CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75666 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL330-2020 Radicación n.° 75666 Acta 4 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSEFA SOLANO DE DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 10 de junio de 2016, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Josefa Solano de Díaz, reclamó se declare que es beneficiaria del derecho a la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto en los Artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del citado año, en virtud de los principios de condición más beneficiosa y favorabilidad; en consecuencia, pidió el reconocimiento y pago de la citada prestación a partir del 13 de noviembre de 2005 (cuando falleció José Indolfo Díaz Vargas), los intereses moratorios, la indexación de las sumas debidas, extra y ultra petita, además de las costas.

Como fundamento de sus peticiones, afirmó que: José Indolfo Díaz Vargas nació el 21 de junio de 1948, para el 1º de abril de 1994, contaba más de 40 años de edad y era beneficiario del régimen de transición, estuvo afiliado al Seguro Social desde el año 1975 y hasta el 1º de abril de 1994, cotizó 346 semanas. Dijo haber convivido con Díaz Vargas desde el 15 de septiembre de 1975 (fecha de su matrimonio), hasta su fallecimiento ocurrido el 13 de noviembre de 2005, unión de la cual nacieron cuatro hijos ya mayores de edad.

Señaló que el 9 de octubre de 2013, presentó reclamación de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, por Resolución GNR 47793 de 20 de febrero de 2014, fue negada la misma con sustento en que en los tres años anteriores al deceso cotizó cero semanas, decisión que apelada fue confirmada a través de la Resolución VPB 13231 de 11 de agosto de 2014.

Consideró que el pronunciamiento de la entidad demandada desconoce el principio de la condición más beneficiosa reiterado por la Corte Constitucional (T-566 de 2014), que permite acreditar los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, así el fallecimiento se produzca con posterioridad; finalmente, reformó la demanda en el sentido de allegar como prueba documental, los registros civiles de nacimiento y cédulas de ciudadanía de los hijos procreados (f.° 48 a 78 y 102 a 132 cuaderno del juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la entidad de seguridad social se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento y fallecimiento del causante, la afiliación a esa entidad, que cotizó 346 semanas hasta antes del 1º de abril de 1994, la reclamación pensional presentada por la demandante y los actos administrativos que resolvieron la solicitud negativamente.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción, aplicación de las normas legales y las demás que aparezcan demostradas en el proceso. Adujo en su defensa, que conforme a la reclamación administrativa, quedó demostrado que el afiliado no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues la norma aplicable al caso es la vigente a la fecha del deceso, en este caso la Ley 797 de 2003, disposición que establece que dentro de los tres años anteriores al fallecimiento haya cotizado 50 semanas, requisito que no cumplía pues en dicho lapso no cotizó semana alguna; agregó que si por alguna circunstancia se estudiara la pensión bajo las normas invocadas (Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año), el fallecido tampoco dejó cumplidos los requisitos allí dispuestos (f.° 93 a 100 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, puso fin al trámite y profirió fallo el 16 de julio de 2015, en el que resolvió declarar que el asegurado fallecido no dejó causado derecho pensional alguno a la reclamante y que no es procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa, razón por la que absolvió de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a cargo de la actora (f.° 147 a 149 cuaderno del juzgado).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al resolver el recurso de apelación de la parte demandante, por sentencia del 10 de junio de 2016, confirmó la de primer grado y condenó en costas a la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal empezó por referirse a decisiones de la Sala de Casación Laboral y de la Corte Constitucional, para luego concretar que el problema jurídico a resolver si, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, puede aplicarse la normativa inmediatamente anterior a la del momento del fallecimiento del afiliado o cualquiera que logre configurar la pensión de sobrevivientes.

Señaló el ad quem que la tesis que sostiene es que en aplicación de la condición más beneficiosa, solamente puede acudirse a la normativa inmediatamente anterior a la que gobierna el asunto, al respecto precisó que son hechos no cuestionados: el fallecimiento de Díaz Vargas el 30 de noviembre de 2005, la disposición que gobierna la pensión de sobrevivientes es la ley 797 de 2003, que el causante no cumplió con las semanas exigidas en el régimen citado por cuanto su último aporte lo realizó el 10 de Abril de 1991, que en virtud del principio la condición más beneficiosa, se verificó el cumplimiento de las exigencias de la Ley 100 de 1993 en su estado original, pero tampoco sufragó las 26 semanas exigidas en el año anterior a su deceso.

Expuso el colegiado que si en gracia de discusión por ser el fallecido beneficiario del régimen de transición (toda vez que contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994), se acudiera a lo previsto en el artículo «12 del Decreto 758 de 1990», tampoco cumple con los requisitos allí establecidos pues en los 20 años anteriores a su fallecimiento cotizó 41 semanas y en toda su vida laboral reunió en total 491,14 semanas, luego está muy lejos de cumplir los requisitos señalados; agregó que tampoco satisfizo las exigencias del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, la cual requería para el momento del deceso 1050 semanas.

Concretó el Tribunal que no es posible acceder a la aplicación del Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, porque: (i) ésta Sala de la Corte en relación con el referido principio, ha trazado una línea jurisprudencial uniforme, determinando que su aplicación se restringe al régimen anterior a aquél bajo el cual se produjo la muerte del afiliado, pues su finalidad no es realizar un estudio histórico de las legislaciones en torno a la pensión de sobrevivientes y aplicar el que satisfaga las condiciones, sino la precedente y sobre la cual mantenía expectativa legítima, (ii) no desconoce la existencia de la tesis que sostiene la Corte Constitucional y que es la expresada en la sentencia T-566 de 2014, pero las decisiones adoptadas en sede de tutela, no son vinculantes para terceros, sólo tienen efectos inter partes, como lo ha sostenido esta Corporación CSJ SL 13657 de 2015, (iii) la situación planteada por la recurrente, conlleva un total desconocimiento de las condiciones de aseguramiento dispuestas en el sistema general de seguridad social y, (iv) que no resulta razonable que habiendo una vigencia límite para los regímenes pensionales anteriores al sistema general de seguridad social, que viene aplicándose, se pueda con base en la interpretación de la demandante conceder una pensión de la que no cumple con las exigencias mínimas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, sobre costas decidir lo pertinente.

Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida: […] por VIOLACIÓN DIRECTA de la Ley Sustancial, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 en sus artículos 6 y 25, Acuerdo aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con la Ley 100 de 1993, artículos 2 numeral b), 3, 10, 11, 13, 272 y 288;

Artículo 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; Artículo 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968) y Numeral 1 del Artículo 9 del PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR” (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 319 de 1996);

Lo que condujo a la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA a APLICAR INDEBIDAMENTE la Ley 100 de 1993; Artículo 46, modificado por la Ley 797 de 2003, Artículo 12. En la demostración, comienza por señalar que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el entonces Instituto de Seguros Sociales había adoptado a través del Acuerdo 049 de 1990, el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez Vejez y Muerte, en él se establecieron los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier época, requisitos éstos que fueron variados por la ley inicialmente indicada al igual que la Ley 797 de 2003, situación que inhibe la aplicación de la primera codificación en vigencia de la segunda, lo que «dolorosamente para nuestro caso, ha sido ratificada en misceláneas causes (sic) por la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral en su jurisprudencia, valga decir, el Principio de la Condición más beneficiosa no aplica para aquellos causantes que fenecen en vigencia de la Ley 797 de 2003».

Manifiesta que si se aceptara la anterior posición, el sistema de pensiones como ha sido previsto en sus reformas, nunca garantizaría prerrogativas de los derechohabientes cuando se habían cumplido las cotizaciones exigidas en las disposiciones anteriores y se desafiliaran al sistema, o incluso continuaran cotizando; que para evitar esta injusticia resulta preciso no acudir al principio de la condición más beneficiosa sino a la máxima expresada en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que no tendrá aplicación el sistema integral de seguridad social cuando menoscabe la libertad, la dignidad o los derechos de los trabajadores, que tendrán validez y eficacia en tal sentido los principios mínimos fundamentales.

Considera que declinar la aplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de sobrevivientes, por haber fenecido el afiliado en vigencia de la Ley 797 de 2003, lesiona no sólo la libertad y la dignidad humana de los reclamantes, sino sus derechos como trabajadores y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social Integral, también la garantía de protección a todas las personas sin ninguna discriminación, la situación más favorable al trabajador y las normas de derechos internacional que tienen plena vigencia en el ordenamiento interno (Artículo 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, ADOPTADO ( Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social…) y el PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR”, artículo 9).

Afirma que no existe duda que la situación acusada damnifica la libertad y dignidad humana de la demandante al quedar en un estado de debilidad manifiesta y su derecho a la Seguridad Social queda violentado, pues no se materializa la función de garantizar el amparo derivado de la muerte, razón por la que aduce debe aplicarse la norma que regía con anterioridad, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. VII.

RÉPLICA Dice que al no discutirse que el fallecimiento de Díaz Vargas fue el 13 de noviembre de 2005, la norma aplicable al caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, disposición que exige que el fallecido para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, debió acreditar al menos 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su muerte, exigencia que no cumplió, pues el último aporte se realizó el 10 de abril de 1991.

Asegura que no es viable la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la citada anualidad, pues la muerte del afiliado ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003; sobre el tema, considera prudente remitirse a la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258 de la cual copió algunos pasajes; concluye que no es posible la aplicación de la norma invocada, dado que la inmediatamente anterior a la de la fecha de fallecimiento del afiliado, es la Ley 100 de 1993, requisitos que tampoco dejo cumplidos.

VIII. CONSIDERACIONES No es objeto de discusión las conclusiones fácticas que encontró probadas el ad quem en cuanto a que el afiliado José Indolfo Díaz Vargas, falleció el 30 de noviembre de 2005; que la actora contrajo matrimonio con el causante el 15 de septiembre de 1975; que Días Vargas estuvo afiliado al ISS y realizó cotizaciones desde junio de 1975 hasta abril de 1991; que en los 20 años anteriores a su fallecimiento cotizó 41 semanas y en toda su vida laboral reunió en total 491,14 semanas; que el 9 de octubre de 2013 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que la prestación le fue negada, mediante Resoluciones GNR 47793 de 20 de febrero de 2014 y VPB 13231 de 11 de agosto de 2014.

En relación con la discusión jurídica planteada por la recurrente, es preciso señalar que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado, de tiempo atrás, que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado. Además de lo anteriormente señalado, esta Corporación también ha precisado que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, no es posible realizar una búsqueda histórica de preceptos con el fin de conseguir aquella que se acomode mejor a las circunstancias personales de cada asegurado (sentencias CSJ SL 1590-2015, y CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41671).

En otros términos, por ningún motivo, en casos como el presente, que se rige por la Ley 797 de 2003, resulta dable la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas, como se afirma desde el escrito inicial y en el recurso extraordinario, incluso si tales cotizaciones se efectuaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, se itera, el citado Acuerdo no es la norma inmediatamente anterior a la vigente para la fecha del deceso del afiliado.

Por lo anterior, en este asunto, no se evidencia que el ad quem hubiese incurrido en el yerro del que se le acusa, habida cuenta que la norma aplicable a este caso, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es, las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al deceso.

Por otra parte, el asegurado fallecido tampoco reunió los requisitos para dejar causada la pensión de vejez, conforme a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues aunque era beneficiario del régimen de transición, dado que nació el 21 de junio de 1948 (folio 35) y, por tanto, a 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, lo cierto es que no acumuló el número mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media, esto es, ni las 1000 semanas en toda la vida laboral, ni las 500 dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o de su fallecimiento.

Ahora bien, la censura considera que declinar la aplicación de Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de sobrevivientes, lesiona la libertad, la dignidad y los derechos de la reclamante, lo que violenta las normas de derecho internacional vigentes en el ordenamiento interno (Artículo 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, ADOPTADO ( Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social…) y el PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, «PROTOCOLO DE SAN SALVADOR», artículo 9).

En efecto, las normas internacionales a que se refiere la censura reconocen derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, conforme lo dispone el artículo 93 de la Constitución Política de 1991 y, en ese sentido, prevalecen en el ordenamiento jurídico. No obstante, para la Sala no tiene asidero la afirmación según la cual al no aplicarse en este caso concreto el Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de sobrevivientes, lesiona la libertad, la dignidad y los derechos de la reclamante y en consecuencia se vulneran las normas de derecho internacional a que alude (PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR”, artículo 9).

Al respecto, el artículo 9º a que hace referencia la censura, esto es, el derecho a la seguridad social, es claro en indicar que: 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.

En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.

A su vez, el artículo 3º de la Ley 100 de 1993, en punto al derecho al mismo tema, dispone: El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. Este servicio será prestado por el sistema de seguridad social integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley.

Entonces, de la lectura de las anteriores normativas se puede advertir claramente que lo dispuesto en la legislación interna no desconoce ni contradice la regulación internacional, en la medida en que ambos postulados jurídicos consagran la garantía a la seguridad social integral, lo que trae como consecuencia la protección del derecho a la pensión de vejez y sobrevivientes, previo el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la legislación nacional, que se deben demostrar en principio y para este caso particular, a la fecha en la que se produjo la muerte del afiliado, éste no los tenía acreditados.

Así las cosas, es infundada la acusación según la cual no aplicar en este asunto el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, para la pensión de sobrevivientes, de un afiliado que falleció cuando se encontraba en plena vigencia la Ley 797 de 2003, lesiona la libertad, la dignidad y los derechos de la reclamante y en consecuencia las normas de derecho internacional a que se hizo referencia. Asimismo, tampoco vulnera el principio de favorabilidad, toda vez que si bien existen dos normas vigentes aplicables, la local y la internacional, ambas contienen el mismo derecho: la garantía a la seguridad social integral, lo que trae como consecuencia la protección del derecho a la pensión de vejez y sobrevivientes, de modo que no se puede predicar que una sea más favorable que la otra.

Bajo el anterior panorama, prospera la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida. En consecuencia, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante en razón a que la acusación no prosperó y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma $4.240.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de junio de 2016 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por JOSEFA SOLANO DE DÍAZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00