones para el recaudo o reparo alguno en su pago, por ello aseguró que conforme al criterio de esta Sala se deben contabilizar; así las cosas, una vez agregó las semanas en mora con las reportadas en la historia laboral, estableció que el causante reunió en toda su vida laboral 69.86 semanas, de las cuales 63.71 lo fueron dentro de los tres arios anteriores al fallecimiento, por ello concluyó que la demandante y su hijo tenían derecho a la pensión de sobrevivientes.

Luego de lo anterior, destacó que la compañera permanente del afiliado acreditó convivencia por más de 5 arios, así lo concluyó luego de verificar las declaraciones de los señores Deisy Pino Castillo y Gildardo Mejía García, vecinos del mismo barrio en donde residía la pareja, quienes afirmaron tener conocimiento directo y personal de la convivencia, de la existencia de un hijo menor de edad y que la actora fue quien acompañó al señor Rincón Castillo en su enfermedad.

Finalmente, explicó que no era viable la prosperidad de la excepción de prescripción pues el derecho se hizo exigible SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 83062 el 5 de enero del 2014, la reclamación administrativa se radicó el 2 de diciembre del 2016 y la demanda se presentó el 8 de junio del 2017, sin que transcurrieran los 3 arios para su declaratoria; dijo que ninguna controversia se presentó en cuanto al monto de la pensión en cuantía del salario mínimo, que procedía el otorgamiento de 13 mesadas al ario, que el valor del retroactivo se encontraba bien calculado, que proceden los descuentos para salud, y que era viable el reconocimiento de los intereses moratorios como lo dispuso el fallador de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala de la Corte case la sentencia impugnada, en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar, se le absuelva íntegramente y se resuelva en derecho corresponda respecto de las costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y que pasa a ser analizado por la Corte. VI. ÚNICO CARGO Por la vía indirecta acusa aplicación indebida «del articulo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 83062 12 de la Ley 797 de 2003, numeral 2° literal b) lo que condujo a la violación de medio en relación con los artículos 1°, 13, 48, 49y 53 de la Constitución Política».

Como causa eficiente de la vulneración enuncia los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Teódulo Rincón Castillo, cotizó para pensión, más de 50 semanas en los 3 arios anteriores a su fallecimiento. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Teódulo Rincón Castillo, no cotizó para pensión 50 semanas en los 3 arios anteriores a su fallecimiento. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor Teódulo Rincón Castillo cotizó para pensión un total de 41.58 semanas en los últimos tres arios. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la vinculación laboral del señor Teódulo Rincón Castillo, se surtió de manera ininterrumpida desde el 9 de abril de 2013. 5. No dar por demostrado, estándolo, que no se efectuaron cotizaciones para pensión por parte del empleador del señor Teódulo Rincón Castillo, entre el 9 de abril y el 31 de julio de 2013. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los beneficiarios del señor Teódulo Rincón Castillo, les asistía el derecho a una pensión de sobrevivientes. Soporta los yerros en la indebida apreciación de las siguientes pruebas: el formulario de afiliación a la ARL y EPS (fl. 16 y 17), el reporte de semanas sin cotización en los períodos de 9 de abril y 31 de julio de 2013 (f. 74) y el reporte pago tardío de cotizaciones de 10 de enero de 2015 (fl. 19 y 20).

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 83062 Manifiesta que pretende demostrar que fue errada la valoración dada por el Tribunal al material probatorio incorporado al proceso, lo que condujo a desatar erradamente la controversia al dar por demostrado sin estarlo que el afiliado Rincón Castillo, cotizó para pensión más de 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso, lo que no está demostrado, luego de lo anterior en forma expresa afirma que: Por el contrario, se encontraba plenamente evidenciado que el señor Teódulo Rincón Castillo cotizó para pensión un total de 41.58 semanas en los últimos tres arios, de manera que a los beneficiarios no les asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclamaban.

Se encuentra que desacertadamente se dio por demostrado, sin estarlo, que la vinculación laboral del señor Teódulo Rincón Castillo, se surtió de manera ininterrumpida desde el 9 de abril de 2013, coligiendo de ello que de manera permanente debieron realizarse las cotizaciones para pensión. Pero de tal continuidad no obra prueba alguna. Le bastó al Tribunal con valorar el contenido de los formatos de afiliación a ARL y EPS, visible a folios 16 y 17 del expediente, para concluir que desde el 9 de abril de 2013 y de manera ininterrumpida, el señor Rincón Castillo laboró al servicio de su empleador.

Lo que sí halló probado y se pasó por alto, es que no se efectuaron cotizaciones para pensión por parte del empleador del señor Teódulo Rincón Castillo, entre el 9 de abril y el 31 de julio de 2013, en períodos anteriores a su fallecimiento. En efecto, el Tribunal advirtió que tales períodos estaban (sic) sin (f. 74), por lo que se reprocha la valoración dada a tal prueba, porque debía inferirse la improcedencia del derecho reclamado.

De manera que no era viable, como lo hizo el fallador, integrar tales períodos para completar las 50 semanas en los últimos tres arios, pues no fueron efectivamente cotizados por su empleador. SCLA3PT-10 V.00 10 Radicación n.° 83062 Se considera, que era improcedente validar el pago tardío de cotizaciones realizado el 1° de enero de 2015 (fls. 19 y 20), pues para ese momento el causante ya había fallecido.

WI. CONSIDERACIONES Es pertinente resaltar, en atención a que el cargo se encamina por la vía indirecta, que el error que conduzca a la casación de la sentencia impugnada debe ser manifiesto y protuberante, lo anterior, tal y como lo recalcó esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL18578- 2016. También es oportuno recordar, que la exigencia de acreditar un error ostensible, tiene soporte constitucional, toda vez que el recurso extraordinario no es una tercera instancia, ni la Corte Suprema cumple tal función, pues de acuerdo con el numeral 1, del artículo 235 de la C.N., esta Corte actúa como [..] tribunal de casación», lo cual implica que el recurso se soporta en varios pilares, dentro de los que se destaca su carácter no oficioso, y la necesaria acreditación de yerros manifiestos, para respetar de esa forma la autonomía de los jueces de instancia. Le corresponde resolver a la Corte si erró el colegiado al concluir que se presentó mora en el pago de las cotizaciones, o si como lo asegura la censura no existió relación laboral con el empleador Gallego Construcciones SAS a partir del 9 de abril y hasta el 31 de julio de 2013, e igualmente que si era viable aprobar el pago tardío de los aportes SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 83062 correspondientes a los meses de diciembre de 2013 y enero de 2014.

Para comenzar, conviene recordar lo señalado por la Corte en providencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, respecto a las diferencias entre afiliación y cotización: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 83062 Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: "La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones". Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones.

Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

Hecha la anterior claridad, la Sala observa que en el documento denominado reporte de semanas cotizadas en pensiones a nombre de Teódulo Rincón Castillo, expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (fl. 74 y 75), que la censura denuncia como indebidamente apreciado, aparecen aportes a pensión con la empresa CONSTRUEXITO CTA desde el mes de febrero del ario 2013 SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 83062 y hasta marzo de la misma anualidad; posteriormente, con Gallego Construcciones SAS, a partir del 1 de agosto de 2013, sin que en su valoración el colegiado hubiere incurrido en error, pues además de ello, de dicho documento dedujo lo que el mismo expresa, esto es, que el conteo de semanas realizado por la entidad demandada se encuentra acorde con la información que allí se registra y que corresponde a un total de 47.72 semanas, de las cuales únicamente 41.58 fueron cotizadas dentro de los 3 arios anteriores al deceso, es decir, entre el 5 de enero del 2011 y el mismo día y mes del ario 2014.

Ahora bien, revisados los formularios de afiliación de Rincón Castillo a la ARL Sura y a la EPS SOS, de ellos se puede concluir que fue afiliado al sistema de riesgos laborales y salud por la patronal Gallego Construcciones SAS a partir del mes de mayo del 2013, lo que permite colegir, como lo sostuvo el Tribunal, que tal afiliación se dio en razón a una vinculación laboral entre ellos; no obstante, en lo que si yerra, es en considerar que ante tal situación el empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes al sistema de pensiones correspondientes al período de mayo a julio de esa anualidad, pues lo que tal situación refleja es una afiliación tardía, en tanto Gallego Constructores SAS si lo hizo pero, meses después de la iniciación de la relación laboral, esto es, hasta agosto de 2013.

Así, no puede achacarse a Colpensiones omisión en su obligación de cobro de los aportes causados entre mayo y julio de 2013, pues, como acaba de verse, su empleador SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 83062 omitió la afiliación, la que tan solo realizó, se repite, en el mes de agosto de esa anualidad, por lo que, la consecuencia jurídica de su actuar es el pago del cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala en los casos de falta de afiliación por omisión pura y simple del empleador, en los que la ha concluido que la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social es el cubrimiento de las prestaciones por el sistema de pensiones, con el recobro de los recursos a los empleadores, a través de un cálculo actuarial (CSJ SL14388- 2015, CSJ SL16715-2014 y, CSJ SL4115-2018).

En la primera de las aquí citadas, esgrimió: Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, el articulo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenia con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la SCLAIPT-10 V.00 15 Radicación n.° 83062 cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. En tal orden de ideas, Gallego Constructores SAS sería responsable del pago correspondiente al cálculo actuarial por el lapso de mayo a julio de 2013, ante la afiliación tardía; no obstante, no es posible en las condiciones del sub lite contabilizar ese período para efectos del cálculo de las 50 semanas exigidas en la norma, pues al no haber sido vinculada a juicio dicha patronal, única responsable de su pago al sistema, no resulta admisible impartir condena en tal sentido, con la que se sanearía tal omisión, pues hacerlo conllevaría a la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 83062 De otra parte, en cuanto a los aportes realizados por aquel empleador, Gallego Construcciones SAS, con posterioridad al acaecimiento del deceso del afiliado deben considerarse los siguientes aspectos. En el detalle de pagos efectuados a Colpensiones correspondiente al afiliado Teódulo Rincón Castillo visible a folio 75 se observa novedad de retiro para el mes de noviembre de 2013 y como días cotizados para dicho ciclo 1; no obstante, tal información luce contraria a la reportada por la EPS Servicio Occidental de Salud SA, en la que se observa para el mismo ciclo, cotización correspondiente a 30 días, es decir, que respecto del mes de noviembre aquella novedad de retiro no está llamada a ser considerada en tanto resulta acreditado que en el mismo mes aún seguía vigente la relación laboral entre aquel y Gallego Construcciones SAS, período en el que sí hay mora del empleador y que corresponde a 4.29 semanas que sumadas a las 41.58 reportadas en los 3 arios anteriores a la muerte, alcanzan un total de 45.87.

De otra parte, a folios 19 y 20 aparecen pagos extemporáneos realizados por el empleador correspondientes a los ciclos de diciembre de 2013 y enero de 2014, los que en el resumen de semanas de cotización expedido por Colpensiones aparecen en cero y, aunque en principio, al haber sido efectuados casi 2 arios después del deceso, no deberían ser tenidos en cuenta para la contabilización de las semanas de cotización, al corresponder a cotizaciones en mora respecto de las cuales la administradora de pensiones SCIAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 83062 no ejerció oportunamente las acciones de cobro y, por el contrario, recibió los pagos sin ninguna objeción, hace que tales ciclos deban ser contabilizados para efectos del cumplimiento de los requisitos exigidos para la causación de la prestación de sobrevivientes, mismos que corresponden a 4.29 semanas el ciclo de diciembre y, 0.71 semanas a 5 días del mes de enero de 2014, teniendo en cuenta la fecha del deceso, las que sumadas a las 45.87 semanas anteriores, arrojan un total 50.87 cotizadas en los 3 arios anteriores al fallecimiento, por lo que, como lo concluyó el Tribunal, el afiliado si dejó causado el derecho pensional que reclama la promotora del juicio.

Y si en gracia de discusión se atuviera a lo certificado por la EPS SOS a folio 17 en la que hace constar que Teódulo Rincón Castillo registra como última fecha de afiliación a esa entidad de 2012/01/11 hasta 2013/12/01, es decir, que hasta esta última calenda estuvo vigente el vínculo, el pago de aportes para los ciclos de diciembre de 2013 y enero de 2014, recibidos por la entidad sin oposición alguna, conllevarían a la configuración de una afiliación tácita como lo ha indicado esta Corporación, por lo que, en todo caso, debían ser tenidos en cuenta para la contabilización de semanas de cotización (CSJ SL861-2021).

En consecuencia, como viene de verse el cargo es fundado pero impróspero en tanto en instancia se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el Tribunal. Sin costas en el trámite extraordinario. SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 83062 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 13 de septiembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por la señora MARÍA MÁXIMA CAICEDO CAICEDO quien representa al menor J.D.R.C. contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas en el trámite extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. / ? DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I I C_.3C_DC --- L--A JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO ------ 4v RGE P DA SÁNCHEZ Y SCLA3PT-10 V.00 19