Radicación n.° 60523 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL330-2019 Radicación n.° 60523 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por HECTOR DE JESÚS RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Héctor de Jesús Restrepo presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se condene al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales a que tiene derecho, sin necesidad de que obre su renuncia como servidor público de la Universidad de Antioquia, al pago de la pensión desde el 7 de abril de 2006, fecha en que cumplió los requisitos mínimos para acceder a esta prestación, la reliquidación de su mesada con base en los ingresos base de cotización ajustados retroactivamente por la empleadora para los años 2000, 2001 y 2002, indexación e intereses de mora, así como las costas del proceso.

De manera subsidiaria solicitó que se condene a la accionada a pagar la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2007, fecha en que se retiró del sistema general de pensiones. Para fundamentar sus pretensiones, afirmó que nació el 7 de abril de 1951 y laboró por más de 30 años en el sector oficial con la Universidad de Antioquia, siendo ésta su última empleadora.

El 25 de enero de 2007 solicitó al Departamento de Seguridad Social de dicha universidad, su retiro del sistema general de pensiones, el cual se hizo efectivo a partir del 31 de enero de 2007. Adujo que solicitó la prestación por vejez al ISS, y mediante Resolución 28219 de 2006, se reconoció pero su pago se sujetó a la renuncia al cargo como servidor público.

Esta pensión fue otorgada en virtud del régimen de transición y en aplicación de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación la suma de $4.548.168 y tasa de reemplazo del 75%, por lo que la mesada ascendió a $3.411.126. Sostuvo que en la liquidación de la prestación no se tuvieron en cuenta los ajustes salariales hechos de manera retroactiva por la Universidad de Antioquia para los años 2000, 2001 y 2002, lo cual permitiría acceder a una pensión de vejez en cuantía de $3.605.793.

El 31 de enero de 2007 solicitó la reliquidación de la pensión, incluyendo dichos ajustes, lo cual fue negado por el ISS mediante Resolución 15595 de 2007. El Instituto de los Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos afirmó que no le constan, «sin embargo se tendrán como ciertos si así se acredita con la prueba documental» y en su defensa indicó que « reconoció la pensión con el monto que correspondía» de conformidad con la documentación presentada al momento de realizar la solicitud de la prestación, por ende, actuó de manera diligente y conforme a las normas legales respectivas.

Como excepciones de mérito formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, inexistencia de cancelar reajuste y retroactivo, inexistencia de la obligación de cancelar intereses moratorios e indexación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 18 de marzo de 2010, resolvió:

PRIMERO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por Héctor de Jesús Restrepo […] a partir del primero (1) de febrero de 2007 y hasta que subsistan las causas que le dieron origen a la misma.

SEGUNDO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales, a la reliquidación del IBL del actor Héctor de Jesús Restrepo, […] teniendo en cuenta los ajustes salariales decretados por el Gobierno Nacional, el cual asciende a la suma de $4.808.384 y la mesada pensional tendrá un valor entonces de $3.606.288, la cual será reconocida a partir del 1 de febrero de 2007.

TERCERO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago del retroactivo que genera la pensión de vejez […] a partir del 1 de febrero de 2007 y hasta el mes de febrero de 2010, por valor de $166.067.932.

CUARTO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales a continuar reconociendo y pagando la pensión de vejez reconocida a partir del 1 de marzo de 2010 en cuantía de $4.185.903, con las mesadas adicionales y aumentos legales de cada año decretados por el DANE, al señor Héctor de Jesús Restrepo […] y hasta que subsistan las causas que dieron origen a la misma.

QUINTO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del 1 de febrero de 2007 y hasta cuando se haga efectivo el pago de la pensión, al señor Héctor de Jesús Restrepo […]

SEXTO: En relación con las excepciones, estas quedaron resueltas implícitamente en la parte motiva de esta providencia.

SEPTIMO: Se condena en costas a la parte demandada, las cuales serán tasadas por la Secretaría del Despacho. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, mediante sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012, revocó los numerales 1, 3, 4 y 5 de la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió a la accionada de las pretensiones referidas al pago de retroactivo pensional y de intereses de mora, confirmó el numeral segundo, sobre el cálculo del IBL de la pensión, no impuso costas en la alzada, y las de primera instancia las redujo en un 30%.

En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico se orientaba a determinar si era procedente exigir que para el disfrute de la prestación pensional se acredite la desvinculación efectiva de la entidad oficial donde laboraba el actor, esto es, la Universidad de Antioquia, « requisito previo para que el afiliado pueda devengar la pensión, y en este caso no lo ha efectuado».

De las pruebas aportadas al proceso, encontró acreditado que el actor nació el 7 de abril de 1951 (f.° 8), que el 18 de octubre de 2006 le solicitó a su empleador que suspendiera el pago de cotizaciones a pensión a partir del 31 de enero de 2007, dado que cumplió los requisitos para adquirir el derecho (f.° 9), a lo cual accedió la Universidad de Antioquia a partir de tal fecha (f.° 10).

También estableció que mediante Resolución 28219 de 2006, el ISS le concedió la pensión de vejez y la dejó « en reserva» hasta cuando el asegurado acredite el retiro definitivo de la entidad pública en la que labora (f.° 13). Finalmente, en lo que interesa al recurso, el Tribunal refirió que la entidad demandada allegó la relación de semanas cotizadas por el accionante a cargo de la Universidad de Antioquia (f.° 66 a 69).

Resaltó que el demandante es un servidor público, por tanto, para el disfrute de la pensión, no solo debe retirarse del sistema de pensiones, como en este caso, sino acreditar su retiro definitivo de la entidad empleadora; razón por la cual el ISS dejó supeditado el pago al cumplimiento de este requisito. Explicó que para este tipo de trabajadores se tiene establecido que además del tiempo de servicios, la edad y el retiro del sistema, se exige que se retiren del servicio para poder gozar de la pensión. Así lo han previsto las Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985, los artículos 2 y 9 del Decreto 1160 de 1989 y 76 del Decreto 1848 de 1969, e igualmente, de manera expresa, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, según el cual, la asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de los servicios.

Precisó que se debían diferenciar dos momentos para el «pleno uso del derecho pensional»: uno, cuando se reúnen los requisitos de edad y semanas cotizadas, y otro, con el disfrute de la prestación, que está relacionado con el momento en que empieza a obtener el pago de las mesadas, que se encuentra condicionado a que se acredite el retiro del servicio o la desafiliación del sistema, según sea el caso.

Aclaró que este planteamiento no constituye una tercera exigencia para el reconocimiento de la pensión de vejez. Lo anterior lo sustentó en la imposibilidad de recibir varias remuneraciones oficiales, por salario y pensión al mismo tiempo, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 35018 y CSJ SL 19 jul. 2011, rad. 38375, de las cuales citó algunos apartes.

En ese orden, pese a que el actor solicitó la suspensión de las cotizaciones al sistema pensional y así procedió la Universidad de Antioquia, para su disfrute, dijo, es necesario su retiro como empleado público, y en este caso, dicha calidad continúa vigente. Por tanto, concluyó, no hay lugar al reconocimiento del retroactivo pensional, pues mientras no se retire de su cargo no puede disfrutar de la pensión, dada su condición de servidor en el sector oficial.

RECURSO DE CASACIÓN. El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado en cuanto revocó la condena por retroactivo e intereses moratorios, y en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y serán estudiados de manera conjunta, dado que se dirigen por la misma vía directa, su argumentación es similar y tienen idéntica finalidad. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 19 de la Ley 344 de 1996, 4 inciso 2° de la Ley 797 de 2003, 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4 de 1992, 47 del Decreto Ley 1650 de 1977, 1,2 y 5 del Decreto 433 de 1971, 1 del Decreto 2148 de 1992, 25, 52, 90 y 283 de la Ley 100 de 1993, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y 31 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo indica que el Tribunal consideró que no era procedente conceder el retroactivo pensional solicitado, porque un servidor público no puede recibir simultáneamente el pago de salario y pensión, pese a que se había solicitado la suspensión del pago de aportes y existía novedad de retiro. Luego de citar el contenido de los artículos 19 de la Ley 344 de 1996 y 4° de la Ley 797 de 2003, aclaró que las dos disposiciones fueron examinadas por la Corte Constitucional, encontrándolas acordes con la norma superior.

De conformidad con estas preceptivas legales, argumenta, no es necesario demostrar la desafiliación, ni la fecha en que se hizo la solicitud de pensión o se retira del servicio, porque la pensión se causa en la fecha en que se cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, y su disfrute opera desde el retiro del sistema con el pago del retroactivo.

Lo anterior, porque no existe incompatibilidad entre el salario y la prestación pensional, ya que las pensiones a cargo del ISS no son asignaciones del tesoro público, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Afirma que aunque el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 pretende una racionalización del gasto público destinado a pensiones, esta norma debe armonizarse con el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que establece el cese de cotizaciones cuando se cumple con los requisitos legales.

Siendo ello así, resulta viable el pago del retroactivo, pues concurren la causación y disfrute de la pensión en un solo momento, esto es, cuando se cumplen los requisitos para adquirir la pensión. Insiste en que los aportes que administra el ISS son parafiscales, por lo que no puede entenderse que correspondan a asignaciones del tesoro público, pues constituyen recursos para fortalecer el fondo común del régimen pensional de prima media, provenientes de empleador y trabajador y no del Estado; así se desprende de los Decretos 1650 de 1977 y 433 de 1971.

En ese orden, como estos dineros no son públicos, no existe incompatibilidad de percibir salario y pensión, y no opera la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política y en la Ley 4 de 1992. Afirma que aunque la finalidad de la pensión es sustituir el salario, ello no impide que una persona pueda percibir estos dos pagos, pues es dable recibir un salario como servidor público y la pensión del ISS, que como se vio, no es incompatible; circunstancia que de ninguna manera desregula el gasto público.

Reitera que el disfrute de la pensión opera al momento del retiro, pues de un lado la ley impone el cese de las cotizaciones una vez consolidado el derecho y de otro, no se presenta la incompatibilidad prevista en el artículo 128 constitucional. Para respaldar este argumento, cita algunos apartes de la decisión CSJ SL 7 feb. 2012, rad. 39206.

RÉPLICA La parte demandada formula réplica conjunta a los dos cargos y se opone a ellos porque considera que la decisión del Tribunal se ajusta a lo dispuesto en los artículos 31 y 150 de la Ley 100 de 1993, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y además, en lo reglamentado en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 para la pensión de jubilación en el sector oficial.

Aclara que en este caso no es posible acudir al inciso 2 del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 porque esta norma regula lo relacionado con la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema, asunto distinto al disfrute de la prestación. Agrega que en todo caso, para poder gozar de la pensión el demandante tenía que retirarse del servicio, pues de lo contrario se violaría lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, dado que es un hecho notorio, incluso corroborado por la ley del Presupuesto Nacional, que el pago de las pensiones a cargo de Colpensiones proviene del tesoro público.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, e infracción directa del artículo 4 inciso 2 de la Ley 797 de 2003, 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4 de 1994, 76 del Decreto 1848 de 1969, 2 y 9 del Decreto 1160 de 1989, 7 y 8 de la Ley 71 de 1988, 47 del Decreto 1650 de 1977, 1, 2 y 5 del Decreto 433 de 1971, 1 del Decreto 2148 de 1992, 25, 52, 90 y 283 de la Ley 100 de 1993, 34 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y 31 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo insistió en que el Tribunal consideró improcedente el pago del retroactivo pensional, porque no es dable recibir salario y pensión de manera simultánea, pese a que había solicitado a su empleador el retiro en el pago de aportes a pensión y que reportó la novedad de retiro. Luego de transcribir el contenido del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, indicó que es una norma posterior al artículo 19 de la Ley 344 de 1996 y ambas disposiciones regulan materias similares, esto es, el disfrute de la pensión. En ese orden, debe tenerse en cuenta que el artículo 24 de la Ley 797 de 2003 estableció la derogatoria de las normas que le sean contrarias, y dado que esta legislación es posterior, debe entenderse que derogó el artículo 19 de la Ley 344 de 1996.

Por tanto, el Colegiado se equivocó al aplicar una norma que fue derogada de manera tácita por la disposición expedida en 2003. Conforme lo anterior, si la norma que condicionaba el disfrute de la pensión al retiro del servicio (artículo 19 de la Ley 344 de 1996) no rige el caso por haber sido retirada del ordenamiento, el llamado a regular este asunto es el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que establece que la obligación de cotizar cesa al momento de reunir los requisitos legales para acceder a la pensión. Lo anterior, pone en evidencia la procedencia del pago del retroactivo pensional reclamado.

RÉPLICA Como se anunció, la entidad accionada presentó réplica conjunta a los dos cargos, por tanto, la Sala se remite a lo expuesto frente al primero. CONSIDERACIONES Dado que el censor dirige su ataque por la vía directa, constituyen hechos indiscutidos establecidos así por el Tribunal y aceptados por las partes, como se enuncian a continuación: (i) el demandante solicitó a su empleador, Universidad de Antioquia, que suspendiera el pago de cotizaciones para pensión al ISS a partir del 31 de enero e 2007; ii) dicho empleador accedió a tal solicitud a partir de la mencionada fecha, en razón a que estaban cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios para estructurar la prestación pensional; iii) el actor era servidor público al momento del reconocimiento de la «pensión de vejez» efectuado mediante Resolución 28219 de 2006, y por lo menos para la fecha de presentación de la demanda, mantenía tal calidad;

(iv) a través de dicho acto administrativo la demandada resolvió dejar en reserva la prestación reconocida bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, hasta que se acreditara el retiro del servicio activo oficial. Partiendo de estas premisas el Tribunal advirtió la improcedencia de otorgar el retroactivo pensional solicitado, pues consideró que, al tratarse de un servidor oficial, la pensión de vejez solo puede disfrutarse a partir del retiro efectivo del servicio, sin que sea suficiente la suspensión del pago de cotizaciones al sistema pensional.

Esta consideración es cuestionada por el recurrente, pues asegura que para disfrutar las mesadas pensionales solamente es necesario demostrar el retiro del sistema de pensiones, y no así, la terminación de la relación laboral, pues esto solamente sería indispensable si se presentara una doble asignación del tesoro público, que no es lo que acontece en el presente asunto, dada la naturaleza parafiscal de los recursos que administra el ISS.

Además, porque la ley impone el cese de aportes una vez reunidos los requisitos legales, como lo prevé el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. En ese orden, la controversia radica en determinar si el Tribunal se equivocó al exigir que, para poder disfrutar de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 es necesario el retiro del servicio oficial, no siendo objeto de reproche el evento de su causación. En relación con el punto objeto de debate, la Sala debe advertir que le asiste razón al Colegiado al considerar como requisito para el disfrute y pago de la pensión de jubilación otorgada al actor en los términos de la Ley 33 de 1985, el retiro efectivo del servicio, pues es un trabajador estatal.

No desconoce la Sala que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, prevé la posibilidad de cesar el pago de cotizaciones en el momento en que el interesado cumple los requisitos para acceder a la prestación pensional. Sin embargo, esta sola circunstancia no resulta suficiente para recibir el pago efectivo de la mesada, pues solamente daría cuenta de un elemento propio del retiro del sistema, y en tratándose de afiliados que han laborado en el sector oficial, también es necesario retirarse del servicio activo, para poder disfrutar de la prestación jubilatoria.

Así lo consagra el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que debe demostrar el interesado (CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL 5504-2014, CSJ SL8997-2016).

La exigencia de tal requisito para que el servidor público pueda disfrutar de la prestación pensional, ha sido sostenida por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685; reiterada posteriormente, en la CSJ SL, 21 feb. 2012 y en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad 49236. En la primera, se indicó: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aún en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

Por tanto, la Sala advierte que el actor, como servidor público, sólo puede entrar a disfrutar de la pensión de jubilación una vez acredite el retiro del servicio y no desde el momento en que se causó la prestación o fue retirado del sistema de pensiones. Ello es así en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que prevé que no es viable percibir simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el servidor público que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público (ver CSJ SL 12296 -2017).

Por ende, si el empleado decide continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del momento en que se presenta el retiro definitivo del servicio. Así se ha considerado por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4413-2014 rad. 44825 reiterada en sentencias CSJ SL13181-2015 rad. 61760, CSJ SL20780-2017 y CSJ SL17358-2017, en las que también fue demandado el ISS.

En la primera de ellas, se precisó: No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: […] pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Siendo ello así, resulta acertado considerar que el retiro del servicio en el sector oficial, en este caso, es presupuesto necesario para disfrutar de la prestación pensional.

No desconoce la Corte que le asiste razón al recurrente al advertir que el pago de la pensión otorgada por el ISS de manera simultánea con la remuneración como servidor público, no genera una doble asignación proveniente del erario público como lo prohíbe el artículo 128 de la CN, en razón a la naturaleza parafiscal de los recursos que administra la demandada.

Sin embargo, con independencia de tal consideración, no puede perderse de vista que es por mandato expreso del referido artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que el pago concurrente de estas dos erogaciones resulta incompatible, más aún cuando actualmente el Estado es garante de la obligación a cargo de Colpensiones (Decreto 692 de 1994). Basta precisar que esta disposición legal es la que regula el presente asunto (Ley 344 de 1996), pues define el momento en que el servidor oficial puede disfrutar de la mesada pensional, sin que pueda entenderse que fue derogada tácitamente por Ley 797 de 2003, como lo afirma el censor.

Lo anterior como quiera que el artículo 4 de ésta última legislación, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se refiere a un asunto distinto, esto es, a la obligatoriedad de las cotizaciones, y en su inciso segundo, establece que éstas cesan cuando el afiliado ha reunido los requisitos legales para la prestación pensional. En efecto, el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 establece: ARTÍCULO 4o.

El artículo  17  de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. En ese orden, no es posible considerar que la norma que se acaba de transcribir sea la aplicable para determinar el momento a partir del cual el servidor público puede recibir el pago de su mesada pensional, como se reclama en la acusación, pues nada refiere al respecto y por el contrario, tal circunstancia sí se encuentra expresamente regulada por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996.

Por lo anterior, no se configura el yerro jurídico endilgado al juez de segundo grado, cuando supeditó el pago de la pensión de jubilación deprecada, a que se produjera el retiro efectivo del servicio oficial del demandante, como lo dispone el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, lo cual no es una exigencia de reconocimiento del derecho pensional, sino que tal condición de carácter suspensivo y que debe cumplirse para su efectividad o disfrute (CSJ SL 15084 -2014).

Así las cosas, el cargo no puede prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HECTOR DE JESUS RESTREPO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00