CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64404 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3298-2019 Radicación n.° 64404 Acta 26 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIOLA ROJAS ARDILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró en contra de BANCOLOMBIA S. A. I.
ANTECEDENTES FABIOLA ROJAS ARDILA demandó a BANCOLOMBIA S. A., para que se condenara a pagarle reliquidación de las cesantías e intereses sobre las mismas, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo servido y el último salario promedio mensual, realmente devengado; la indemnización por despido injusto pactada en el artículo 38 literal c) de la Convención Colectiva de Trabajo del 5 de noviembre de 1999, suscrita entre BANCOLOMBIA S. A., SINTRABANCOL, UNEB y FENASIBANCOL, debidamente indexada; las deducciones efectuadas unilateralmente por el Banco de las prestaciones sociales en cuantía de $632.677,oo; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y demás derechos a que haya lugar, más lo que resulte probado y las costas (f. ° 51 y 52 del cuaderno n.° 1).
Narró, que laboró para la demandada del 18 de mayo de 1987 al 8 de julio de 2009; que su contrato fue a término indefinido; que durante los últimos tres años del vínculo, desempeñó simultáneamente los siguientes cargos: gerente de la oficina plaza de mercado de Neiva, gerente de la oficina Neiva 2 y visitadora de las oficinas no bancarias denominadas Santa María, Rivera, Yaguará, Palermo, Inquirá y Teruel, durante los sábados y domingos; que el último salario promedio mensual devengado fue $4.818.826,94.
Relató, que el 8 de julio de 2009, el empleador le dio por terminado el contrato de trabajo en forma unilateral y sin justa causa; que era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo firmadas entre la demandada y sus sindicatos, en especial la suscrita el 5 de noviembre de 1999; que a la fecha del despido el banco le venía deduciendo mensualmente de su salario, una cuota por beneficio convencional; que para esa misma data, el número de trabajadores afiliados a SINTRABANCOL y UNEB, excedía la tercera parte del total de trabajadores del patrono. Dijo que, antes de despedirla, no se le permitió ejercer el derecho a la defensa, ni se le adelantó el proceso disciplinario del artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo del 5 de noviembre de 1999; que a la fecha de la terminación del contrato, se encontraba vigente en la entidad demandada, el artículo 38 del Acuerdo Colectivo del 5 de noviembre de 1999, en la que se convino:
ARTÍCULO
38. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA. En casos de terminación unilateral por parte del BANCO de un contrato de trabajo a término indefinido, sin justa causa comprobada, se pagarán al trabajador despedido las indemnizaciones previstas en el numeral 4° del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, así: […] a) […], b) […], c) con un incremento del sesenta por ciento (60 %) si el trabajador tuviere un tiempo de servicio continuo de diez años o más y menor de veinticinco.
Expuso, que años antes del despido, sin que ella hubiese solicitado, la accionada voluntariamente y sin restricción alguna, le adjudicó a ella y a todos los gerentes, una tarjeta de crédito denominada « empresarial »; que en su hoja de vida no existe constancia escrita, con firma de recibido, donde aparezca que el empleador, con la tarjeta de crédito empresarial, le hubiese entregado alguna instrucción, reglamento o circular sobre su uso y forma de pago; que ni en el reglamento interno de trabajo ni en el contrato laboral, consta regulación sobre la tarjeta de crédito; que en aquél reglamento no aparece como causal de despido, la utilización de esta clase de plásticos, para sufragar gastos personales, reembolsables al banco periódicamente.
Expresó, que con su salario mensual, al igual que todos los gerentes del banco accionado, siempre cancelaron la facturación por el uso normal y sin restricciones de la tarjeta de crédito empresarial; que el 30 de marzo de 2000, la demandada la reconoció por: «La destacada y consistente gestión que usted ha venido adelantando como Gerente de la Sucursal Plaza de Mercado Neiva, ha contribuido para que el Banco alcance y afiance esa posición de liderazgo, en los asuntos que Bancolombia le ha confiado»; que nuevamente, en el mes de abril de 2007, aquella le hizo un reconocimiento: «por los resultados obtenidos en la evaluación de gerenciamiento»; que el 18 de mayo de 2007, la entidad le reiteró sus congratulaciones por su buen desempeño. Recordó, que nunca tuvo llamados de atención, memorandos ni problema alguno con clientes, superiores o compañeros de trabajo; que en las campañas de cuentas corrientes y ahorros, siempre obtuvo toda clase de premios; que siempre cumplió con el plan de gestión comercial, excelente servicio y buen indicador de cartera sana; que en el año 2007 formó parte de la convención de gerentes del Grupo BANCOLOMBIA, ubicándose entre los 10 mejores funcionarios en el gerenciamiento de los clientes con el más bajo indicador de deserción. Precisó, que en el 2008 ganó la campaña de cuenta corriente; que por el buen uso que hizo de la tarjeta empresarial y la excelente captación para la oficina Yaguará obtuvo un reconocimiento especial; que durante la relación laboral se distinguió por ser una persona educada, respetuosa, honesta y una funcionaria excepcional, por lo que su hoja de vida no registra llamados de atención ni sanciones; que todo este recorrido generó envidia y especialmente celos por parte del señor Álvaro Santofimio Torres, gerente de zona Neiva, quien vio en ella un reemplazo, razón por la cual se desencadenó en su contra una política de maltrato, irrespeto y de acoso laboral.
Puntualizó, que el 2 de junio de 2009, el señor Santofimio Torres, sin fundamento en norma alguna, le solicitó tardíamente los soportes y justificación de gastos de la tarjeta empresarial, como parte de una estrategia para perjudicarla, porque durante años que hizo uso de ella, como los demás gerentes, para gastos de representación, adquisición de bienes o servicios, el banco jamás formuló reparo alguno y no le reclamó los soportes, ni justificación de gastos; que ese requerimiento fue respondido el 4 de junio de 2009, relacionando algunas invitaciones a clientes de la entidad y otros gastos de representación, aclarándole que siempre había procedido con austeridad, rectitud, honorabilidad y transparencia, durante sus 22 años de servicio.
Planteó, que el señor Santofimio Torres, sin autorización legal, ni judicial, la citó para que le diera explicaciones, el día 8 de junio de 2009 y no le permitió estar asistida por dos trabajadores, ni por delegado sindical alguno, violentando el debido proceso y su derecho de defensa; que en dicha reunión expuso que conocía la política de uso de la tarjeta empresarial y que entendía, al igual que todos los gerentes de la institución, que dicha tarjeta se podía utilizar para gastos de representación y personales, siempre que se pagaran en el respectivo mes.
Adujo, que con posterioridad a su despido, el banco emitió una reglamentación específica sobre el uso de la tarjeta empresarial, tratando de hacerla retroactiva a hechos acaecidos desde el año 2008; que nunca le fueron entregadas las Circulares 217 del 3 de noviembre de 2005 y 1505 del 20 de noviembre de 2008, razón por la que no existe en su hoja de vida, constancia y firma de recibidas; que a la terminación del contrato de trabajo, no le cancelaron sus cesantías, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo servido (22 años, 1 mes y 21 días), adeudándosele por ese rubro $96.965.120,92, así como la indemnización convencional por despido; que el empleador, sin autorización, orden legal o mandamiento judicial, por tanto, de mala fe, dedujo de sus prestaciones sociales $632.677,oo (f.° 53 a 59, ibídem ).
BANCOLOMBIA S. A., se opuso a las pretensiones y manifestó que eran ciertos los extremos de la relación laboral y los cargos desempeñados por la actora; que el último salario básico de ésta fue $3.660.000,oo; que no eran viables las pretensiones de la accionante por cuanto nada le adeuda, particularmente de cesantías, su despido fue justo y las deducciones que le realizó fueron legales, todo en el marco de la buena fe.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción (f.° 294 a 315, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, absolvió de las pretensiones y condenó en costas (f.° 468 a 474 del cuaderno 1).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, confirmó la primera e impuso costas. Argumentó, que los aspectos sobre los que debía resolver son: i) si el despido ocurrió, ii ) si los hechos invocados como justa causa sucedieron, iii ) si constituyen justa causa de despido y, iv ) si la actora es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; que del análisis detallado de las pruebas recaudadas se evidencia que los hechos invocados como justa causa, ocurrieron, pues obran los reportes electrónicos de las compras realizadas en supermercado, almacenes de muebles y vestuario que realizó la demandante, consumos que fueron aceptados por ella misma en el escrito de respuesta a las explicaciones que se le requirieron; que existe acta en la que también consta que la trabajadora aceptó haber realizado consumos y avances, así como haber omitido su legalización, aduciendo el desconocimiento de las políticas del banco respecto del uso de la tarjeta corporativa.
Razonó, que las Circulares 217 de 2005 y 1505 de 2008, expresan con claridad los parámetros de utilización de la tarjeta de crédito empresarial así como las prohibiciones y restricciones en relación con su utilización; que en la guía de administración de viajes del banco, se explica con detalle el procedimiento que los funcionarios deben realizar para la legalización de los gastos por concepto de tiquetes, alojamiento, transporte y gastos de representación, en que incurran con ocasión de sus funciones; que en la demanda, en el escrito de explicaciones, en la diligencia llevada a cabo sobre estas, en el interrogatorio de parte de la demandante e, incluso, en la apelación, esta insiste en que desconocía la existencia de aquellas circulares y que tampoco tenía conocimiento del código de ética del banco, ni sabía el contenido del reglamento interno de trabajo; que lo anterior no es creíble, pues no es posible que una funcionaria vinculada durante más de 20 años, pueda desconocer tantos documentos importantes para el desarrollo de sus funciones y niegue que tenía acceso a esta información por medio de la intranet, donde todos los documentos estaban al alcance del personal del banco.
Aseveró, que todos los testigos, conocedores directos, por sus funciones, de las circunstancias del despido de la accionante, manifestaron saber las políticas del banco en relación con el uso de la tarjeta de crédito corporativa y de la obligatoriedad respecto de su cumplimiento; que a todos les consta que existen unos procedimientos establecidos para legalizar los consumos, así como una prohibición en relación con su uso para fines ajenos al desarrollo de las funciones propias del cargo.
Asentó que, a partir de las pruebas recaudadas, se evidencia que la demandante no pudo demostrar que existiera una razón de peso para eludir el cumplimiento de las políticas del banco en relación con la tarjeta de crédito corporativa, pues, efectivamente, existían unos procedimientos previamente establecidos y unas normas básicas que cumplir respecto a ella, pese a lo cual realizó consumos que no le eran permitidos, lo que facilita deducir que los hechos narrados en la carta de despido sí ocurrieron.
Acotó que, en cuanto a la temporalidad de la terminación contractual, se estableció que el empleador realizó auditorías aleatorias a los diferentes procesos que se surtieron al interior de la entidad y fue por eso que, solo hasta mediados del año 2009, luego de auditar el manejo que los empleados daban a las tarjetas corporativas, se pudo evidenciar la conducta de la actora.
Apuntó que, en lo referente a que a la demandante, para efectos del despido, no se le siguió el procedimiento establecido en la Convención Colectiva de 1999, cuyo artículo 4° establece su aplicación a todos los trabajadores del banco, que, sin embargo, esta no estaba vigente para la fecha de la extinción contractual, esto es, el 8 de julio de 2009, pues para entonces el acuerdo que regía era el del período 2008-2011, que en su artículo 3º excluyó a los gerentes; que, por tanto, estando acreditado que el cargo desempeñado por la accionante era uno semejante, no le es aplicable dicha convención. Precisó que, en contraposición a lo anterior, la trabajadora si era beneficiaria del Estatuto de Beneficios para los Empleados de Bancolombia del Mapa de Cargos Profesionales, pero no contempla ningún procedimiento disciplinario para este sector de empleados; que pese a ello, no se le vulneró el derecho de defensa a la servidora, porque tuvo la oportunidad de explicar su conducta escritural y verbalmente, en la audiencia de solicitud de explicaciones del 8 de junio de 2009, en presencia del gerente de zona y del gerente de gestión humana, región centro, del banco.
Razonó, que la conducta enrostrada a la demandante, constituye justa causa de despido, en perspectiva de los artículos 62 del CST y 67 del RIT pues, según las pruebas recaudadas, incurrió en una falta catalogada como grave por su empleador, toda vez que usó indebidamente la tarjeta de crédito corporativa que, por razón a su cargo, tenía a disposición y la utilizó para fines personales, ajenos al ejercicio de sus funciones (f.° 27 a 41 del cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia y, constituida en sede de instancia, revoque la de primera, para que, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 8, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de haber quebrantado, […] INDIRECTAMENTE en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA los artículos 4°, 25, 53, 229 y 230 de la Constitución Nacional; 1°, 9°, 13, 14, 21, 47, 55, 57 ordinal 5°, 59 ordinal 9°, 64 modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, 104 a 122, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 7°, 8°, 37 y 38 del D.L. 2351 de 1965; 1494, 1495, 1502, 1508, 1613 a 1617, 1626, 1648, 1649 y 1973 del Código Civil; 51, 54 modificado por el artículo 23 de la Ley 712 de 2001; 55, 60, 61 y 145 del C.P. del Trabajo y de la S.S.; 174, 175, 177, 252 (modificado por el art. 26 de la Ley 794 de 2003), 253, 254 y 268 del C.P.C. Dice, que las anteriores infracciones legales, se produjeron como consecuencia de los siguientes protuberantes, manifiestos y ostensibles errores fácticos: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco le entregó a la actora, una tarjeta de crédito empresarial “[…] exclusivamente para el cumplimiento de sus funciones como Gerente”. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la tarjeta de crédito entregada por el Banco a la actora años antes de su despido, le fue enviada a su domicilio (fl. 199), sin restricción, ni reglamentación alguna, como a cualquier cliente. 3.
Dar por demostrado, siendo contraevidente, que la demandante conocía las políticas sobre la utilización de la tarjeta de crédito “empresarial”, con antelación al 28 de mayo de 2008. 4. No dar por probado, estándolo, que las políticas y procedimientos “en el otorgamiento y utilización de las tarjetas empresariales”, fueron implementadas por el Banco, a partir de agosto de 2009, después del despido de la actora, a instancias del Gerente de Auditoria Financiera y Tributaria señor Leonardo Ruíz Londoño. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la tardíamente denominada “tarjeta empresarial” facilitada por el Banco a la actora sin restricción alguna, “le había sido entregada exclusivamente para el cumplimiento de sus funciones como gerente”. 6. No dar por demostrado, estándolo, que las compras personales efectuadas por la demandante con dicha tarjeta, siempre fueron canceladas por ella y jamás por el banco. 7.
Dar por probado, siendo lo contrario, que a (sic) actora no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo del 5 de noviembre de 1999 (fls. 15 a 48), sino la convención 2008-2011 (fls. 270 a 290) y el “Estatuto de beneficios para los empleados de Bancolombia del mapa de cargos profesionales”. 8. No dar por demostrado, siendo evidente, que la terminación del contrato de trabajo de la actora devino en ilegal, por no habérsele garantizado el derecho fundamental al debido proceso, ni el derecho de defensa. 9.
No dar por demostrado, siendo perceptible, que no existe relación de causalidad inmediata entre la data de la presunta falta cometida y la fecha del despido injusto. 10. No dar por acreditado, estándolo, que el Banco actuó, intentando sacar ventajas y beneficios, sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud, esto es, de mala fe. Lo anterior, debido a la equivocada valoración de los siguientes medios de convicción: 1.
Carta de despido (fl.108 a 111). 2. Reglamento interno de Trabajo (fls. 217 a 238 – sin firma apócrifo). 3. Código de Ética del Banco (fls.240 a 241 – sin firma – apócrifo) 4. Circular 217 del 3 de noviembre de 2005 (fls.137 a 145 – sin firma – apócrifo). 5. Circular 1505 del 20 de noviembre de 2008. (fls.146 a 160- sin firma – apócrifo) 6.
Solicitud de justificación de gastos del 2 de junio de 2009 dirigida por el Banco a la demandante (fls.90 a 94). 7. Respuesta a la anterior, del 4 de junio de 2009, que corresponde al reporte de manejos dados por la actora, respecto de la tarjeta a su cargo (fls.95 a 100). 8. Acta de solicitud de explicaciones del 8 de junio de 2009 (fls.104 a 107). 9.
Instructivo para la administración de viajes (fls. 162 a 197 – sin firma – apócrifo). 10. Comprobante de recibo de la tarjeta “corporativa” (fls.198 y 199). 11. Reportes electrónicos de compras en supermercados, almacenes de muebles, vestuario y consumos (fls. 84 a 89 – sin firma – apócrifo). 12. Convención colectiva de trabajo de 1999 (fls.15 a 48). 13.
Convención Colectiva de Trabajo 2008-2011 (fls.270 a 290 – sin constancias de depósito – ni firmas). 14. “Estatuto de beneficios para los empleados del Bancolombia del Mapa de Cargos profesionales” (fls.252 a 265). 15. Certificación de Bancolombia del 28 de junio de 2011 (fls.82 a 83). 16. Contestación de la demanda (fls. 294 a 320). Y por no haber apreciado la confesión de la Representante legal del Banco « (f.° 339 a 348) ».
Asimismo, señala que las equivocaciones fácticas fueron consecuencia de la equivocada valoración de las siguientes pruebas, no calificadas: a) Testimonios de Jorge Antonio Sánchez Curiel (fls. 433 a 439); María Teresa Díaz (fls. 443 a 448); Joaquín Leonardo Ruiz Londoño (fl. 424 a 426); Leonel Celis Moreno (fls. 82 a 83 C- Despacho Comisorio);
Álvaro Santofimio Torres (fls. 84 a 87 C-Despacho Comisorio), Amparo Polanía Polanía (fls. 88 a 90 D. Comisorio); Ramiro Lara Cortés (fl. 91 D. Comisorio); José Alberto Valencia Cachayá (fl. 92 D-Comisorio) y Cayetano Rivera Andrade (fls. 93 a 94 D. Comisorio). b) Interrogatorio de la demandante (fls.348 a 351). Argumenta, que una tarjeta de crédito, no porque se le denomine caprichosamente « empresarial », varía su naturaleza, ni su reglamentación, de donde se infiere que el plástico que le entregó el empleador, sin restricción alguna, como consta a folio 199, continua siendo normal, que solo impone a su titular, la obligación, de pagar los consumos, como bien lo hizo; que para el particular lo que no está prohibido, le está permitido y como el banco voluntariamente le entregó una tarjeta de crédito desde 1999, sin instrucción alguna, a primer vista conduce a concluir que su uso para compras personales, pagadas oportunamente, no constituye una justa causa de despido.
Asevera, que el Tribunal, para confirmar la decisión censurada, con apoyo en los medios de convicción erróneamente apreciados, arribó a las siguientes conclusiones: 1. Que existe relación de causalidad entre la época en que el Banco tuvo conocimiento de los hechos y la data del despido. 2. Que según la Convención Colectiva de Trabajo 2008-2011 ella, en su condición de Gerente, no estaba amparada por sus beneficios, por lo que no había lugar «a aplicarle el procedimiento disciplinario establecido en su artículo 26» y tampoco «se le vulneró el derecho de defensa». 3.
Que como la actora «[…] uso indebidamente la tarjeta de crédito corporativa que, por razón de su cargo, tenía a su disposición y la utilizó para fines personales ajenos al ejercicio de sus funciones […] confirmaría la decisión absolutoria adoptada por el Juez de conocimiento». Argumenta, que del análisis de las pruebas, surge la equivocación probatoria del Juez de segundo grado, así: que la carta de terminación del contrato de trabajo solo prueba ese hecho mas no su justificación; que en el reglamento interno de trabajo no aparece firma de funcionario del Ministerio de Trabajo, ni mucho menos comunicación de su notificación a ella, por lo que no puede ser prueba en su contra; que, además, no existe dentro de tal instrumento, reglamentación alguna de la tarjeta empresarial, ni sobre su eventual mal uso, elevado a la categoría de justa causa de despido.
Aduce, que el denominado código de ética del banco, es un documento sin firma carente de valor probatorio, cuyo contenido no la compromete, por no tener reglamentación sobre la tarjeta de crédito empresarial; que en cuanto a las Circulares 217 de 2005 y 1505 de 2008, caben las mismas argumentaciones; que tampoco se aportó carta alguna mediante la cual se le hubiese entregado o puesto de presente el contenido de aquellas, por lo que erró el Tribunal al decir, con base en ellas, que las políticas contenidas en ellas fueron dadas a conocer a todos los funcionarios de la entidad y, particularmente, a ella; que la solicitud de justificación de gasto del 2 de junio de 2009, fue irrazonablemente valorada, en razón a que se trata de otro documento apócrifo, carente de valor probatorio por ausencia del requisito esencial de la autenticidad, motivo por el cual no es fuente viable para acreditar un reporte de los manejos que le dio a la mal denominada tarjeta empresarial; que la misma probanza tampoco sirve para concluir que realizó compras personales, ajenas a su gestión como gerente.
Sostiene, que en la comunicación que dirigió al banco el 4 de junio de 2009, como lo reconoció el Tribunal, expresa que tenía entendido que podía utilizar la tarjeta empresarial para hacer compras personales, siempre y cuando realizara su pago a un mes; que, por tanto, tal documento no puede ser prueba de cargo, porque no aceptó hecho que pueda perjudicarla, solo el uso normal de la tarjeta; que el acta de solicitud de explicaciones del 8 de junio de 2009, contrario a lo concluido por el Tribunal, prueba la violación de sus derechos fundamentales.
Dice, que el instructivo « Guía de Usuario, Administración de viajes », también es un documento apócrifo, carente de autenticidad; que el comprobante de recibo de la tarjeta corporativa, es la prueba reina a su favor, ya que demuestra la veracidad de sus afirmaciones y acredita la mala fe del banco, pues allí se le dice que aproveche los beneficios de la tarjeta, mientras brilla por su ausencia cualquier restricción o limitación para asuntos exclusivos y relacionados con su cargo de gerente; que este trascendental documento, tiene relación con la contestación de la demanda y la confesión de la representante legal del banco, prueba no apreciada, donde la entidad aceptó que no existe en la hoja de vida de la actora, constancia escrita sobre la entrega de instrucciones para el uso de la tarjeta, la cual se le entregó como cliente; que tampoco existe constancia de la entrega de las aludidas Circulares 217 de 2005 y 1505 de 2008.
Cuestiona, que los reportes electrónicos de compra de muebles, vestuario y consumos, igualmente son documentos aportados por el banco sin ninguna autenticidad, ni firma responsable, por lo que su apreciación tipifica otro monumental error del juzgador; que la convención colectiva de trabajo del 5 de noviembre de 1999 aportada con firmas y constancia de depósito ante el Ministerio del Trabajo, fue irrazonablemente valorada, pues se dijo que el banco, con la contestación de la demanda, presentó otra de los años 2008-2011, concluyendo, con base en este texto, que los gerentes estaban excluidos de todo beneficio, pues estaban amparados por un estatuto para empleados, valorado sin inspeccionar que se trataba de otras fotocopias apócrifas y sin firma responsable alguna, sin constancia de depósito ante el Ministerio de Trabajo.
Refiere, que con lo anterior, se le desconocieron sus derechos fundamentales y constitucionales a la defensa y debido proceso previo al despido, expresamente consagrado en el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1999, así como el derecho a la indemnización consagrado en el artículo 38 ibídem; que los yerros relativos a la contestación de la demanda y a la confesión de la representante legal del banco, son evidentes, pues en la primera el empleador, al responder el hecho 5°, acepta el último salario, en cuantía de $4.818.826,94 y el descuento por beneficio convencional, de donde se puede inferir que si le era aplicable la Convención Colectiva de Trabajo del 5 de noviembre de 1999, respecto al procedimiento disciplinario y la indemnización por despido injusto.
Apunta, que de la certificación del 28 de junio de 2011, no surge acusación en su contra, por tratarse de una simple constancia de trabajo, prueba fabricada a su amaño por el banco, sin relación con los hechos del despido, pues mientras este se produjo el 8 de julio de 2009, ella data del 28 de junio de 2011, es decir, de casi dos años después; que no existe relación de causalidad inmediata entre las conductas censuradas cometidas en el año 2003 y la fecha del despido, 8 de julio de 2009, de donde se infiere que el despido no fue consecuencia inmediata de las supuestas faltas que se le atribuyeron.
Infiere, que estando acreditado el error sobre la prueba calificada, procede al examen de los medios probatorios que no tienen esa calidad, como los testimonios y el interrogatorio de parte que absolvió, el cual no contiene confesión; que no es cierto que «todos los testigos manifestaron tener conocimiento de las políticas del banco en relación con el uso de la tarjeta de crédito corporativa y de la obligatoriedad respecto de su cumplimiento»; que tampoco lo es que a todos les constaba que la tarjeta no es de obligatoria utilización; que, en cuanto a su interrogatorio de parte, no se evidencia aceptación de hecho alguno que pueda perjudicarla y beneficiar al banco; que tal prueba fue también irrazonablemente apreciada, pues está probado que la tarjeta llegó a su residencia, sin que la hubiese solicitado como cualquier otra tarjeta, sin restricciones (f.° 9 a 27, ib. ).
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 467 y 469 del CST y por infracción directa (falta de aplicación), de los artículos 7°, 8°, 37 y 38 del D.L. 2351 de 1965; 25, 29, 39, 53, 55, 93, 230 de la Constitución Nacional; 61 del CPTSS; 7° del Convenio 158 OIT; la Ley 1143 del 4 de julio de 2007 que aprobó el TLC, sus cartas adjuntas y sus entendimientos, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006 numeral 17.3 y concordantes, sobre « Derechos fundamentales en el trabajo y su aplicación efectiva ».
Plantea, que no discute los supuestos fácticos y, por ende, se aceptan en la forma como los dio por establecidos el Tribunal; que el yerro jurídico en que este incurrió, consistió en que la convención colectiva que dijo le era aplicable, está contenida en unas fotocopias apócrifas tituladas CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 2008-2011, que no cumple con los requisitos del artículo 469 del CST; que en pluralidad de sentencias la Corte ha dicho que si la convención colectiva no cumple con los requisitos mínimos y se aporta al proceso sin la constancia de depósito, formalmente no tiene validez, por cuanto la convención colectiva es un acto solemne; que, por tanto, fuerza concluir que erró el Tribunal al pregonar la existencia de una convención que no satisface las formalidades previstas en la norma sustantiva, conforme las sentencias radicadas bajo los números CSJ SL, 20 sep. 1995, rad. 7311 y CSJ SL, 4 dic. 2003, rad. 21042.
Aduce que, de no haber incurrido el Tribunal en el yerro jurídico censurado, habría reconocido que la convención aplicable para efectos del procedimiento sancionatorio previo al despido, era la calendada el 5 de noviembre de 1999, de donde surge como corolario que el cargo debe prosperar (f.° 27 a 31 ib. ). TERCER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 29 Constitucional, por aplicación indebida de los artículos 58, 60, 62 subrogado por el artículo 7° del D.L. 2351 de 1965, 104, 107, 467 y 469 del CST y, por falta de aplicación, de los artículos 8°, 24, 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 8° y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 7°, 8°, 37 y 38 del D.L. 2351 de 1965; 7° del Convenio 158 OIT.
La Ley 1143 del 4 de julio de 2007 que aprobó el TLC, sus « Cartas Adjuntas » y sus « Entendimientos », suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006 numeral 17.3 y concordantes sobre « Derechos fundamentales en el trabajo y su aplicación efectiva ». Explica, que el Tribunal infringió el artículo 29 de la Constitución, porque no tuvo en cuenta la necesidad de privilegiar los descargos de la actora previos al despido, como parte integrante del derecho de defensa y prerrequisito del despido, por tratarse de la máxima pena que se infringe a la trabajadora; que se ha debido tener en cuenta que al vulnerársele su derecho de defensa, parte integrante del debido proceso, se infringió no solo el artículo 29 de la CN, sino también el Convenio 158 OIT sobre procedimientos previos a la terminación de la relación de trabajo, según la declaración de la OIT sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Tratado de Libre Comercio (TLC).
Sostiene, que se trata de un acto de discriminación, pues fácilmente se evidencia que, en materia laboral, la mayor sanción es el despido o, como aseveran algunos doctrinantes, es la pena máxima del sistema represivo al interior de la empresa, de donde resulta incoherente y contra la ley, rehuir su derecho de defensa, como se desprende de los Convenios 87, 98, 111 y 154 de la OIT, que aluden a la libertad, equidad, seguridad y dignidad humana.
Aduce, que olvidó el Juez de segundo grado que entre los elementos más importantes del debido proceso, están las garantías inherentes a la legitima defensa y la determinación y aplicación de trámites y plazos razonables, de donde puede decirse, que incurrió en vía de hecho, que se produce cuando quien toma la decisión, sea esta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico (f.° 31 a 36, ib. ).
CUARTO CARGO Denuncia que la sentencia acusada quebranta por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467 y 469 del CST y, por infracción directa (falta de aplicación), los artículos 87 numeral 1° inciso 2°, del artículo 87 del CPT; 7°, 8°, 37 y 38 del D.L. 2351 de 1965; 25, 29, 39, 53, 55, 93, 230 de la Constitución Nacional; 61 del CPT, 7° del Convenio 158 OIT y la Ley 1143 del 4 de julio de 2007, que aprobó el TLC, sus « Cartas Adjuntas » y sus « Entendimientos », suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006, numeral 17.3 y concordantes, sobre « Derechos fundamentales en el trabajo y su aplicación efectiva ».
Argumenta, que la violación de la anterior normativa, se originó en el evidente error de derecho, de dar por demostrado que la convención aportada en fotocopias simples, es prueba de que la actora no era beneficiaria de la convención del 5 de noviembre de 1999; que el anterior error de derecho, a su vez, se derivó de apreciar las fotocopias de folios 279 a 290, como una verdadera convención colectiva de trabajo, cuando estas no cumplen los requisitos que al efecto exige el artículo 469 del CST.
Sostiene, que el artículo 87, inciso 2°, numeral 1° del CPT, establece que habrá error de derecho cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta, al efecto, una determinada solemnidad para la validez del acto, situación que también señala el artículo 61 del CPTSS cuando, en su última parte del inciso primero, establece: « Sin embargo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus no se podrá admitir su prueba por otros medios ».
Argumenta, que erró el Tribunal al pregonar la existencia de una convención, que no satisface las formalidades del artículo 469 del CST, pues la norma dispone que sin el cumplimiento de los requisitos allí previstos, la misma no produce ningún efecto, como también lo ha dicho la jurisprudencia; que como las aludidas fotocopias no cumplen con el requisito de solemnidad, se incurre en violación del artículo 469 del CST; que de no haberse incurrido en ese yerro jurídico, el Tribunal habría reconocido que la actora si era beneficiaria de las normas convencionales de folios 15 a 48 ib.; que se le violó su derecho a la defensa avalado por la Constitución, la Ley y por tratados internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad y que su despido deviene en injusto (f.° 36 a 39 del cuaderno de casación).
RÉPLICA Respecto al primer cargo, expone que el recurrente no ataca la totalidad de los soportes fácticos que sirvieron de sustento al Tribunal para arribar a la conclusión de que existió un despido con justa causal; que se limita a hacer extensas consideraciones genéricas y subjetivas sin rebatir la valoración del sentenciador de segundo grado del contenido de las pruebas que estructuraron su convicción; que, mucho menos, acredita un error de hecho manifiesto; que critica la ausencia de firmas en el reglamento de trabajo, el código de ética, circulares y otros escritos aportados al proceso, que reglamentaban el uso de las tarjetas, afirmando que por ello no tendrían validez, pero dicho reparo adolece de grave defecto técnico, pues, como se aprecia, no rebate el contenido de lo que la prueba acredita, sino el supuesto incumplimiento de un requisito legal para su mérito probatorio, lo que es exclusivo de un ataque sobre la normativa que gobierna la prueba.
Dijo, que se acusa la sentencia, porque valoró erróneamente la convención colectiva aplicable al momento del despido, por cuanto dicha convención no fue aportada al proceso con la debida solemnidad; que dicho planteamiento es un medio nuevo, en tanto nunca se hizo ese reparo en el momento procesal oportuno; que en la demanda inicial, la accionante no invocó el incumplimiento del supuesto trámite disciplinario convencional y, ulteriormente, no podía sorprender a la parte demandada con ese tema, que no fue materia de debate en la primera instancia; que la crítica sobre el presunto incumplimiento de la constancia de depósito convencional, solo podía enderezarla por el denominado « error de derecho », porque atañe a la solemnidad de la prueba y no al contenido mismo de la convención colectiva de trabajo.
Aduce, que el ataque no controvierte rigurosamente cada una de las pruebas que fundaron la sentencia; que se refiere a varias de ellas, pero simplemente opone sus conclusiones subjetivas a las del Tribunal, sin demostrar que la apreciación de cada probanza que hizo el juzgador, sea contraria a lo que ellas en verdad acreditan, error de técnica grave que, desde luego, conduce a la desestimación de la acusación. Argumenta, que no es cierto lo aducido por el recurrente en cuanto a la valoración errónea de las pruebas que hiciera el Juzgador de segunda instancia, específicamente en cuanto a que la entidad demandada le entregó a la actora una tarjeta de crédito sin la autorización de la misma y solamente para su uso personal, pues, como lo dedujo el Tribunal, a partir de las probanzas allegadas, las Circulares 217 del 3 de noviembre de 2005 y 1505 del 20 de noviembre de 2008, establecían las condiciones de uso de las tarjetas de crédito empresariales, entregadas para cumplir funciones comerciales, como se acredita con el testimonio de todos los empleados que rindieron declaración. Expone, que la censura no desvirtúa con prueba calificada, lo que acreditan los manuales y las circulares y es sabido que los testimonios no tienen esa connotación; que, en todo caso, la impugnante no logra desquiciar las declaraciones ciertas y contestes de los deponentes; que es frágil el argumento de que la trabajadora no conocía la reglamentación de las tarjetas empresariales, pues en su interrogatorio se refirió al contenido de dicha reglamentación; que el Tribunal no apreció erróneamente la documental de folios 104 a 107 del cuaderno principal, contentiva de los descargos de la trabajadora, porque no dedujo nada diferente de lo que consta en la versión de ésta, pues admitió que la tarjeta se podía utilizar para asuntos personales siempre y cuando se pagara en el mes; que no se comparte la critica que hace a los testimonios en el sentido de que son de oídas por tratarse de trabajadores del banco, pues estos conocieron directamente los hechos, sabían de la reglamentación y pudieron constatar que el banco divulgó toda la información, instrucción y órdenes respecto al uso de las tarjetas de crédito empresariales, destinadas exclusivamente para las labores relacionadas con el cargo y no para el uso personal, como surge de la reglamentación. Asevera, que en relación a que el Tribunal no tuvo en cuenta que debía aplicarse el proceso disciplinario establecido en la convención colectiva, resultaba insólito que en el recurso extraordinario se presente este alegato, sin que se haya planteado en la demanda una presunta violación del trámite convencional, porque ello es claramente violatorio de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, como lo ha adoctrinado la Corte.
Plantea, que la convención colectiva aplicada excluía claramente a los gerentes de las sucursales; que si se aceptara que la convención la cubriera, no tendría aplicación el procedimiento echado de menos, dado que la Corte reiteradamente ha fijado su posición sobre el tema, distinguiendo entre sanciones disciplinarias y justas causas de terminación del contrato de trabajo; que la actora no aportó una convención colectiva de trabajo vigente a la fecha del despido, ya que la aportada cubre otro periodo; que tan es cierto que la demandante no era beneficiaria de la convención colectiva, como lo anotó el Tribunal, y no lo confutó el cargo, que al momento del despido ella era beneficiaria del « Estatuto de Beneficios para los Empelados de Bancolombia del mapa de cargos profesionales », que no contempla ningún procedimiento disciplinario para este sector de empleados; que además a la servidora se le dio la oportunidad de explicar sus razones por escrito, como consta a folios 95 a 100 y, verbalmente, en la audiencia de solicitud de explicaciones del 8 de junio de 2009; que ninguna de esas probanzas ni las conclusiones que de ellas obtuvo la segunda instancia fueron desvirtuadas por la acusación. Sostiene, respecto al segundo cargo, que no obstante aclarar la recurrente que no discute los supuestos facticos concluidos por el Tribunal y proponerlo por la vía directa, la sustentación se basa en la supuesta errónea apreciación de la Convención Colectiva 2008-2011 o a un supuesto cuestionamiento acerca del depósito; que dicho ataque es manifiestamente contrario a la técnica, al basarse en supuestos errores sobre pruebas del proceso, no por violación de normas de derecho objetivo.
Aduce, que el cargo no sustenta las razones por las cuales existió la supuesta infracción directa y aplicación indebida de las normas que cita, toda vez que se limita a explicar lo que rezan dichas normas sin sustentar la supuesta infracción directa y aplicación indebida; que el ataque constituye un medio nuevo a no haberse alegado en la demanda el incumplimiento de un trámite disciplinario como requisito previo al despido de la demandante.
Argumenta, respecto al tercer cargo, que no es más que un discurso inocuo; que disfraza un ataque por la vía directa, que en realidad depende de un aspecto medular, propio de la indirecta, como es saber si a la impugnante se le vulneró el derecho de defensa, lo cual, por no haber sido dado por demostrado por el juzgador, no podía ser propuesto por la vía de puro derecho, pues implica suponer errores inexistentes en la valoración probatoria; que en ningún momento, la censura demuestra las razones por las cuales existió la supuesta aplicación indebida e infracción directa de las normas que cita.
Acota, que el ataque se limita a alegar un supuesto error sobre la valoración de los descargos rendidos por la ex trabajadora, que es propio del sendero de lo fáctico, sin atacar las conclusiones y consideraciones completas del Colegiado, sobre el llamamiento a descargos de ella, ni mucho menos sobre los hechos constitutivos de justa causa por las compras personales que realizó con una tarjeta empresarial, otorgada para cumplir funciones propias de su cargo.
Dice, que el cargo no ataca los hechos constitutivos de justa causa que dio por probados el Juez colegiado y tampoco desvirtúa la valoración probatoria del fallo sobre los comprobantes de compras personales realizadas por la recurrente con la tarjeta de crédito, las políticas de manejo de las tarjetas de créditos expuestas en las Circulares 217 y 1505, la solicitud de explicaciones del banco respecto al uso de aquél instrumento, el interrogatorio de parte de la accionante y la totalidad de los testimonios practicados a los trabajadores del banco.
Cuestiona, que la censura es ostensiblemente contradictoria, porque al formular su cargo por la vía directa, parte del supuesto de la aceptación de los hechos deducidos por el Juez plural, pero afirma que se le vulneró el derecho de defensa, lo cual es ajeno a la realidad, dado que es innegable que se le dio la oportunidad de presentar sus explicaciones verbalmente y por escrito, como se da por demostrado en el fallo atacado; que al no estar refutada esa verdad fáctica, es innegable que el cargo no debe prosperar.
En lo referente al cuarto cargo, manifestó que, constituye un medio nuevo en casación, pues en la demanda jamás se invocó el incumplimiento por parte de la demandada de un procedimiento previo al despido de la actora; que tal proceder es violatorio del derecho de defensa, contradicción y debido proceso; que tampoco se encuentra alegación en dicho sentido en el recurso de apelación, no obstante que el fallo de primera instancia también fue adverso a la demandante y se basó en consideraciones similares a las del Tribunal; que la reclamante no aportó una convención colectiva de trabajo vigente a la fecha del despido, ya que la aportada cubre otro periodo; que tan es cierto que la demandante no era beneficiaria de la convención colectiva que, como lo anotó el Tribunal y no lo cuestionó el cargo, al momento del despido estaba cobijada por el « Estatuto de Beneficios para los Empelados de Bancolombia del mapa de cargos profesionales», que no contempla ningún procedimiento disciplinario para este sector de empleados; que además a la trabajadora se le dio la oportunidad de explicar sus razones por escrito, como consta a folios 95 a 100 y, verbalmente, en la audiencia de solicitud de explicaciones del 8 de junio de 2009; que ninguna de esas probanzas, ni las conclusiones que de ellas extrajo el segundo juzgador, fueron desvirtuadas por la acusación. (f.° 43 a 53, ibídem ).
CONSIDERACIONES Empieza la Sala por destacar que son tres los puntos medulares, en torno a los cuales gira el debate de legalidad a la sentencia de segundo grado que plantea el recurso extraordinario: i) determinar si el despido de la recurrente fue con justa causa; ii) si ella era beneficiaria de la Convención Colectiva de 1999 – 2001, en cuanto prevé un procedimiento disciplinario que se debió aplicar, previa aquella decisión, o se le debe desatar la suscrita entre los años 2008 – 2011, que la excluye de los beneficios de los acuerdos colectivos en la empleadora y, iii) si esta última fue debidamente aportada al plenario y tiene validez.
Para tal efecto la recurrente formula cuatro cargos, dos por la vía indirecta (el primero y el cuarto) y los otros dos por la vía directa (el segundo y tercero), los cuales, no obstante, comparten normas de su proposición jurídica y tienen el mismo fin, lo cual habilita su estudio conjunto. Empero, para que la Corte pueda realizar el control de legalidad para el que se le convoca, a través de este medio no ordinario de impugnación, es menester que la demanda que lo sustenta se atenga a las normas que lo gobiernan, que son básicamente los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, respecto de las cuales ha explicado, que la exigencia de su cumplimiento no implica un culto a las formas, con afectación de los derechos sustanciales laborales, sino hacer efectiva la garantía al debido proceso judicial, ordenada y protegida por el artículo 29 superior.
En efecto, la acusación presenta las siguientes deficiencias técnicas, que impiden su estimación: 1. El primer cargo, en su proposición jurídica, enlista normas procesales laborales y civiles, pero no aduce su trasgresión como vehículo (violación medio), que precipitó la de las normas sustantivas a que se refiere, obviando que tal es la única forma como técnicamente se puede denunciar en casación la violación de normas adjetivas, según iteradamente lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, en la que reitera la CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873, en la que, al reiterar la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377, que se remite a la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, dijo: En cuanto a las disposiciones procesales denunciadas en el cargo, basta recordar que la Corte tiene dicho desde hace mucho tiempo que “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales. 1.1.
De manera preponderante, la censura crítica la segunda sentencia de instancia, también en el ataque inicial, porque otorgó valor probatorio a documentos que son apócrifos y carecen de autenticidad, debate que al no aludir a lo que dicen o no dicen tales probanzas, no es fáctico – probatorio, sino jurídico, pues atañe con las reglas procesales de aducción y validez de los medios de convicción, lo cual no es propio de la senda de ataque optada por la recurrente, que es la indirecta o de los hechos.
En torno a esa deficiencia de la acusación, ha orientado la Sala lo siguiente, por ejemplo, CSJ SL, 7 feb. 2001, rad. 15438, reiterada en la CSJ SL, 13 jul. 2006, rad. 27517 y en la CSJ SL854-2013, cuando se acusa al Juez de apelación de infringir una norma procesal que gobierna la producción, aducción, validez o el decreto de la prueba, la vía por la cual debe dirigirse el ataque es la directa, a través de la violación medio.
En la citada providencia, la Sala, expuso: El recurrente en la sustentación del cargo, incurre en un flagrante contrasentido al incluir discernimientos de índole jurídico, que no resultan adecuados frente al género de violación que se escogió para orientar el ataque. En efecto, toda la argumentación demostrativa que apunta a cuestionar […] que el fallador de alzada "se negó a pronunciarse, admitir y observar probatoriamente la documental, visible a folios 224 a 250" allegada en el trámite de la segunda instancia e invocada bajo los presupuestos del artículo 83 del C.P. del T. y de la S.S., que contenía la documental que la demandada no exhibió y que fue decreta como prueba más no recepcionada por el a quo, quien posteriormente no accedió a su incorporación cuando los testigos la pusieron de presente en el curso de su declaración; lleva incito planteamientos de puro derecho que apuntan a […] esbozar un problema de aducción, decreto, aportación y validez de la prueba […], todo lo cual debió atacarse a través de la vía directa y haciendo uso de la violación de medio.
Sobre el tema conviene recordar, que conforme el criterio reiterado de esta Sala de la Corte la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, sólo es susceptible de impugnación por la vía directa. En relación a este punto es oportuno traer a colación lo expresado en sentencia del 7 de febrero de 2001 radicado 15438, donde se dijo: “( ) Resulta claro entonces que el Tribunal restó valor probatorio a los documentos en cuestión por considerar que no fueron controvertidos en el proceso y que no cumplen con los requisitos del artículo 185 del C. de P.C. y, en este orden de ideas, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ataque debió formularse por vía directa, imputándose la violación de medio de las reglas procesales pertinentes, pues antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por omisión de la prueba -que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, la validez, de los elementos probatorios legalmente admisibles”. 1.2.
Junto con tal debate jurídico, en torno a la forma como se allegaron al proceso, en condiciones de inautenticidad, algunos documentos, la impugnación se duele, en la misma primera acusación primigenia, de que el Tribunal incurrió en diez yerros fácticos, lo cual evidencia que mezcla en ella las vías de la causal primera de casación (la directa y la indirecta), no obstante que ambas tienen perfil propio y son autónomas e independientes, según ha tenido la Corporación oportunidad de orientarlo en muchas providencias, entre ellas en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, que dice: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.
El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.
A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.
En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).
La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. Corresponde reiterar a la Corte, una vez más que, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible; con la precisión, según la cual, esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.
Posición que ha sido reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. 2.
El segundo cargo, también incorpora a su proposición jurídica normativa procesal, concretamente el artículo 61 del CPTSS, pero como sucedió en el primero, respecto a los preceptos adjetivos, no acusa su violación como medio que condujo a la de las normas sustanciales a que se refiere. 2.1. No obstante que este ataque se endereza por la vía directa, o del puro derecho, alegando que la Convención Colectiva Laboral 2008 – 2011, que el Tribunal tuvo como aplicable a la recurrente, es apócrifa (f.° 28 del cuaderno de casación), cuestión jurídica, como a propósito del primer ataque se explicó, termina alegando que, además, dicho acuerdo colectivo no tiene validez, en vista que carece de la solemnidad de su depósito, con lo cual increpa a ese juzgador colectivo un error de derecho, que es alegable en casación, pero por el camino indirecto, o de los hechos y de las pruebas, en tanto está haciendo alusión a una de estas, que tiene la connotación de ser por la sustancia del acto, conforme lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL1439- 2018.
Por tanto, el cargo segundo también está afectado por la falencia de mezclar las vías de ataque de la causal primera, a pesar de que cada una es autónoma y deben ser utilizadas en el recurso extraordinario, a través de cargos separados, como antes se recordó. 2.2 Además, tal acusación está incidida por el defecto de que, no obstante referir que si la segunda instancia no hubiera incurrido en el error de derecho que le increpa, « habría reconocido que la convención aplicable para efectos del procedimiento sancionatorio previo al despido (art 42), era la calendada el 5 de noviembre de 1999 […]», no cuestionó, primero, el argumento que respecto a ese proveído, consignó el Tribunal en su sentencia, a folio 37 del cuaderno de segunda instancia, relativo a que cuando el despido de la trabajadora se produjo, el 8 de julio de 2009, «[... ] ya no tenía vigencia la Convención Colectiva de Trabajo de 1999 [ ] », omisión de ataque suficiente para mantener el fallo gravado indemne, en el tópico que se examina, pues se sabe que es carga del acudiente en casación destruir todos los soportes de la sentencia cuya anulación procura, en vista de la doble presunción de legalidad y acierto que protege a las sentencias de los jueces, según lo ha dicho la Corporación inveteradamente, como se constata en la sentencia CSJ SL9159-2017, donde la Sala ha adoctrinado lo siguiente, respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. En la sentencia CSJ SL9162-2017, expuso: […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada. 3.
En el tercer cargo, la impugnante cuestiona que la segunda instancia no tuvo en cuenta la necesidad de privilegiar sus descargos, previo al despido, lo cual lesionó su derecho fundamental de defensa, trasgrediendo el artículo 29 constitucional, así como el Convenio 158 de la OIT, en perspectiva de que el despido es la máxima sanción que el empleador puede imponer a la trabajadora, todo lo cual se tradujo en que esta fue objeto de trato discriminatorio, contrario al principio de igualdad.
De vieja data, la jurisprudencia de la Corte ha indicado, que cuando la censura opta por la senda de puro derecho es porque acepta las conclusiones fácticas y probatorias del segundo juzgador, pero disiente de los razonamientos jurídicos que a partir de ellas construyó. Sin embargo, en el caso concreto, la censura no podía dejar incólume, a través de un ataque como sobre el que se discurre, que es eminentemente jurídico, el siguiente razonamiento fáctico probatorio, inserto en la sentencia del Juez plural, visible a folio 38 del cuaderno de segunda instancia, según el cual, […] a juicio de la Sala, a la demandante no se le vulneró el derecho de defensa, porque tuvo oportunidad de explicar sus razones por escrito (fls.95 a 100) y verbalmente en la audiencia de solicitud de explicaciones celebrada el 8 de junio de 2009, en presencia del gerente de zona y del gerente de gestión humana región centro (fls 104 a 107)”.
Como previamente se asentó, el recurrente en casación tiene la obligación de desquiciar la totalidad de los cimientos de la sentencia que busca anular pues, de lo contrario, no puede quebrarse, en tanto con uno solo de estos que quede en pie, es suficiente para sostenerla, como resulta de la presunción de legalidad y acierto que la cobija. 4.
Finalmente, el cuarto cargo, dirigido por la vía indirecta, increpa a la segunda instancia error de derecho, por «[…] dar por demostrado que la convención aportada en fotocopias simples, es prueba de que la actora no era beneficiaria de la convención del 5 de noviembre de 1999 » e, igualmente ser «apócrifa, es decir, sin firma alguna, sellos, fecha, ni constancia de depósito », todo lo cual es formalmente inaceptable en el recurso extraordinario, pues al tenor de lo que previamente se ha decantado, tal alegación evidencia, i) mezcla de las vías de la causal primera, en un mismo cargo, en cuanto el error de derecho, por darle el Tribunal validez a una convención colectiva sin la solemnidad del depósito, solo puede aducirse por la vía indirecta, mientras el debate sobre si el documento que contiene ese acuerdo, es auténtico, es posible darlo en casación, pero por la senda jurídica, esto es, la directa que, además, es bien diferente a la escogida en este ataque por la impugnante y, ii) desconocimiento de que, en relación con la referida Convención Colectiva de Trabajo de 1999, el Tribunal asentó que, cuando fue despedida la recurrente, en 2009, tal acuerdo ya no tenía efectos jurídicos, conclusión que debía ser cuestionada y no se controvirtió por la censura, en cuanto soporte del segundo fallo, pues sería suficiente para mantenerlo, por efecto de la doble presunción de legalidad y acierto que le asiste.
Por último, a título doctrinario, la Sala recuerda a la impugnación lo siguiente: i) pacíficamente ha sostenido que el despido no se asimila a una sanción disciplinaria, por lo que no tiene que estar precedido de ningún trámite, salvo que ello se hubiere acordado en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o en el mismo contrato laboral, presupuesto que no se cumple en el caso.
Así está expuesto, entre otras en la sentencia CSJ SL13691-2016; ii) en esta misma providencia, se decantó que, en lo que hace con el debido proceso del artículo 29 superior, en relación con las actuaciones del empleador a la terminación del contrato laboral, que el mismo no es absoluto, en vista que la convocatoria a descargos no puede erigirse en un requisito formal inexcusable, porque el no está expresamente exigido en la ley y, iii) respecto a la aplicación del Convenio 158 de la OIT, ha explicado que no está ratificado por Colombia, por lo que carece de fuerza normativa y, por tanto, para los jueces laborales solo sería de aplicación supletoria, en la medida que no se oponga a las leyes sociales nacionales, hipótesis que no se cumple, toda vez que aquel, al discurrir sobre la denominada estabilidad laboral propia o absoluta, no es armónico ideológicamente con el derecho laboral colombiano, que está informado por la estabilidad laboral impropia o relativa, es decir, la diametralmente opuesta, conforme está explicado en la sentencia CSJ SL10106-2014.
En síntesis, por las razones inicialmente expuestas, los cuatro cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, pues su acusación no salió airosa y hubo oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIOLA ROJAS ARDILA contra BANCOLOMBIA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00