Radicación n.° 47758 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3297-2018 Radicación n.° 47758 Acta n° 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2010, por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso promovido por la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC –CAXDAC – contra la sociedad AEROVÍAS ATLÁNTICO LTDA - AEROATLANTICO I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso extraordinario interesa se tiene, que la entidad accionante demandó en proceso laboral ordinario a la empresa AEROVIAS ATLÁNTICO LTDA, con el propósito de que se declare que la empresa aérea demandada, está obligada a emitir bono pensional por los aviadores civiles relacionados en los hechos de la demanda, y en consecuencia solicita condenarla a i) emitir bono pensional « para reconocer el tiempo laborado antes del 1º de abril de 1994 por cada uno de los aviadores relacionados en el hecho sexto de esta demanda»; ii) a otorgar caución real o bancaria por el monto que el Ministerio de la Protección Social señale o a contratar con una compañía de seguros, a satisfacción del mismo Ministerio, «el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afectan en materia de pensiones y que están reflejadas en el respectivo cálculo actuarial que debe ser elaborado y aprobado cada año»; iii) a elaborar y presentar ante la Superintendencia de Puertos y Transportes para su aprobación, los cálculos actuariales relacionados con anteriores pretensiones, correspondientes a los años 1994, 1995, 1996, y sucesivamente hasta el año 2004; iv) a cancelar el valor del déficit actuarial derivado del cálculo actuarial de los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 hasta el año 2004, correspondiente a los tiempos laborados por cada uno de los aviadores civiles beneficiarios del régimen de transición que administra CAXDAC; y v) al pago de los intereses moratorios causados a partir del 1º de abril por el periodo comprendido entre el año 1994 y 2004 y hasta cuando se haga efectivo el pago total de la obligación, liquidados a la tasa máxima legal vigente.

Fundamentó sus pretensiones en que CAXDAC es una Caja del sector privado y, conforme con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, tiene el carácter de entidad administradora de pensiones del régimen de prima media con prestación definida (RPM), su objeto social es administrar las pensiones de aviadores civiles en los términos de la Ley 32 de 1961, el Decreto 60 de 1973 y los Decretos 1282, 1283, 1302 de 1994, Ley 860 de 2003 y Decreto 2210 de 2004; por virtud del artículo 1º del Decreto 1282 de 1994, la Caja administra los regímenes especiales contemplados en sus artículos 4º y 6º; que a la fecha de presentación de la demanda y con base en información aportada por la demandada, aparecen como afiliados a CAXDAC, con tiempos laborados antes del 1º de abril de 1994, los aviadores civiles relacionados e identificados en el hecho 6º de la demanda y que por los periodos de vinculación laboral con AEROVIAS ATLÁNTICO LTDA, esta empresa se encuentra obligada a emitir en favor de CAXDAC el bono pensional por cada uno de ellos, en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 13 del Decreto 1282 de 1994.

Adujo el actor que la demandada no ha presentado ante la Superintendencia de Puertos y Transporte para su aprobación, el cálculo actuarial con corte a 31 de diciembre de los años 1994 a 2004, cuyo plazo se encuentra vencido desde el 31 de enero de 1995 y hasta el año 2005 respectivamente, por los periodos laborados por aviadores pensionados y los activos beneficiarios del régimen de transición. Afirma igualmente, que las personas por las cuales se reclama el bono pensional pertenecen al régimen de pensiones especiales transitorias administrado por CAXDAC, y fueron vinculados por la demandada a través de contratos de trabajo, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiera cumplido con las exigencias legales para financiar sus pensiones; agrega que AEROATLANTICO no ha contratado con una compañía de seguros el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales que la afectan en materia de pensiones de acuerdo con el artículo 13 de la ley 171 de 1961.

La empresa demandada, ante el desconocimiento de su domicilio por parte de la actora y no comparecencia después de su emplazamiento, fue representada en el proceso a través de curador ad litem, quien en la contestación de la demanda ni se opuso ni coadyuvó a las pretensiones, como tampoco formuló excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 1 de febrero de 2008 (folios 115 a 120), absolvió a AEROVIAS ATLÁNTICO LTDA de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 31 de mayo de 2010, resolvió el recurso de apelación instaurado por CAXDAC y confirmó la sentencia de primera instancia, sin imponer costas. El Tribunal luego de hacer referencia al régimen jurídico pensional administrado por CAXDAC, interpretó el artículo 13 del Decreto 1282 de 1994, indicando que “ el empleador está obligado a expedir el bono pensional, cuando el aviador decida trasladarse de régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, y cuando siendo beneficiario de pensiones especiales transitorias, no se haya reconocido el tiempo de servicio anterior a 1 de abril de 1994”.

Frente a la exigibilidad del bono pensional, concluye que la demandante no acreditó que los aviadores se hubieren trasladado de régimen pensional o que hubieren sido beneficiarios de alguna pensión transitoria especial, razón por la cual confirmó en ese punto la sentencia del a quo. En cuanto al punto de apelación, relacionado con la presentación y pago por parte de la demandada del 100% del cálculo actuarial de los pilotos beneficiarios del régimen de transición, el ad quem lo responde aceptando la obligación que la ley le impone a la demandada de efectuar su pago, pero concluye que su omisión no exime a CAXDAC del reconocimiento y pago de las pensiones a sus afiliados, fundamentando su tesis en un extenso fragmento de la sentencia SU-430 del 19 de agosto de 1998 proferida la Corte Constitucional.

Insiste en que “la obligación de la empresa aportante solo cesa con la entrega integral del cálculo actuarial, pero en caso de que el mismo no haya sido entregado, en caso de haberse reconocido pensión la demandante puede repetir lo pagado contra la demandada”, y ante la ausencia de prueba sobre el reconocimiento de pensiones a los aviadores relacionados por parte de CAXDAC, resuelve que debe confirmarse la sentencia apelada.

IV RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia proferida por el juez de primera instancia y condene a la demandada conforme a las pretensiones de la demanda; sobre costas solicita que se provea como corresponda.

Con este propósito, formuló tres cargos, que no fueron objeto de réplica, los dos primeros se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de argumentación parecida y perseguir idéntico fin. VI CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de “ violación de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 13 del Decreto 1283 de 1994, tercer inciso, en armonía con el 6º de ese mismo decreto, en relación con el artículo 1º del Decreto 1282 de 1994.” En la demostración del cargo y refiriéndose a la tesis del tribunal, según la cual sólo es exigible el bono pensional cuando el aviador decida trasladarse al RAIS o cuando se le hubiere reconocido pensión especial transitoria, afirma el censor que la interpretación del ad quem es contraria a las causas que motivaron la expedición del Decreto 1282 de 1994 y a su sentido útil.

Sostiene que para financiar las pensiones de jubilación de los aviadores causadas con anterioridad la vigencia del decreto y las de régimen de transición, conforme al artículo 3º y 6º de Decreto 1283 de 1994, debían financiarse con cálculo actuarial a cargo de las empresas empleadoras de los aviadores civiles, razón por la cual el artículo 8º del decreto en cita y el artículo 1º del Decreto 824 de 2001, disponen que la responsabilidad de las empresas aportantes cesará con la entrega integra del valor del cálculo actuarial, y que para el financiamiento de las pensiones especiales transitorias creadas por el Decreto 1282 de 1994, se impuso a las empresas empleadoras la carga de emitir los bonos pensionales reclamados en la demanda.

En forma textual desarrolla su argumento, así: “Antes de la expedición de los Decretos que contienen el régimen pensional especial de CAXDAC, todos los aviadores civiles se pensionaban con 20 años de servicios y a cualquier edad y esas prestaciones se financiaban con los aportes que únicamente efectuaban las empresas de aviación a través de las transferencias de los cálculos actuariales.

A raíz de la armonización de CAXDAC como administradora de pensiones dentro del Sistema General y como responsable de los regímenes especiales creados a través de los artículos 3°, 4° y 6° del Decreto 1282 de 1994, fue indispensable establecer, dada la insuficiencia de reservas para responder por todas las obligaciones pensionales actuales y futuras, fondos de reservas para cada uno de los regímenes pensionales que se crearon por medio de esas normas.

En tal sentido y para corroborar lo expresado, basta con recordar que el artículo 3° del Decreto 1283 de 1994, en referencia a las reservas pensionales para el régimen anterior, dispuso: " Las reservas de jubilación de CAXDAC, están destinadas al pago de obligaciones pensionales generadas antes de la vigencia de este decreto y las nuevas pensiones de jubilación que le corresponde administrar dentro del régimen de transición. Tales reservas pensionales estarán conformadas así: a. Por el actual fondo de reservas constituido en CAXDAC, b. Por el monto de las reservas por pagar de las empresas o empleadores a CAXDAC, o déficit actuarial, conforme a este decreto, Igualmente, en los artículos 6° y 7° Ibídem, este último derogado por el artículo 3° de la Ley 860 del 2003, se estableció por el primero de ellos quién y por quiénes están los empleadores obligados a integrar el cálculo actuarial y el segundo. los plazos y la forma de transferir los recursos hasta lograr la integración total, la que sólo se logrará cuando se haya integrado en CAXDAC el 100% del valor del cálculo actuarial.

Es por lo anterior que los artículos 8° del Decreto 1283 de 1994 y 1° del Decreto 824 de 2001, disponen que la responsabilidad de las empresas aportantes cesará con la entrega integra del valor del cálculo actuarial y que mientras no se haya logrado la referida integración total, la responsabilidad por esos pasivos pensionales estará a cargo de la respectiva empresa empleadora.

Por otro lado y en tratándose del régimen de reservas para las pensiones especiales transitorias, lo primero que se debe aclarar es que en este régimen ya no se reconoce la pensión de jubilación, como en el de transición - que permitía reconocerla con el 75% del salario promedio del último año de servicios -, sino que la prestación a reconocer es la pensión de vejez, obviamente de origen legal distinto, tomando respecto del tiempo de cotización y su monto, las previsiones contenidas en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; pues para la edad, la norma especial — Decreto 1282-, regula el cumplimiento de ese requisito; esto en cuanto a la diferencia en el tipo de prestación a reconocer.

Y respecto del régimen de financiación de la pensión de vejez de los aviadores del régimen de pensiones especiales transitorias, surgido a partir de la expedición del Decreto 1282 de 1994, como las reservas existentes en CAXDAC hasta el 31 de marzo de 1994 fueron destinadas, como ya se vio, para la reserva de transición (literal a) artículo 3° del Decreto 1283 de 1994) y las pensiones de jubilación ya reconocidas, resultaba imperioso devolver a los aviadores que no quedaron por virtud de la nueva normatividad en el régimen de transición, el reconocimiento y pago de esos recursos, para poder tener en cuenta en el número de semanas cotizadas a CAXDAC para reconocimiento de la pensión de vejez, los tiempos trabajados antes del 1° de abril de 1994, lo que se materializó imponiendo a las empresas empleadoras la emisión de los bonos reclamados, que son los que con una intelección descontextualizada y equivocada decidió confirmar su inviabilidad el Tribunal.” Frente a la postura del Tribunal de admitir la obligación legal de las empresas de efectuar el pago del cálculo actuarial, con la advertencia de que su omisión no exime a la demandante de reconocer la pensión, pero que esta podrá repetir contra aquellas, el recurrente responde: “Por manera que si estuvieron afiliados a CAXDAC en el régimen especial de transición varios trabajadores de la demandada, no se podía llegar a la errada e inexplicable conclusión, en la cual a pesar de aceptarse expresamente la obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, se resolvió absolver a la demandada de la misma, con el argumento de poder ejercer la facultad de repetir, con lo cual se pone en riesgo el sistema, se desconoce el principio de sostenibilidad financiera al trasladar el pago simple y puro a la entidad demandante y dejar a la acción de repetición el cobro de lo pagado, mientras tanto, se seguiría erosionando el fondo común sin ingresos nuevos por pago del déficit actuarial, generando inestabilidades en el pago de las obligaciones pensionales a su cargo.

Nótese que el Tribunal con esa conclusión mezcla inadecuadamente dos temas distintos: uno, el de la obligación de hacer y presentar los cálculos actuariales y otro el del pago y las consecuencias del incumplimiento del empleador, frente al reconocimiento pensiona' que debe hacer la entidad administradora al afiliado, tema que no es materia de este proceso.

La incorrecta interpretación efectuada, surge además de la cita jurisprudencia' que hizo suya el Tribunal, para concluir lo ya explicado y señalar que: " la obligación de la empresa aportante solo cesa con la entrega integral del cálculo actuarial, pero de que (sic) el mismo no haya sido entregado, en caso de haberse reconocido pensión la ( sic) la demandante puede repetir lo pagado contra la demandada, pero en el caso de marras no se encuentra demostrado el reconocimiento de pensión alguna a los aviadores, por tanto no podría condenarse al pago de dichos valores, ".

En efecto, toda la argumentación vertida en la sentencia citada por el Tribunal, ratifica la confusión en el trato de dos temas, que por diferentes, no pueden mezclarse, tal y como lo hizo el Tribunal. Uno es el de la obligación de las empresas de realizar el cálculo actuarial por los aviadores pensionados o beneficiarios del régimen de transición, que es el que se está analizando; y otro, el pago de dicho cálculo a través de las denominadas transferencias y las consecuencias que se derivan de dicho incumplimiento para el empleador y la entidad administradora de pensiones frente al afiliado y en particular en lo que tiene que ver con el reconocimiento de su pensión. Igualmente, conviene resaltar que para el Tribunal la acción de repetición solo surge en el caso de haberse reconocido la pensión, olvidando que la responsabilidad de la empresa aportante cesa precisamente cuando se haya integrado el valor total el cálculo actuarial, bien por su pago anticipado a través de la integración total, lo que no ha ocurrido, ora por la integración gradual hasta el año 2.023, mediante el pago de las transferencias pensionales por quienes se hayan pensionado o sean beneficiarios del régimen de transición tal como ya se explicó.” IV.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de segundo grado de “ violación de la Ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los artículos 1°, 3°, 80 y 7° del Decreto 1283 de 1994, este último modificado por el parágrafo 2° del artículo 3° de la Ley 860 de 2003; artículo 1°, 3° y 4°, inciso segundo del artículo 6°, 7°, 8° y 9° del Decreto 1282 de esa misma anualidad; 3° de la Ley 860 de 2003, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 y 13 del decreto 1282 de 1994” Partiendo de la naturaleza jurídica de CAXDAC y la calidad de afiliados de varios aviadores vinculados laboralmente con la demandada, procede el recurrente a fundamentar el cargo en los siguientes términos: “Señala el artículo 1° del Decreto 1282 de 1994 que el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, solamente se podrá aplicar a los aviadores civiles que no sean beneficiarios de los regímenes especiales, esto es, el de transición y el de especiales transitorias creados por los artículos 3° y 6° del Decreto 1282 de 1994, porque como lo ratifica el artículo 1° del Decreto 1283 de 1994, la administradora del régimen de transición de los aviadores civiles definido en el Decreto 1282 es CAXDAC; pilotos para quienes de manera especial y por ende preferente, se legisló a través de los Decretos 1282, 1283 y 1302 de 1994; por manera que la obligación de cotizar, su monto y la forma de efectuarla, dista de la general consignada en la Ley 100 de 1993, que se limitó inicialmente al 8% del ingreso base y que hoy en virtud de la reforma del artículo 20 de la Ley 100, por el 7° de la 797, es del 16.5%.

Por manera que el Tribunal desconoció abiertamente las preceptivas legales denunciadas como infringidas de manera directa, esto es, los artículos 1° de los Decreto 1282 y 1283 de 1994, por cuanto de haberlos aplicado hubiera concluido que una es la forma y el monto de cotización dentro de las normas del Sistema General de Pensiones contenidas en la Ley 100, artículo 20 Ibidem, modificado por el 7° de la 797, y otra la especial prevista en normas distintas de la del Sistema General, y que se circunscriben a concluir que si el Tribunal hubiera aplicado el artículo 9° del referido Decreto 1282 de 1994, y 3° y 7° del 1283 del mismo año, derogado este último a partir de la vigencia del artículo 3° de la Ley 860 de 2003, hubiera concluido que la obligación de la empresa empleadora consistía en pagar la transferencia pensional derivada del pago del déficit actuarial, lo que solo es posible previa elaboración y presentación de los respectivos cálculos actuariales.

Lo anterior es así, en cuanto el artículo 3° del Decreto 1283 de 1994, al referirse al régimen de reservas para el régimen anterior, dispuso que éstas, están destinadas de manera específica para atender las pensiones reconocidas antes de la vigencia de dicho Decreto y demás obligaciones que se adquieran por los beneficiarios del régimen de transición especial de CAXDAC contenido en el artículo 3° del Decreto 1282 de 1994, y que las reservas para financiar las obligaciones pensionales de ese régimen, estarán conformadas por: a) El actual fondo de reservas constituido en CAXDAC, esto es el valor total de los aportes que hasta la entrada en vigencia del Decreto 1283 existían en CAXDAC; b) Por el monto de las reservas por pagar de las EMPRESAS O EMPLEADORES a CAXDAC, o déficit actuarial; c) Por las cotizaciones a cargo de las empresas y/o empleadores y de los afiliados, conforme a la Ley 100, que no son otros que los aportes a que se refiere los ya citados artículos 18 y 20 de la Ley 100, y finalmente d) Por la totalidad de los rendimientos financieros de esos recursos.

Adicionalmente, se inaplicó el artículo 8° del Decreto 1283 varias veces mencionado, porque la responsabilidad de las empresas apostantes a CAXDAC cesa únicamente con la entrega integra del valor del cálculo actuarial de cada aviador y no, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal: "cabe señalar que si bien la demandada está obligada legalmente a efectuar el pago del cálculo actuarial a CAXDAC, su omisión no exime a esta última del reconocimiento y pago de sus afiliados, ello por cuanto el artículo 6 del Decreto 1283 de 1994, establece la opción de repetir contra el empleador por lo pagado.".

Por manera que si estuvieron afiliados a CAXDAC en el régimen especial de transición varios trabajadores de la demandada, no se podía llegar a la errada e inexplicable conclusión, en la cual a pesar de aceptarse la obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, la absolvió de la misma, con el argumento de poder ejercer la facultad de repetir, con lo cual se pone en riesgo el sistema, se desconoce el principio de sostenibilidad financiera, al trasladar el pago simple y puro a la entidad demandante y dejar a la acción de repetición el cobro de lo pagado, y en el entretanto, se seguiría erosionando el fondo común sin ingresos nuevos por pago del déficit actuarial, generando inestabilidades en el pago de las obligaciones pensionales a su cargo.

Nótese que el Tribunal con esa conclusión mezcla inadecuadamente dos temas distintos, uno el de la obligación de hacer y presentar los cálculos actuariales y otro el del pago y las consecuencias del incumplimiento del empleador, frente al reconocimiento pensiona' que debe hacer la entidad administradora al afiliado, tema que no es materia de este proceso.

En resumen, si una empresa contrata un aviador civil para que ejerza dicha función y ese aviador se encuentra afiliado a CAXDAC, bien en receso o en condición de activo y es beneficiario del régimen de transición, surgen ineludiblemente para ese empleador en relación con CAXDAC, dos obligaciones económicas pensionales: La primera consistente en pagar la cotización general de que trata los artículos 18 y 20 de la Ley 100, y la segunda, la derivada de tener que integrar el déficit actuarial a través de las transferencias del cálculo actuarial, para lo cual es indispensable su previa elaboración y aprobación. Lo anterior, por cuanto no se podría pensar que financieramente la pensión que se reconozca a un aviador civil beneficiario del régimen de transición especial de CAXDAC, con 20 años de servicio y del equivalente del 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios, se pueda fondear únicamente con el pago de las cotizaciones de la Ley 100, lo que obviamente desborda cualquier análisis financiero sobre ese particular.

Es por eso que el legislador, al expedir esa normatividad especial a que atrás se hizo mención, estableció un mecanismo sui generis para financiar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, precisamente por tener en cuenta las bondades que dicho régimen ofrece a sus beneficiarios en el cuanto a la edad, tiempo de servicios y valor de la pensión de jubilación que debe reconocer CAXDAC.” V. CONSIDERACIONES El problema jurídico que deberá resolverse en este punto consiste en determinar sí, como lo sostiene el Tribunal, la obligación de expedir el bono pensional por parte de la demandada y en favor del demandante, surge cuando el aviador se traslada al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (RAIS), o cuando siendo beneficiario de pensiones especiales transitorias no se ha reconocido en tiempo anterior a 1 de abril de 1994, o como lo plantea el censor, se trata de una obligación que deben cumplir, a partir de la expedición del Decreto 1283 de 1994, las empresas que tuvieron ese grupo de trabajadores, beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias, afiliados a CAXDAC.

Sea lo primero indicar, que el Decreto-Ley 1283 de 1994, estableció que la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores CAXDAC, sería la entidad administradora del régimen de transición de los aviadores civiles, lo mismo que del régimen de pensiones especiales transitorias consagradas en el Decreto 1282 de 1994; el artículo 6º estableció esta especial prestación pensional dirigida a aquellos aviadores que a 1º de abril de 1994, no hubieran cumplido los 10 años de servicios, y por tanto, no eran beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 3º; para su financiación la norma dispuso en el inciso 3º, que «Las empresas emitirán, el respectivo bono pensional de acuerdo con las normas especiales sobre la materia».

También debe advertirse, que tampoco existe discusión acerca de la condición de beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias y de la vinculación laboral con la demandada de los aviadores relacionados en el hecho No. 6 de la demanda. Los aviadores beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias, causaban su derecho pensional a la edad de 55 años con 1000 semanas de cotización, pero con la posibilidad de anticipar su retiro a la edad de 50 años acreditando cotizaciones adicionales a las semanas mínimas en la misma actividad.

Consiente el legislador del desequilibrio financiero que representaba para CAXDAC administrar ese régimen pensional, diseñó dos instrumentos financieros para compensarlo, el primero consistía en una cotización de 5 puntos, adicionales a la establecida en la Ley 100 de 1993, a cargo del empleador y el segundo, en la emisión de un bono pensional por parte de la empresa empleadora con el propósito de habilitar los tiempos prestados antes del 1º de abril de 1994.

El método de asunción y pago del controvertido pasivo pensional, fue previsto inicialmente en el artículo 7º del Decreto 1283 de 1994, pero derogado por el artículo 3º de la ley 860 de 2003. En lo atinente al cálculo, emisión y pago de bonos para financiar el régimen de pensiones especiales transitorias de los aviadores civiles, el literal a) del artículo 2º y el artículo 3º del Decreto 1269 de 2009, fijaron las siguientes reglas: Artículo 2º.

Cálculo de bonos y títulos pensionales: Para el cálculo de los bonos y títulos pensionales se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) Las obligaciones por bonos de que trata el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 1282 de 1994 se incluirán en el respectivo estudio actuarial y las mismas estarán a cargo de las empresas del sector privado mencionadas en el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, y se calcularán teniendo en cuenta la edad señalada en el mismo artículo, con la fórmula establecida en el Decreto 1887 de 1994 o normas que la modifiquen.

Lo anterior teniendo en cuenta en todo caso lo establecido en el Acto Legislativo 01 del año 2005. Artículo 3º. Emisión y pago de bonos y títulos pensionales. Los bonos de que trata el literal a) del artículo anterior deberán ser emitidos y pagados por las empresas de aviación a favor de CAXDAC, mientras los aviadores no se hayan trasladado a otra administradora del Régimen General de Pensiones.

En caso de que se haya producido el traslado, las empresas deberán concurrir en la cuota parte del bono o título. En la misma forma se procederá en el caso de los aviadores que, encontrándose en el régimen de transición, se trasladen a otra administradora del Régimen General de Pensiones siempre y cuando respecto de los cuales las empresas no hayan efectuado la integración total del cálculo actuarial.

(…). Sobre financiación de las pensiones especiales transitorias consagradas en el artículo 6º del Decreto Ley 1282 de 1994, la Sala mediante sentencia CSJ SL, 28 agosto. 2013, rad. 43104, consideró lo siguiente: 3º. Financiación de las pensiones a cargo de Caxdac (…) El tercer método, que es el que en esencia concierne a la resolución del recurso extraordinario, es el consagrado en el artículo 6º del Decreto 1282 de 1994 que para la financiación de las pensiones especiales transitorias, establece que: 1.

Los afiliados cotizarán en los términos de la Ley 100 de 1993 y las empresas aportarán, además de lo previsto en la ley, 5 puntos adicionales, y 2. “(…) que las empresas emitirán el respectivo bono pensional de acuerdo con las normas especiales sobre la materia”. (resalta la Sala). Así las cosas, es diáfano para la Corte Suprema de Justicia que las empresas empleadoras de aviadores civiles pertenecientes al régimen de pensiones especiales transitorias, tienen esa doble obligación frente a Caxdac para la financiación de sus pensiones.

Por el contrario, no les corresponde bajo el régimen pensional especial y transitorio, efectuar cálculos actuariales que, como quedó visto, es obligatorio respecto de las pensiones jubilación, propias del régimen de transición. (…) Recopilando, con lo hasta aquí expuesto se puede concluir que, el bono pensional a cargo de las empresas empleadoras con destino a Caxdac, solo tendrá lugar respecto de los aviadores civiles que estuvieron o están a su servicio, siempre que: (i) pertenezcan al régimen de pensiones especiales transitorias, y (ii) Se mantengan en el régimen de prima media con prestación definida, o lo que es lo mismo, que no se hayan trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

El anterior precedente establece con claridad, las condiciones bajo las cuales las empresas empleadoras de aviadores, que estuvieron o están a su servicio, deben emitir en favor de CAXDAC el bono pensional destinado a financiar las pensiones de que trata el artículo 6º del Decreto 1282 de 1994, es decir, el aviador debe ser beneficiario del régimen de pensiones especiales transitorias y debe permanecer en el régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, los argumentos con los cuales el tribunal confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia, desestimando la pretensión de liquidación y pago de bono pensional, sucumben ante la precisión jurisprudencial sobre su procedencia y exigibilidad. Así las cosas, teniendo en cuenta los tiempos de servicios certificados por la demandada respecto de los aviadores relacionados en los hechos de la demanda, resulta claro el derecho de la demandante a reclamar en su favor la liquidación y pago de los bonos pensionales conforme al método de cálculo previsto en el Decreto 2210 de 2004, con el propósito de financiar sus pensiones de vejez y habilitar tiempos prestados antes de 1º de abril de 1994.

En cuanto al segundo cargo de la acusación, debe entonces la Sala determinar, si el Tribunal se equivocó al absolver a la demandada del pago del déficit actuarial derivado de los cálculos actuariales correspondiente al tiempo laborado por cada uno de los aviadores civiles reportados por la demandada y beneficiarios del régimen especial de transición. Sobre la obligación de las empresas que emplean aviadores civiles de amortizar en favor de CAXDAC el cálculo actuarial para financiar el pasivo pensional, esta Sala en la sentencia SL941-2018 del 21 de marzo de 2018, acogiendo como criterio el expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 de may.2012, rad. 38266, precisó lo siguiente: En efecto, en aquella oportunidad la Sala estimó, que cualquier empresa empleadora y aportante que contrate aviadores civiles, aunque su objeto social no sea el transporte aéreo, tiene la responsabilidad de pagar los aportes a la seguridad social e, igualmente la de «contribuir a la financiación de las reservas de CAXDAC mediante la cancelación del correspondiente cálculo actuarial», que corresponden a los tiempos laborados por cada uno de los pilotos que vincule, quienes al ser beneficiarios del régimen de transición que administra la citada entidad, tienen un tratamiento legal especial en materia pensional.

La Corte fundó su nuevo criterio en cuatro aspectos, en el primero se refirió al marco normativo que regula el régimen legal aplicable a CAXDAC y el reconocimiento o pago de las pensiones jubilatorias de los aviadores civiles, en ese aspecto consideró que seguía siendo el mismo que estudió en la sentencia CSJ SL, 16 may. 2006, rad. 23295, por lo que la trajo a colación en lo pertinente; en el segundo, hizo relación a las reglas de la hermenéutica jurídica, de las que dijo imponían un examen de los preceptos normativos, desde una perspectiva que imponga un efecto práctico, ya que de otro modo no era dable hacerle derivar las consecuencias que consagraban, en tal sentido explicó que era necesario auscultar el momento histórico para el cual fueron expedidas, el alcance de lo que allí se estipuló y el fin social perseguido.

A reglón seguido expuso la Corte en la referida sentencia: “Así las cosas, al analizar la regulación legal en comento, la misma tiene como fin primordial la protección del trabajador por la actividad que ejerce, y es por esto, que por razón del oficio de piloto o aviador civil, quienes se encuentren en transición gozan de un régimen jubilatorio especial, que para poderse conceder y financiar requiere además de las cotizaciones que realiza el afiliado para los riegos de invalidez, vejez y sobrevivencia en los términos de la Ley 100 de 1993, de las que administra CAXDAC destinadas a pagar pensiones del régimen de transición y las especiales transitorias, que están conformadas por dichas cotizaciones, el actual fondo de reservas constituido, el déficit actuarial “por pagar de las empresas o empleadores a Caxdac”, y la rentabilidad o rendimientos que se generen (artículos 3° y 4° del Decreto 1283 de 1994).

De ahí que, la obligación de las de trasladar el valor del respectivo cálculo actuarial a CAXDAC previsto en el artículo 6° del aludido Decreto 1283 de 1994, nace de la condición que tengan de, que si bien generalmente son compañías de transporte aéreo, en los tiempos actuales pueden ser de naturaleza u objeto social distinto, que por varias circunstancias requieren y contratan pilotos para que operen sus aeronaves privadas, lo cual no era usual para el momento histórico en que se expidieron las normas que crearon la administradora de pensiones de prima media demandante (1.956), situación que explica por qué en la mayoría del articulado de dicha legislación se haga referencia a las “empresas aéreas empleadoras”, lo que de ninguna manera significa, que su aplicación esté restringida exclusivamente a empresas de aviación, máxime que no hay prohibición legal para que cualquier otra empresa puede vincular laboralmente pilotos o copilotos.” (…) Finalmente, en el cuarto punto adujo, que era conocido el carácter esencialmente contributivo del sistema pensional, por lo que, para el reconocimiento de las prestaciones que integran el régimen pensional de los aviadores civiles, se requería imperiosamente, además, del cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio o número mínimo de cotizaciones y edad, el pago del correspondiente cálculo actuarial, por parte de las empresas empleadoras, ya que de no ser así «se distorsionaría el sistema, al no lograr garantizar la efectividad del otorgamiento de las prestaciones de quienes reúnan las exigencias para adquirir el derecho, poniendo en grave riesgo la sostenibilidad financiera del sistema.

Ello conduce a que se ordene la cancelación del déficit actuarial a toda empresa aportante a CAXDAC, que contrate los servicios de aviadores civiles». La anterior concreción hermenéutica, no deja el menor resquicio referente a la obligación de amortizar y pagar el cálculo actuarial de la empresa demandada en favor de CAXDAC, cuya fuente estriba en la vinculación laboral de aviadores civiles beneficiarios del régimen especial de pensiones transitorias, consagradas en el artículo 6º del Decreto 1262 de 1964, que mantuvieron su afiliación al RPM.

Su causación y exigibilidad la confirman otras disposiciones legales y reglamentarias. Es así como el artículo 7º del Decreto 1283 de 1994, estableció para las empresas que estuvieran obligadas a sufragarlo un plazo inicial de amortización que vencía el año 2005, previa aprobación que del mismo hiciera la Superintendencia Financiera, hoy a través de la Superintendencia de Puertos y Transporte, según el artículo 6º del Decreto 2210 de 2004; por su parte, el artículo 1º del Decreto 824 de 2001, reiteró la responsabilidad a cargo de las empresas aportantes a CAXDAC del pago de los pasivos pensionales hasta el momento en que realicen su entrega integra.

Posteriormente, el artículo 3º de la ley 860 de 2003, extendió el término para transferir el cálculo actuarial hasta el año 2023, indicando, además, las cuotas de amortización anual, los términos, método de cálculo e intereses por mora en el pago; esta norma fue reglamentada por los Decretos 2210 de 2004 y 1269 de 2009, los cuales detallan la forma como las empresas deben asumir progresivamente su pago a CAXDAC.

Como el estudio que hizo esta Sala en la sentencia que se acaba de citar, se ajusta perfectamente al asunto que aquí se debate, fuerza concluir que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le imputaron, por lo que los cargos primero y segundo prosperan; en consecuencia, se casará la sentencia. Dada la prosperidad de estas dos acusaciones, no se hace necesario el estudio del tercer ataque, en tanto persiguen el mismo objetivo.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme a las consideraciones expuestas en sede de casación, se encuentra acreditada la obligación legal a cargo de la parte demandada de emitir el bono pensional a favor de la parte demandante por los tiempos de servicios prestados antes del 1 de abril de 1994 por los aviadores civiles, relacionados e identificados en el hecho 6º de la demanda, en su condición de beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias, previsto en el artículo 6º del Decreto 1282 de 1994, cuyo cálculo, emisión y pago se efectuará en los términos y condiciones previstos en el Decreto 1269 de 2009.

Igualmente, en acatamiento a lo regulado en el artículo 3º de la Ley 860 de 2003; Decretos 2210 de 2004 y Decreto 1269 de 2009, se configuraron los supuestos de hecho consagrados en esta normatividad, cuyo efecto jurídico será el de declarar que la demandada, en su condición de empleadora aportante, está obligada a transferir a esa administradora de pensiones por los años 1994, 1995, 1996 y hasta el año 2004, además de los aportes de ley, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los citados aviadores civiles, en los términos y condiciones regulados en el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, el Decreto 2210 de 2004 y el Decreto 1269 de 2009.

Consecuente con lo resuelto en esta instancia, deberá condenarse a la demandada al pago de los intereses moratorios que se adeuden por las sumas no transferidas, liquidados a la tasa señalada en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, por remisión del artículo 3º de la Ley 860 de 2003, desde el momento en que se hizo exigible la obligación insoluta, conforme a los plazos señalados en la ley y normas reglamentarias.

En conclusión, se revocará el fallo absolutorio de primera instancia, para en su lugar, condenar a la empresa AEROVIAS DEL ATLÁNTICO LTDA o quien haga sus veces a pagar a la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC –CAXDAC a emitir el bono pensional por los tiempos de servicios prestados antes del 1 de abril de 1994 por los aviadores civiles CARLOS URUETA ANGULO, EDGARDO BUITRAGO DUGAND, RODOLFO SÁNCHEZ QUINTERO, JORGE SOLANO FAJARDO, LUIS FERNANDO LONDOÑO G, ALFREDO EMILIO LONDOÑO L. y JORGE EDUARDO CAMACHO.

Se condenará a la demandada a pagar el valor del déficit actuarial derivado del cálculo actuarial por los años 1994, 1995, 1996 y hasta el año 2004, correspondiente a los tiempos laborados por los aviadores civiles CARLOS URUETA ANGULO, EDGARDO BUITRAGO DUGAND, RODOLFO SÁNCHEZ QUINTERO, JORGE SOLANO FAJARDO, LUIS FERNANDO LONDOÑO G, ALFREDO EMILIO LONDOÑO L. y JORGE EDUARDO CAMACHO, beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias que administra CAXDAC, conforme a las condiciones y plazos señalados por el artículo 3° de la Ley 860 de 2003, reglamentado por el Decreto 2210 de 2004 y el Decreto 1269 de 2009.

El artículo 3º de la Ley 860 de 2003 y artículo 4º del Decreto 1269 de 2009, imponen el pago de intereses moratorios por cuotas insolutas del cálculo actuarial, es decir, por sumas no transferidas y vencidas, los cuales se liquidarán conforme a lo reglado en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993. No hay lugar a costas del recurso de casación, por cuanto la acusación salió avante; no se causan en la alzada; y, las de primera instancia serán a cargo de la parte demandada.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2010 por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso que promovió la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles ACDAC –CAXDAC – contra la sociedad AEROVIAS DEL ATLÁNTICO LTDA En sede de instancia se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 1 de febrero de 2008.

En consecuencia,

RESUELVE

1º CONDENAR a la sociedad demandada o quien haga sus veces a emitir el bono pensional en favor de la entidad demandante, por los tiempos de servicios prestados antes del 1 de abril de 1994 por los aviadores civiles CARLOS URUETA ANGULO, EDGARDO BUITRAGO DUGAND, RODOLFO SÁNCHEZ QUINTERO, JORGE SOLANO FAJARDO, LUIS FERNANDO LONDOÑO G, ALFREDO EMILIO LONDOÑO L. y JORGE EDUARDO CAMACHO, en su condición de beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias, previsto en el artículo 6º del Decreto 1282 de 1994, cuyo cálculo, emisión y pago se efectuará en los términos y condiciones previstos en el Decreto 1269 de 2009. 2º CONDENAR a la sociedad demandada o quien haga sus veces a pagar en favor de la entidad demandante el valor del déficit actuarial derivado del cálculo actuarial por los años 1994, 1995, 1996 y hasta el año 2004, correspondiente a los tiempos laborados por los aviadores civiles CARLOS URUETA ANGULO, EDGARDO BUITRAGO DUGAND, RODOLFO SÁNCHEZ QUINTERO, JORGE SOLANO FAJARDO, LUIS FERNANDO LONDOÑO G, ALFREDO EMILIO LONDOÑO L. y JORGE EDUARDO CAMACHO, beneficiarios del régimen de pensiones especiales transitorias que administra CAXDAC, conforme a las condiciones y plazos señalados por el artículo 3° de la Ley 860 de 2003, reglamentado por el Decreto 2210 de 2004 y el Decreto 1269 de 2009. 3º CONDENAR a la sociedad demandada o quien haga sus veces al pago en favor de la entidad demandante los intereses moratorios por las sumas no transferidas y vencidas, conforme a lo previsto en la parte motiva de esta providencia. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN sf 1 PAGE 26