CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3298-2020 Radicación n.° 78510 Acta 31 Estudiada, discutida y aprobada en sala virtual Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ BALDEMAR BALLESTEROS LONDOÑO como sucesor procesal de ALBA MERY GRAJALES, contra la sentencia proferida el quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que le instauró a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE RISARALDA, a la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y a la sociedad SEGUROS DE RIESGOS PROFESIONALES SURAMERICANA S. A., trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A. y como Radicación n.° 78510 2 llamada en garantía, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. I.

ANTECEDENTES Alba Mery Grajales, quien falleció, llamó a juicio a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y a la sociedad Seguros de Riesgos Profesionales Suramericana S. A., con el fin de que previas las declaraciones de que i) era parcialmente inválido, ineficaz e inoponible el Dictamen n.° 740-2011 del 24 de enero de 2013, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, en el que la calificaba con una PCL equivalente al 42 %; ii) era inválido, ineficaz e inoponible el Dictamen n.° 24952777 del 24 de abril de 2013, así como el Acta Aclaratoria Especial n.° 10 A-2013 del 12 de junio de 2013, emitidos por el Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a través de los cuales confirman en su integridad el experticio anterior y, iii) era inválida por cuanto ha perdido más del 50 % de su capacidad laboral con ocasión al accidente de trabajo que padeció, por lo que debía ser condenada la ARL Seguros de Riesgos Profesionales Suramericana S. A., a reconocer y pagar la pensión de invalidez a partir del 12 de marzo de 2008, en cuantía equivalente a un SMLMV junto con los reajustes de ley, mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios e indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: que nació el 8 de enero de 1953 y cumplió Radicación n.° 78510 3 los 60 años el mismo día y mes, pero del año de 2013; que el 13 de marzo de 2008 sufrió un accidente de carácter laboral; que para esa data se encontraba laborando para Apostar S. A.; que su empleador la tenía afiliada a la ARL Seguros de Riesgos Profesionales Suramericana S. A.; que se le practicó una serie de procedimientos para restablecer su salud; que una vez culminó su tratamiento por parte de la administradora, esta ordenó determinar su PCL; que el 8 de agosto de 2011, se le comunicó que mediante dictamen se estableció un 39 % de PCL con fecha de estructuración 13 de marzo de 2008; que inconforme con dicho resultado solicitó la calificación a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, la que por Dictamen n.° 470-2011 del 24 de enero de 2013 le fijó un 42.30 % de PCL, sin modificar la data de estructuración; que en contra de esa decisión interpuso recurso de apelación y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez por Dictamen n.° 24952777 del 24 de abril de 2013 confirmó en su integridad el proferido por la Junta Regional de Risaralda; que, posteriormente fue corregido a través de Acta Especial n.° 10 A 2013 del 12 de junio de 2013 en el sentido de que el origen de la PCL es producto de un accidente de trabajo.

Adujo que, como consecuencia de este suceso, se le diagnosticó: i) secuelas abdominales por heridas de arma de fuego; ii) eventración abdominal gigante que la obligan a utilizar un faja de manera permanente y, iii) trastorno por estrés post traumático; que a más de lo anterior padece de hipertensión arterial aspecto que no fue tenido en cuenta por las juntas al momento de la calificación, como tampoco que Radicación n.° 78510 4 padecía obesidad mórbida, diabetes mellitus tipo II, ni su edad; que en tales dictámenes se incurrieron en errores graves en tanto no la valoraron en forma integral; que debido a que su salud se agravó, requirió de un dictamen de un particular; que el Dr. Carlos Ariel Giraldo Duque, el 4 de octubre de 2013 emitió experticia y precisó un 53.70% de PCL, experto que encontró falencias en su calificación de invalidez al no haberse valorado en forma completa las deficiencias, minusvalía y discapacidades; que el mencionado médico cuenta con una vasta experiencia en la materia, toda vez que fue miembro de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, entre enero de 1997 y noviembre de 2011 (f.° 4 a 9 del cuaderno n.° 1 del Juzgado).

Al responder, la ARL Sura S. A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la accionante y, en punto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante; el accidente de trabajo que sufrió el 13 de marzo de 2008; que para esa data se encontraba laborando para Apostar S. A.; que estaba afiliada a dicha ARL; que se le realizaron los procedimientos correspondientes y que, posteriormente, se profirieron los dictámenes por parte de la Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, en los que se le determinó una PCL del 42.30 %.

Sobre los restantes señaló que no eran ciertos y/o no les constaba. En su defensa propuso como excepción previa la de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios y de fondo las de presunción de legalidad del dictamen de las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez; Radicación n.° 78510 5 inexistencia de la obligación de pago de la pensión de invalidez o de cualquier otra prestación económica a cargo de la ARL Sura S. A., buena fe, inexistencia de invalidez, prescripción y ecuménica (f.° 184 a 198 ibídem).

Por su parte, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, se resistió a las peticiones primera y tercera del libelo introductorio, bajo el argumento de que el dictamen emitido por ella fue con apego a la ley y por ende goza de presunción de legalidad. Respecto a los hechos asintió, conforme a dicha experticia, la data de nacimiento de la actora, el accidente de trabajo que sufrió, la fecha de tal suceso, su afiliación a la ARL Sura S. A., los procedimientos que se le realizaron, los dictámenes emitidos y las calificaciones sobre la PCL de la accionante, las secuelas producidas por tal infortunio de eventración abdominal y trastorno por estrés post traumático clase II, la pericia realizada por el Dr. Giraldo Duque, su condición de médico especialista en salud ocupacional, su extensa experiencia en la materia y el haber sido miembro de dicho ente.

Frente a los demás advirtió no ser ciertos y/o no constarles. En su favor formuló como medios exceptivos de fondo, los de legalidad en la calificación y ausencia de error grave (f.° 208 a 213 ib.). A su turno, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se enfrentó a la pretensión segunda de la demanda, aduciendo que su decisión cuenta con pleno soporte probatorio y guarda total concordancia con las disposiciones Radicación n.° 78510 6 técnicas y legales que rigen la calificación de PCL.

Admitió el accidente que tuvo la accionante en la fecha señalada, la realización de los procedimientos, la expedición de los dictámenes en donde se le calificó la PCL, las secuelas ocasionadas por tal suceso y la emisión de otra experticia por parte del Dr. Giraldo Duque, su especialidad y experiencia sobre el tema. En cuanto a los otros adujo no constarle o no ser ciertos.

Propuso como excepciones de mérito las de legalidad de la calificación proferida por esa entidad, improcedencia del petitum, inexistencia de prueba idónea para controvertir el dictamen, carga de la prueba en cabeza del contradictor; la variación en la condición clínica del paciente con posterioridad a la valoración la eximen de responsabilidad; falta de legitimación por pasiva, buena fe y la genérica (f.° 214 a 232 ib.) Por auto del 27 de octubre de 2014, el Juzgado de conocimiento, en obedecimiento a lo ordenado por la Sala Laboral del Tribunal de Pereira, dispuso la vinculación como litisconsorcio necesario a la Administradora de Fondo de Pensiones Protección S. A. (f.° 285 del cuaderno n.° 2 del Juzgado) y en tal condición dio respuesta al escrito de la demanda, aduciendo que no se oponían a las peticiones de la demandante en tanto tenían su origen en un accidente de trabajo propio del riesgo laboral que no le atañe. Con apoyo en las documentales manifestó que la actora sufrió un accidente de trabajo en la calendada señalada, data Radicación n.° 78510 7 para la cual que se hallaba laborando para su empleador, la afiliación a la ARL Sura S. A., los tratamientos que se efectuaron para restaurar su salud, la producción de los dictámenes por los entes encargados en donde se determinó la PCL, y las secuelas que originó tal suceso.

En cuanto a los demás indicó que no les constaba. Excepcionó en forma perentoria, las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, existencia de un accidente de trabajo, inexistencia de la naturaleza del riesgo como de origen común, culpa exclusiva del afiliado, exoneración de condenas en costas e intereses de mora (f.° 294 a 315 ejesdum).

En proveído del 19 de enero de 2015, (f.° 348 ib.) se llamó en garantía a Seguros Bolívar S. A., y en virtud de esa vinculación al proceso refirió que las peticiones no están dirigidas contra ella y al igual que la integrada a la litis asintió los mismos hechos y sobre los restantes expuso no constarle. Como medios exceptivos de mérito, planteó los de prescripción, inexistencia de causal de nulidad de dictámenes, ausencia de condición de inválida, conflicto jurídico excluyente de carácter jerárquico y funcional, inexistencia de la obligación de reconocer pensión de invalidez a la actora por no reunir los requisitos de ley para ello, límite de responsabilidad, inexistencia de controversia sobre el origen y fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral; inexistencia de riesgo de origen común, incompatibilidad entre pretensiones de la demanda, buena fe y la genérica (f.° 360 a 377 ib.).

Radicación n.° 78510 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 22 de febrero de 2016, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda y gravó en costas a la actora (f.° 479 a 481, acta y Cd del cuaderno de n.° 2 del Juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por apelación de la parte actora, en providencia del 15 de marzo de 2017 (f.° 6 a 10 del cuaderno del Tribunal), confirmó la decisión del a quo y la condenó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó como problemas jurídicos a definir, i) si era posible declarar válido el Dictamen emitido por el Doctor Carlos Ariel Giraldo Duque en el que se establecía que la PCL de la demandante era del 53.70 % con fecha de estructuración 13 de marzo de 2008 y de origen profesional, y dependiendo de la respuesta a dicho interrogante, ii) si la actora tenía derecho a que se le reconociera y pagara la pensión de invalidez que reclamaba.

Por lo anterior precisó que se analizaría el tema relacionado con el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez como prueba dentro de un proceso judicial. Radicación n.° 78510 9 Así las cosas, citó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 962 de 2005, que disponía un procedimiento especial para la calificación del estado de invalidez y asignaba esta competencia a un conjunto de entidades determinadas dentro de las que se destacan las juntas de calificación de invalidez.

A su vez rememoró lo dicho por el Decreto 2463 de 2001 que definía las juntas de calificación de invalidez, su conformación y competencia. Igualmente, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4 y 9 del Decreto 2463 de 2001 el concepto técnico que emitan estás juntas calificando la PCL de un afiliado debía estar acorde con las directrices y procedimientos que al respecto se encontraban señalados en el manual único para la calificación de invalidez, regulado en el Decreto Reglamentario 917 de 1999.

Asimismo adujo que dicho concepto debía estar motivado en razones de hecho y derecho, las primeras, construidas con base en elementos probatorios tales como historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos y cualquier otro tipo de material que permitiera establecer relaciones de causalidad como lo eran los certificados de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, uso de determinadas herramientas o aparatos, en tanto que, las segundas, no son más que las normas que se aplican al caso concreto.

También reprodujo lo establecido en el artículo 31 del citado Decreto 2463 sobre la formalidad del dictamen que Radicación n.° 78510 10 califica el estado de invalidez en punto a su elaboración y notificación en un formato especial que autorizaba al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para esos fines, el cual deberá estar diligenciado y firmado por cada uno de los miembros de la junta.

Agregó que, no obstante, lo anterior, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias CSJ SL, 29 de jun. 2005, rad. 24392, CSJ SL, 30 de ag. 2005, rad. 25505 y la CSJ SL5622-2014, sobre el tema y especialmente esta última, refirió que el dictamen emitido por una junta de calificación de invalidez no era la prueba calificada y exclusiva para determinar la disminución de la capacidad laboral, el origen de la calificación y la fecha de estructuración de la misma, pues dicho medio realmente era una experticia que la ley estableció que fuera practicado por unos determinados entes sin que constituyera en sí un elemento de convicción solemne.

Acorde con lo anterior, mencionó el parágrafo 3 del artículo 4° del Decreto 1352 de 2013, del cual dijo que establece «sin perjuicio el dictamen pericial que el Juez laboral pueda ordenar a un auxiliar de la justicia, a una universidad, a una entidad u organismo competente en el tema de calificación del origen y pérdida de la capacidad laboral, el Juez podrá designar como perito a una junta regional de calificación de invalidez que no sea la junta a la que corresponde al dictamen demandado», de cuya norma extrajo que para poder modificar el origen y el grado de la PCL, más no la fecha de estructuración fijada en el dictamen demandado, era indispensable que se aportara al proceso judicial, ya fuera a solicitud de parte o de oficio, un dictamen Radicación n.° 78510 11 emitido únicamente por un auxiliar de la justicia, universidad o entidad diferente competente para ello, como por ejemplo el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, una junta diferente a la que emitió el dictamen cuestionado y ello debía ser así por cuanto el grado de invalidez y su origen eran temas técnicos científicos que debían ser abordados por este tipo de entidades destinadas precisamente para este fin, mientras que la fecha de estructuración era un asunto que podía fijarse a partir de otras pruebas diferentes que aportaran al proceso y que no necesitaban de esos precisos conocimientos.

En esas condiciones, determinó que la actora, después de haber sido calificada por la ARL suramericana S. A., por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda y por la Junta Nacional de calificación de invalidez, esta última que en su Dictamen n.° 24952777 de 24 de abril de 2013, adicionado por Acta Especial n.° 10 A- 2013 de 12 de junio de 2013, determinó que tenía una PCL del 42.30 %, estructurada el 13 de marzo de 2008 y de origen profesional, decidió hacerse valorar nuevamente, pero esta vez por el Doctor Carlos Ariel Giraldo Duque, médico especialista en salud ocupacional y seguridad social, quien por medio de Dictamen del 4 de octubre de 2013 precisó que sufrió una PCL del 53.70 % con la misma data de estructuración y de origen profesional, valoración que adjuntó con la demanda.

Adujo que el a quo, en la audiencia de que trata el artículo 77 CPTSS, decretó entre otras pruebas la declaración del mencionado profesional de la salud con el fin Radicación n.° 78510 12 de que informará sobre los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a que emitirá el Dictamen del 4 de octubre de 2013, que el referido galeno al comparecer a la respectiva diligencia corroboró toda la información contenida en el dictamen que le efectúo a la accionante, señalando además que en los dictámenes emitidos por las Juntas de Calificación de Invalidez Regional y Nacional comportan falencias periciales en la calificación de las deficiencias, que llevaron a que no se fijará correctamente el porcentaje de la PCL de la demandante.

Manifestó que si bien el estudio realizado por el doctor Giraldo Duque tomó en cuenta las tareas efectuadas por la accionante, su historia laboral y los diferentes dictámenes emitidos por la ARL Sura S. A., y las referidas juntas, también lo es que tal probanza, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 4° del Decreto 1352 de 2013, no resultaba ser idónea para controvertir el dictamen demandado, pues para modificar el grado de invalidez y su origen debía ser evaluado por un auxiliar de la justicia, universidad y otro organismo o entidad calificada para ello o, en su defecto, por otra sala diferente a la que emitió el Dictamen n.° 24952777 de 24 de abril de 2013 adicionado por Acta Especial n.° 10 A - 2013 de 12 de junio de 2013.

Agregó que de lo anterior era tan consciente la parte actora que en el capítulo de pruebas de la demanda solicitó que Radicación n.° 78510 13 […] se decrete dictamen pericial con el objeto de establecer la pérdida de la capacidad laboral de la actora, teniendo en cuenta aspectos relacionados y determinados en la historia clínica, examen de la evaluada, la edad de la misma y donde se estudian todas las patologías y diagnósticos presentados, especialmente el sobrepeso, la presión arterial, la diabetes, la pérdida de la pared abdominal, entre otros.

Y, en tal sentido se decretó la prueba por el juzgado de conocimiento, el que ordenó a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se designará una Sala diferente al número dos, para que determinará, conforme con la historia clínica, el Dictamen rendido por el Doctor Carlos Ariel Giraldo Duque, el manual único de calificación de invalidez y demás normas aplicables, sí efectivamente se había incurrido en un error en los dictámenes objeto de estudio en el proceso.

Señaló, que en virtud de la orden impartida la Junta Nacional de Calificación de invalidez, Sala n.° 4, en Dictamen de 6 de agosto de 2015, aclarado y complementado por Acta de 1.° de octubre de 2015, estableció que la señora Alba Mery Grajales tenía un grado de PCL levemente superior al destacado por la Sala n.° 2 que lo había fijado en un 42.30 %, ya que con base en los nuevos exámenes, que fueron aportados por la demandante y que no fueron estudiados por la mencionada Sala, el grado de la PCL asciende a 42.41 % e igualmente advirtió que el origen no era profesional o laboral sino común, en consideración a que en ese dictamen se incluyeron patologías de ese tipo frente al Dictamen emitido por la Sala n.° 2, estableció que en él no se había incurrido en error grave, pues determinó la PCL, el origen y la fecha de estructuración con base en las pruebas que en su momento Radicación n.° 78510 14 tuvo a la mano. Empero no dijo lo mismo respecto al Dictamen proferido por el Doctor Carlos Arias Giraldo Duque, sobre la cual estimó que se había incurrido en error grave, ya que la eventración abdominal que presenta la paciente según la tabla 5.12 del manual único de calificación de invalidez, a esta patología se le puede dar una valoración que va de los 15 a los 20 puntos, resultando inexplicable que el citado especialista le haya dado 28 puntos, lo que implica necesariamente que la calificación del grado de la PCL de la accionante haya ascendido al 53.70 % en el Dictamen efectuado por él. Concluyó de lo anterior que la señora Alba Mery Grajales al tener una PCL inferior al 50 %, esto es, 42.41 % no tenía derecho a que se le reconociera la pensión de invalidez que reclamaba.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Baldemar Ballesteros Londoño, sucesor procesal de Alba Mery Grajales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a cada una de las pretensiones de la demanda (f.° 12 a 13 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 78510 15 Con tal propósito formula un cargo, sin señalar causal de casación, el cual fue replicado y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa, La sentencia de violar, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el articulo (sic) 1°, 9° y 10° de la Ley 776 de 2002; artículo 7° del Decreto 917 de 1999; artículo 52 del Decreto 1352 de 2013; artículo 116 de la Ley 1396 de 2010, artículos 47, 48 y 53 de la Constitución Política, violación que deviene de errores de hecho en la apreciación de las pruebas legalmente incorporadas al proceso.

Señala que la sentencia incurre en los siguientes errores de hecho, 1.2.1. No dar por demostrado estándolo, que la señora Alba Mery Grajales fue inválida desde el día 13 de marzo de 2008 a consecuencias de un accidente de trabajo. 1.2.2. No dar por demostrado estándolo que en los dictámenes emitidos por las Juntas demandadas, no se tuvo en cuenta para su calificación de manera integral la eventración abdominal gigante en el porcentaje que corresponde a aspectos de la salud de la actora tales como, su obesidad mórbida, la hipertensión arterial clase I, diabetes mellitus tipo II, su edad y otras diagnósticas y patologías que determinaban una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. 1.2.3.

No dar por demostrado estándolo que en el dictamen decretado por el Juzgado no se requirió, valoró, ni se tuvo en cuenta el trauma postraumático sufrido por la señora Alba Mery Grajales como consecuencia del accidente de trabajo y no se le dio el valor correspondiente a la eventración gigante que quedó como secuela irreparable del accidente o evento laboral.

Identifica como pruebas indebidamente apreciadas: Radicación n.° 78510 16 1.3.1. Dictamen pericial emitido el 04 de octubre de 2013 por el médico experto doctor Carlos Ariel Giraldo Duque en el que determina como pérdida de capacidad laboral de la señora Alba Mery Grajales en un porcentaje del 53.70% de origen en accidente de trabajo y con fecha de estructuración 13 de marzo de 2009 (folios 149 a 152), ratificado en la audiencia del 19 de febrero de 2016. 1.3.2.

Aclaración y/o complementación de Dictamen anterior de fecha octubre 9 de 2015, (folios 467 a 468). 1.3.3. Valoración de la señora Alba Mery Grajales por medicina interna del 22 de julio de 2015, solicitado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, (folios 427 a 429). 1.3.4. Dictamen de pérdida de capacidad laboral número 2495277 del 06 de agosto de 2015, emitido por la Sala 4ª de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, (folios 432 a 437), aclarando y complementado el 01 de octubre de 2015, (folios 456 a 457).

Para la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal erró al considerar que el Dictamen emitido por el médico Carlos Ariel Giraldo Duque no era idóneo para controvertir los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez, aun cuando dicha experticia cumplió con las formalidades legales para su incorporación y validez, por lo que no podría aceptarse que solo los proferidos por algunos organismos serían válidos para dirimir la controversia en los términos del parágrafo 3 del artículo 4 del Decreto 1352 de 2013, restringiendo la prueba, en tanto que un auxiliar de la justicia puede ser una persona natural y más aún cuando este es un profesional con vasta experiencia en la materia y que fue decretado por el juzgado, además al tenerse en cuenta el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, existe una libertad probatoria.

En ese orden, realiza la transcripción del dictamen pericial emitido por el médico Carlos Ariel Giraldo Duque, el Radicación n.° 78510 17 4 de octubre de 2013 en el que determina que Alba Mery Grajales tuvo una PCL del 54.70 %, de origen laboral y estructurado el 13 de marzo de 2008. Precisa que la experticia es idónea debido a que el aludido galeno cuenta con experiencia para emitir experticias sobre pérdida de capacidad laboral, al tener licencia para prestar servicios en salud ocupacional, especialización en gerencia de salud ocupacional y certificado de haber sido miembro principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, entre enero de 1997 y noviembre de 2011.

Expone la transcripción del interrogatorio que efectuó el a quo al Dr. Carlos Ariel Giraldo Duque para precisar su idoneidad y el contenido del emitido por él. También se refiere al análisis y conclusión del de la Sala 4ª de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el cual fue decretado por el Juzgador de primer grado. Afirma que el de la médica Sonia Ospina del área de medicina interna perteneciente a la Sala 4ª de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, del cual reprodujo la parte pertinente, se deduce que la causante continuaba con el estrés postraumático, pues la especialista la remitió a psiquiatría por «depresias persistentes».

Sostiene, que las secuelas que tuvo Alba Mery Grajales no fue una simple eventración abdominal, como lo señala la Junta Nacional de Calificación de Invalidez sino, como fue constado por el médico Carlos Ariel Giraldo Duque, una eventración gigante con puntuación del 28 %, siguiendo los Radicación n.° 78510 18 parámetros legales. Por ende, dicha junta, al asignarle un porcentaje no superior al 20 % a la eventración abdominal y retirar el diagnostico de trastorno de estrés postraumático, limitó la asignación de la discapacidad y la minusvalía y al considerar que los errores persisten en el Dictamen del médico Carlos Ariel y no en las de las juntas.

Así las cosas, transcribió el concepto y la aclaración acerca del Dictamen del médico Carlos Ariel Giraldo Duque, presentado el 13 de octubre de 2015, sobre el anterior. De igual manera advierte que los peritos son objetivos a pesar de que se le pague una experticia y no se le puede presumir la mala fe, pues es una labor que no es de carácter gratuito.

Indica, que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mencionó que el error del Dictamen de Carlos Ariel Giraldo Duque, fue asignarle un 28 % a la eventración abdominal porque esta no debe superar el 20 %. Sin embargo, en dicha premisa no se tuvo en cuenta que el médico Carlos Ariel efectuó su Dictamen bajo los parámetros del numeral 5.1 del artículo 12 del Decreto 917 de 1999, el criterio de integralidad del artículo 7° y la sentencia CC C- 425-2005.

Frente a lo anterior, aduce que el médico Carlos Ariel asignó el 28 % a la eventración abdominal después de haber analizado el examen físico, la historia laboral, intervenciones quirúrgicas practicadas y la no recuperación o reparabilidad de la causante, lo que le permitió verificar que la eventración fue producto de haber sufrido un atentado con arma de fuego Radicación n.° 78510 19 y, a su vez, dicho análisis fue confirmado por la médica Sonia Ospina de la Sala 4ª de la Junta Nacional.

Argumenta, que el ad quem hizo una apreciación indebida de dicho dictamen, que lo conllevó a la violación del principio de favorabilidad de artículo 53 de la CN, pues los principios fundamentales en el derecho del trabajo son de aplicación inmediata y preferente. Además, reitera, que a la eventración gigante se le dio la puntuación máxima del numeral 5.1 del artículo 12 del Decreto 917 de 1999, dado que el médico Carlos Ariel aplicó el principio de favorabilidad y primacía de la realidad.

Igualmente, explica que el criterio de integralidad del artículo 7° del Decreto 917 de 1999 implica que al momento de realizar la calificación, se debe tener en cuenta todas las patologías, diagnósticos, hallazgos, limitaciones y la edad del paciente. Cuestiona que las juntas de calificación no aplicaron dicho criterio, al ignorar que la causante tenía más de 60 años y otras patologías, como el estrés postraumático, hipertensión y diabetes.

Concluye que no se podía desechar el dictamen presentado con la demanda, pues se hizo con los términos del artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal dejó de estudiar la situación real de la causante y declarar que en puridad verdad había perdido más del 50% de la capacidad laboral y les asignó erróneamente valor real a los dictámenes acusados, aun cuando estos no aplicaron el criterio de integralidad (f.° 14 a 45 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 78510 20 VII. RÉPLICA Sostiene, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., que el cargo propuesto desconoce las reglas técnicas del recurso de casación. Reproduce apartes de la sentencia CSJ SL811-2016, que precisan que los dictámenes de las Juntas Calificadoras, por su carácter pericial, no son pruebas hábiles en casación y su estudio solo puede abordarse ante la existencia de errores de hecho a través de pruebas calificadas y como quiera que tales yerros no fueron demostrados no se podían incursionar en el análisis de tales experticias.

Recuerda lo establecido en el artículo 61 del CPTSS, sobre libertad que tienen los jueces para formar su convencimiento en el análisis de las pruebas aportadas al juicio y, sobre el tema, copió lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL13989-2016. Agregó que el recurrente no presentó argumentos contundentes para derruir las conclusiones del ad quem y que el cargo carece de una presentación lógica y consecuente.

Refiere que la proposición se formuló en forma incompleta, en tanto no se señaló la modalidad de infracción a más de que entremezcló aspecto fácticos y jurídicos en la acusación (f.° 51 a 62 del cuaderno de la Corte). Por su parte, la ARL Sura S. A., aduce que el proponente se equivocó en la escogencia de la vía, toda vez que efectuó Radicación n.° 78510 21 elucubraciones jurídicas propios de la directa, pese a encaminar el cargo por la indirecta.

Sobre tal impropiedad rememoró lo dicho por la Corte en las sentencias CSJ SL, 4 may. 1973 y CSJ SL, 5 de abr. 2011, rad. 36387. Señala la improcedencia de estructurar un error de hecho proveniente de un medio probatorio no autorizado por ley, toda vez que se aventuró en enrostrar un supuesto yerro fáctico sobre dictámenes periciales los cuales son excluidos de análisis en sede de casación laboral, aspecto del cual trajo innumerables pronunciamientos por parte de esta Corporación. Por último, exalta la inexistencia de error fáctico atribuible a la sentencia acusada, sobre la base del material probatorio recaudado, pues de la prueba pericial no se acreditó el error en la calificación primigenia de la PCL de la causante, la cual fue inferior a la establecida por la ley como para generar el derecho pensional por invalidez reclamado (f.° 78 a 85 del cuaderno de la Corte) VIII.

CONSIDERACIONES Como se ha sostenido de manera reiterada por parte de la Sala, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales de nuestro ordenamiento laboral, debe reunir los requisitos de técnica que aquellas Radicación n.° 78510 22 exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Se dice lo anterior, porque como bien lo hacen notar los opositores, el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del único cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.

Empieza la Sala por resaltar que aun cuando el recurrente olvidó señalar la causal por medio de la cual encamina el ataque formulado, se entiende en razón a la argumentación exhibida, que se trata de la causal primera establecida en el numeral 1° del artículo 87 del CPTSS, por lo que esta deficiencia es superable no así las restantes, como se pasa a decir. 2.

La vía indirecta, que fue la seleccionada por el censor, bajo el concepto de aplicación indebida, denuncia entre otras normativas los artículos 1°, 9° y 10° de la Ley 776 de 2002 y 116 de la Ley 1395 de 2010, así como los mandatos constitucionales de los artículos 47, 53 y 58, sin embargo, el ad quem no pudo incurrir en tal infracción, toda vez que dichas preceptivas no fueron tenidas en cuenta para definir la litis como para endilgarle tal quebranto. 3.

De acuerdo a la motivación de la providencia censurada, el Tribunal le restó valor probatorio al peritaje Radicación n.° 78510 23 emitido por el Dr. Carlos Ariel Giraldo Duque, por cuanto adujo que: […] si bien aquel tomó en cuenta las tareas efectuadas por la accionante, su historia laboral y los diferentes dictámenes emitidos por la ARL Sura S. A., y las referidas juntas, también lo es que tal probanza de conformidad con lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 4° del Decreto 1352 de 2013 no resultaba ser idónea para controvertir el dictamen demandado en el proceso.

Por su parte, el proponente, en la demostración del cargo, disiente de dicha apreciación del Colegiado, en tanto refiere que tal probanza cumplió con todas las formalidades de legales para su incorporación y validez, por lo que no resulta acertado afirmar que solo podía aceptarse los proferidos por algunas organizaciones o auxiliares de la justicia en listados por tal preceptiva.

Frente al reparo sobre a la aportación y validez de dicho dictamen, como prueba hábil o idónea para acreditar la PCL de Alba Mery Grajales, debió el censor en este punto orientarlo por la vía directa y no por la seleccionada por corresponder a un tema de puro derecho. Sobre esta temática, bien viene recordar, que de acuerdo al criterio reiterado por esta Sala, la acusación de asuntos relacionados a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas solo son susceptible de impugnación por la vía directa.

Por ejemplo, en sentencia CSL SL, 30 de ag. 2005, rad. 25505, al respecto dijo: Radicación n.° 78510 24 Si lo que pretende el censor es controvertir la aducción y validez del dictamen emanado de la médica especialista en Salud Ocupacional de la Universidad de Antioquia, como prueba hábil o idónea para demostrar la pérdida de capacidad laboral del trabajador, debió en este punto orientar el ataque por la vía directa y no por la senda seleccionada, por corresponder a un aspecto de puro derecho.

Al respecto conviene recordar que conforme el criterio reiterado de esta Sala de la Corte, la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas sólo es susceptible de impugnación por la vía directa. En relación a este puntual aspecto es oportuno traer a colación lo expresado en sentencia del 7 de febrero de 2001 radicado 15.438, donde se dijo: “( ) Resulta claro entonces que el tribunal restó valor probatorio a los documentos en cuestión por considerar que no fueron controvertidos en el proceso y que no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. y, en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ataque debió formularse por vía directa, imputándose la violación de medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, la validez, de los elementos probatorios legalmente admisibles”.

En ese mismo sentido lo explicó en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2004, rad. 21259, cuando señaló: […] Referente al cargo primero, se anota que el Tribunal restó valor probatorio al peritaje, pues expresamente asentó que “la prueba pericial está convicta de deficiencias intrínsecas y extrínsecas, que le desmerece su valor como soporte de las condenas impuestas en el fallo de primer grado…”.

En esa medida respecto de tal medio de convicción no pudo haber incurrido el Tribunal en un yerro manifiesto de apreciación, por lo que el ataque por la vía indirecta no es el que se ajusta a la técnica del recurso. Tiene sentado la Corte el criterio que “cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino sobre los requisitos que la Ley exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa toda vez que, en realidad, antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba Radicación n.° 78510 25 –que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles”.

También se puede consultar, entre otros pronunciamientos, la sentencias CSJ SL, 29 may. 2002, rad. 18415; CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 18415; CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 33624; CSJ SL, 22 sep. 2009, rad. 34268 y CSJ SL870-2020. 3. Ahora bien, en el cargo se anunció como pruebas erróneamente apreciadas la experticia emitida el 4 de octubre de 2013, por el Dr. Carlos Ariel Giraldo Duque, aportado con la demanda y el Dictamen del 6 de agosto de 2015 de la Sala Cuarta de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, decretado por el juzgado de conocimiento, los cuales no son probanzas calificadas para estructurar un yerro factico manifiesto en casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 7° de la ley 16 de 1969 y, por ende, no pueden ser examinados a menos de que se configurara error de esa naturaleza en un medio que si ostenta tal naturaleza, esto es, documento auténtico, confesión judicial o la inspección judicial, lo que aquí no se dio.

En sentencia CSJ SL, 5 ag. 2004, rad. 22384 reiterada en la CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 38976 esta Sala expresó: [ ] Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, más sin embargo no sobra agregar que también le imprime la improsperidad al ataque por cuanto los documentos que se acusan como erróneamente apreciados en últimas hacen parte integrante de un único medio probatorio cual es el “dictamen” de la Junta Radicación n.° 78510 26 Calificadora de Invalidez, que en casación no es prueba calificada que sirva para estructurar un dislate fáctico conforme al artículo 7º de la Ley 16 de 1969, lo que no permitiría su análisis por la vía indirecta.

Sobre este puntual tema la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse y en un caso similar en sentencia del 25 de agosto de 2003 radicado 20658 puntualizó: ( ) El Juez colegiado, precisó que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 303 de 1995, solo tienen competencia para determinar el estado de invalidez las Juntas Calificadoras, Regional y Nacional, por ello desechó el Dictamen médico practicado por el propio ISS al demandante.

Entonces aludió a los dictámenes emanados de la Junta Regional de Nariño: el de folio 119 – 121 indicativo de que el estado de invalidez del actor se estructuró en junio 22 de 1996 y el otro emitido a solicitud del ISS, obrante a folio 231 que señala que ello ocurrió el 22 de junio de 1995. [ ] De otro lado y conforme a la sustentación del cargo resulta claro que la acusación esta cimentada sobre la supuesta falta de valoración de un dictamen y la apreciación errónea de otro, prueba esta que conforme al artículo 7° de la Ley 16 de 1969 no es hábil en el recurso extraordinario de casación Laboral, lo cual impide a la Sala su análisis.

Pues bien, de acuerdo a la disposición legal en cita, solo los documentos auténticos, la confesión judicial y la inspección judicial son pruebas susceptibles de generar un desacierto fáctico que pueda llevar al quebrantamiento de la sentencia acusada. [ ] Y si bien se ha admitido el examen de medios probatorios distintos no calificados en la casación del trabajo, ello opera una vez establecido el error ostensible, con fundamento en aquellas pruebas hábiles; sobre este particular en sentencia de febrero 17 de 1999 expediente 11364 se precisó: [ ] La prueba no calificada para el recurso de casación solo puede ser examinada por la Corte cuando a través de prueba apta (inspección ocular, documento auténtico, confesión judicial), se demuestra el error de hecho manifiesto en la sentencia, así el documento declarativo proveniente de tercero se debe apreciar en esta forma [ ]”.

(Ver entre otras las sentencias CSJ SL565-2013, CSJ SL14433-2014, CSJ SL-9417-2015, CSJ SL3160-2017, CSJ SL6504-2017 y CSJ SL.2028-2020). Asimismo, otea la Sala que enuncia como pruebas justipreciadas con error, la valoración efectuada a la Radicación n.° 78510 27 demandante el 22 de julio de 2015, por medicina interna solicitada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y la objeción del Dictamen presentado por el recurrente el 25 de agosto de 2015, cuando ninguna de ellas fue mencionada por el fallador de segunda instancia para su determinación. De otra parte, como también lo advierte las réplicas, el Juez del caso tiene libertad probatoria para llegar a la convicción de los hechos que interesan al proceso, de manera que no era vinculante tener en cuenta uno u otro dictamen, sino que podía seleccionar la que mayor persuasión le generara para la acreditación de la pérdida de la capacidad laboral.

Sobre este aspecto también se ha pronunciado la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL9184-2016, en la que «El Juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros -acoger el peritaje practicado dentro del litigio y restarle mérito probatorio al practicado antes del ejercicio de la acción judicial».

En tales condiciones y ante los defectos anotados impiden a esta Sala hacer un juicio de corrección sobre el fallo confutado, dada la insuficiencia técnica del recurso propuesto. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de la AFP Protección S. A. y la ARL Seguros de Riesgos Profesionales Suramericana S. A., en un porcentaje del 50 % para cada una.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluirse Radicación n.° 78510 28 en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que instauró ALBA MERY GRAJALES en contra de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE RISARALDA, de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y de la sociedad SEGUROS DE RIESGOS PROFESIONALES SURAMERICANA S. A., trámite al cual se vinculó como litisconsorcio necesario a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A. y a la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78510 29