República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala do Casación Laboral Sala Os Dosesmoostlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3299-2021 Radicación n.° 84170 Acta 28 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TARCISIO BÁEZ CELIS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1 de noviembre de 2018, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Tarcisio Báez Celis llamó ajuicio a Colpensiones, con el propósito de obtener la declaración del derecho a la pensión de vejez del articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, a partir del 7 de septiembre de 2011, consecuentemente, condenarla a reconocer y pagarla, junto con los intereses moratorios o en subsidio la indexación y las costas.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 84170 Como sustento de las pretensiones, afirmó que: nació el 7 de septiembre de 1951, a 1° de abril de 1994 contaba con más de 42 arios y por tanto era beneficiario del régimen de transición. Aseguró que de conformidad con su historia laboral acredita 1014 semanas de cotización, de las cuales 96.42 corresponden al «tiempo cotizado al Ministerio de Defensa Nacional, por la prestación del servicio militar».

Agregó que el 28 de marzo de 2012 solicitó a la demandada el reconocimiento de su pensión de vejez, sin embargo, Colpensiones en la Resolución GNR305353 de 18 de noviembre de 2013, la negó por no acreditar las semanas que exige la norma; que el 16 de junio de 2015, nuevamente reclamó la prestación pensional en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de dicha anualidad, pero por Resolución GNR296490 de 7 de octubre de 2016, volvió a negarla con el argumento que no contaba con 1000 semanas de cotizaciones exclusivamente a Colpensiones.

Dijo que contra el último acto administrativo presentó los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos en la Resolución VPB45967 de 28 de diciembre de 2016 que confirmó la negativa de la pensión (fls. 2 a 12 cuaderno de las instancias). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó que: a 1 de abril de 1994 el actor contaba más de 40 arios de edad, su calidad de SCLA3PT-10 V.00 2 Radicación n.° 84170 beneficiario del régimen de transición, la solicitud pensional y la expedición de los actos administrativos que la negaron.

Formuló la excepción de prescripción, así como las que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido y la «genérica». En su defensa, adujo que no obstante el demandante era beneficiario del régimen de transición, no cumplió los requisitos para pensionarse bajo las reglas del Acuerdo 049 de 1990 pues de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 dicho régimen no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para quienes acreditaran 750 semanas a 25 de julio de 2005, así que aunque al señor Báez Celis se le extendió el beneficio hasta el ario 2014, no alcanzó las 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo ni tampoco las 500 dentro de los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad (f.° 96 a 100 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, concluyó el trámite y emitió fallo el 6 de julio de 2018, en el que absolvió íntegramente a la demandada e impuso costas al actor (fl. 124 cuaderno de las instancias CD audiencia). Disconforme, el demandante apeló. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 84170 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, profirió fallo el 1° de noviembre de 2018, en el que confirmó el de primer grado e impuso costas al impugnante (fl. 141 cuaderno de las instancias CD audiencia). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el problema jurídico a determinar si la primera instancia acertó al concluir que el demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por no ser posible la acumulación de tiempos de servicios no cotizados al ISS con los aportes realizados a dicha entidad, para lo cual desde el inicio adujo que sostendría la tesis que el actor no reunía los requisitos previstos en el artículo 12 de la citada codificación, ni tampoco de algún otro régimen anterior que pudiera ser aplicable al caso.

Destacó que la norma descrita sólo admite las cotizaciones efectuadas al ISS y que se apartaría del precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia de CC SU-769-2014, para lo cual expondría los argumentos que constituyen lo que se ha denominado por la misma Corporación como carga argumentativa para separarse del precedente.

SCLAIPT-10 V.00 4 Radicación n.° 84170 Aseguró que no era objeto de discusión que el accionante nació el 7 de septiembre de 1951, cotizó al ISS un total de 918.71 semanas hasta el 31 de julio de 1995, prestó servicios al Ministerio de Defensa entre el 16 de enero de 1970 y el 30 de noviembre 1971 equivalentes a 96.42 semanas y que para el 1° de abril de 1994 contaba más de 40 arios.

Conforme a lo anterior, dijo que si bien Báez Celis arribó a los 60 arios el 7 de septiembre de 2011, no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 12 el Acuerdo 049 de 1990, pues en toda su vida laboral acreditó 918.71 semanas y en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad reportó 113.13, razón por la que no se observaba yerro alguno en la decisión de primera instancia. El colegiado explicó que conforme al precedente de esta Sala de Casación, para efectos del cómputo de las cotizaciones en el régimen del citado Acuerdo 049 de 1990 no se podían sumar tiempos laborados en el sector oficial con o sin aportes a entidades de previsión social en la medida que dicha normativa no consagraba dicha posibilidad, para ello se refirió a las sentencias de esta Sala CSJ 5L3229-2018 de la que reprodujo algunos apartes y, CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 33406, CSJ SL769-2018 y CSJ SL764-2018, criterio acogido por ese Tribunal en varias de sus decisiones.

Con el fin de argumentar las razones por las que dijo apartarse de la sentencia de la Corte Constitucional (SU769- 2014), afirmó que invocaba el principio de autonomía judicial que consagra el artículo 230 de la Carta Política, que no compartía la interpretación dada por la citada Corporación al SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 84170 artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 tendiente a admitir la acumulación de tiempos oficiales con o sin aportes a cajas de precisión social, en razón a que tal criterio no se aviene al espíritu o teleología del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como tampoco al principio de sostenibilidad financiera elevado a rango constitucional, además, porque conforme a los artículos 44 y 45 del citado acuerdo es entendible que los aportes debían ser exclusivamente al ISS pues son el único soporte financiero de las obligaciones a cargo de la entidad y que una interpretación como la expuesta por el máximo tribunal constitucional riñe con el principio de inescindibilidad de la ley en tanto el requisito de cotización podría aplicarse de manera fraccionada.

Así las cosas, determinó que en el sub examine no se podía computar el tiempo servido por el demandante al Ministerio de Defensa con los servicios cotizados para el ISS pues el primero no es acumulable entonces para reconocimiento una pensión bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990. Finalmente analizó la situación pensional del demandante bajo los demás regímenes en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y estableció que el señor Báez Celis no consolidó la prestación pensional bajo la normativa de la Ley 33 de 1985 por cuanto no acredito 20 arios de servicios oficial, tan sólo alcanzó 1 ario, 10 meses y 15 días; en el régimen de la Ley 71 de 1988 que permite la acumulación de tiempos y servicios cotizados, demostró 19 arios, 8 meses y 18 días y finalmente, tampoco acreditó los SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 84170 requisitos establecidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 debido a que no reúne las 1200 semanas para la época en que cumplió los 60 arios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte casar totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia se revoque íntegramente la de primer grado y se acceda a las pretensiones incoadas en el libelo introductorio, disponiendo lo pertinente sobre las costas.

Con tal propósito presenta un cargo, por la causal primera, que mereció réplica y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del «Artículo 13, literal f, 36, 272 de la ley 100 de 1993, artículos 12, 44y 45 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, artículo 7 de la ley 71 de 1988.

Artículo 21 del CST, Artículo 48 y 53 de la Constitución Política». SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 84170 Reproduce apartes de la decisión del Tribunal, se refiere al sentido e interpretación que hizo de las normas y asegura que conforme lo manifestado en la sentencia cuestionada no es viable acumular tiempos públicos para una pensión bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, sin embargo, considera que la exegésis que hizo el fallador de alzada es errada pues no es acorde al espíritu del llamado en su momento Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993.

Alude a lo dispuesto por el artículo 36 de la citada normatividad y expresa que: Si el despacho, hubiese efectuado una interpretación evolutiva y variable, se habría dado cuenta que una de las grandes ventajas que trajo consigo la ley 100 de 1993, fue la posibilidad de acumular tiempos de servicios laborados en entidades del Estado, respecto de los cuales no se efectuó aporte alguno, con aquellos que fueron efectivamente cotizados al instituto de seguros sociales, ampliando de esta manera las prerrogativas pensionales para los trabajadores.

Es injusto, que a mi cliente el señor Tarcisio Báez, adquiriendo su status pensional en vigencia de la ley 100 de 1993, se le niegue sumar los tiempos públicos, para el régimen anterior al cual se encontraba afiliado al 1 de abril de 1994, que era el acuerdo 049 de 1990, en edad, monto y tiempo, porque según la posición jurídica del Tribunal esta normatividad cuando estaba vigente, no permitía tener tiempos distintos a los cotizados al I.S.S. Es decir, se le está aplicando un pensamiento histórico de la ley, que contemplaba una variedad de regímenes, ya superado por el legislador totalmente con la ley 100 de 1993, que unificó el sistema pensional y permitió la suma de tiempos públicos y privados para todo derecho pensional.

Agrega que de ninguna manera se afecta la inescindibilidad de la norma, pues el régimen de transición SCLA1PT-10 V.00 8 Radicación n.° 84170 contempló una excepción a la aplicación retroactiva de la ley de aquellas personas que cumplían ciertos requisitos a los cuales se les reconocía su derecho pensional frente al régimen anterior en edad monto y tiempo, por lo que quienes cumplen el estatus en vigencia del sistema general de pensiones se pensionan con Ley 100 de 1993 y sus reformas, y los que están en transición con el tiempo, edad y monto del régimen anterior al cual estaban afiliados, lo que indica que al no aplicarse la sumatoria de tiempos públicos y privados desconoce directamente el literal f, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que lo permiten expresamente.

Afirma que para la aplicación de lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del citado ario, es necesario que el afiliado tenga 60 arios o mas si es hombre o 55 si es mujer, que haya cotizado 500 semanas en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, que dicha norma en parte alguna exige que las cotizaciones sean totalmente efectuadas al ISS, así entonces, el colegiado restringió el requisito del tiempo, distinguió donde el legislador no lo ha hecho y creo dos situaciones, quienes sólo cotizaron al ISS asegurador y los que no siempre aportaron a dicha entidad.

Dice que conforme la historia laboral el accionante era cotizante activo de la demandada, que para el 10 de abril de 1994 el régimen anterior al cual se encontraba afiliado era el Acuerdo 049 de 1990, no tener en cuenta el tiempo del servicio militar haría nugatorio el régimen de transición sobre todo cuando el reconocimiento de la pensión se hace SCLA3PT-10 V.00 9 Radicación n.° 84170 en vigencia de la Ley 100 de 1993 codificación que permite la acumulación de tiempos públicos y privados, aunado a lo anterior, manifiesta que no se afecta la sostenibilidad financiera del sistema pues indistintamente de haberse realizado o no aportes, la entidad pública para la que prestó servicios es la encargada de asumir el pago de los mismos ya sea como cuota parte pensional o título pensional.

Finalmente considera que el fallador de segundo grado no adoptó el principio de favorabilidad e in dubio pro operario, pues de existir dos posiciones dudosas y razonables debió aplicar la que más le convenía al trabajador, esto es, la que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados para efectos de acceder a la pensión de vejez bajo los supuestos del Acuerdo 049 de 1990.

VIL RÉPLICA Manifiesta que la actuación del fallador de alzada estuvo ajustada a los precedentes de su superior jerárquico y a la ley, dice que la censura no realizó un ejercicio argumentativo en donde demostrara la errada intelección de las normas que regulan el asunto, alude además a la violación de algunas disposiciones que no fueron analizadas por el Tribunal.

Agrega que si bien es cierto el demandante es beneficiario del régimen de transición, también lo es que de las 1014 semanas registradas en historia laboral, tan sólo 918.71 fueron al ISS y 94.42 al Ministerio de Defensa sin ser SCUOPT-10 V.00 lo Radicación n.° 84170 aportadas a ninguna caja de previsión, en consecuencia al no acreditarse las 1000 exigidas en toda la vida laboral ni 500 dentro de los 20 anos anteriores al cumplimiento de la edad, como lo dispone el Acuerdo 049 de 1990, no es viable acceder a la pensión de vejez deprecada por la parte actora.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, no está en discusión que: i) Tarcisio Báez Celis es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que sumados los tiempos laborados en el sector público con las cotizaciones efectuados al ISS hasta el 31 de julio de 1995, contaba 1013.13 semanas, lo que le permite extender el referido régimen hasta el 31 de diciembre de 2014 y, iii) que el demandante alcanzó la edad de 60 arios el 7 de septiembre de 2011.

El punto medular de la acusación ante esta Sala de Casación, gira en torno a determinar, si fue equivocada o no la conclusión que obtuvo el sentenciador de alzada para efectos de negar el reconocimiento prestacional deprecado, con fundamento en el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad.

Para resolver, conviene memorar que fue criterio pacifico de la Sala de Casación Laboral que no era posible tal acumulación, como lo reiteró, entre otras en la sentencia CSJ SL 16081-2015; no obstante, en reciente pronunciamiento, SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 84170 tal posición fue modificada con la única finalidad de «darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición».

Es así como en la sentencia CSJ SL1981-2020, esta Sala de Casación dispuso: Rectificación jurisprudencial: De todo lo anterior, se concluye: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.

(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (y) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 84170 De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que si es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Así las cosas, en consideración a la nueva definición de esta Corporación se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso.

Con el fin de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, se ordena oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que en el término de diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, allegue la historia laboral completa y actualizada del asegurado señor Tarcisio Báez Celis, quien se identifica con la C.C. No.13.818.226 de Bucaramanga, en la que se especifiquen los salarios con base en los cuales cotizó el afiliado mes a mes entre el 1 de agosto de 1968 y el 31 de julio de 1995.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia SCLAWT-10 V.00 '3 Radicación n.° 84170 proferida el 1 de noviembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso seguido por TARCISIO BÁEZ CELIS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto confirmó el fallo absolutorio de primer grado.

Con el fin de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, se ordena oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que en el término de diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación, allegue la historia laboral completa y actualizada del asegurado señor Tarcisio Báez Celis, quien se identifica con la C.C. No.13.818.226 de Bucaramanga, en la que se especifiquen los salarios con los que cotizó el afiliado mes a mes entre el 1 de agosto de 1968 y el 31 de julio de 1995.

Cópiese, notifíquese, publiquese y cúmplase. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ m•=- c--) I JIMENA ISABEL C-a—ii--301e FAJARDO O GE P A SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14