Radicación n.° 52162 GERARDO BOTERO ZULUAGA SL3296-2018 Radicación n.° 52162 Acta 25 FALLO DE INSTANCIA Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a proferir el fallo de instancia que corresponde dentro del proceso que CARMEN LUCÍA ARANDA PERALTA le promovió al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL- IFI- EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL 1407-2018, la Corte casó el fallo proferido el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se había revocado el dictado por el Juzgado Quinto (5) Laboral Adjunto de esa misma ciudad, para en su lugar, absolver a la entidad convocada a juicio de todas las pretensiones de la demanda.

El juzgado de conocimiento, mediante fallo del cuatro del (4) de mayo de dos mil diez (2010), condenó a la entidad demandada a: reliquidar y reajustar la primera mesada pensional de jubilación compartida, incorporando en su valor los factores salariales faltantes «(…) ahorro IFI, Quinquenio, Bonificaciones semestrales, Prima de Vacaciones y Prima de servicios, teniendo en cuenta el 75% de los salarios promedios devengados en el último año de servicio, incrementado sobre la base el IPC nacional »; a pagar la diferencia entre lo cancelado y lo que realmente debió reconocer.

Además, condenó al pago de la prima extralegal de junio establecida en los pactos colectivos de 1980 y 1986 (fls.568 a 581, cuaderno principal). El tribunal, para revocar el fallo apelado por la parte demandada, en cuanto a la condena de reliquidación de la pensión de jubilación y el reajuste ordenado, que fue lo que se controvirtió a través del recurso de casación, estimó, en síntesis, que el conflicto presentado debía resolverse bajo los derroteros del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 62 de ese mismo año, ya que la pensión que le concedió el IFI era de índole legal, para lo cual, con fundamento en tal calificación, adujo:« (…) si bien en el acuerdo conciliatorio las partes hicieron constar que el IFI reconocerá y pagará una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio debe entenderse que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que la base determinada en la forma expuesta está constituida por los factores que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 (…)» (fl.16-22, cuaderno del tribunal) Para quebrar el fallo del tribunal, en el aludido aspecto, esta Sala de Casación, en síntesis, concluyó que la prestación pensional reconocida no tenía el carácter de legal sino de extralegal, por lo que conforme al acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, en concordancia con lo establecido en el numeral 8º del artículo 19 del Pacto Colectivo citado en la misma acta, ha debido liquidarse teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio; lo que implicaba e implica que para establecer esa remuneración no existía restricción en cuanto a los factores salariales previstos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el precepto 1 de la Ley 62 de ese mismo año. Para dictar el fallo de instancia a que había lugar, con el fin de mejor proveer, se ordenó al Instituto de Fomento Industrial–IFI o quien hiciera sus veces, allegar las certificaciones de la totalidad de los pagos salariales y no salariales de orden legal y extralegal realizados a la demandante en el último año de servicios, discriminados mensualmente, así como los comprobantes de pago efectuados por concepto de la pensión de jubilación que reconoció, lo que fue cumplido con los documentos visibles a folios 40-72 del cuaderno de la Corte.

II. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se puntualizó y transcribió en la sentencia de casación, relacionando lo expresado en el acta de conciliación de folios 5 a 8 del cuaderno principal, concretamente lo que se expresa en su numeral 7º, con lo acordado en el numeral 8º del artículo 19 del Pacto Colectivo de folio 72 del cuaderno del juzgado, la primera mesada pensional de la demandante debía y debe tasarse con referencia al salario promedio devengado en el último año de servicio de la accionante, esto es, entre el 1 de junio 2000 al 31 de mayo de 2001, con una tasa de reemplazo del 75%, y para calcular ese ingreso base de liquidación inciden todos los pagos que tengan connotación salarial, sin distinguir si su fuente es legal o extralegal.

Bajo la anterior perspectiva, se tiene que al tenor de la certificación emitida por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fls.40-72), la demandante, en el aludido lapso, por sus servicios, percibió los siguientes pagos: · Sueldo: $ 13.819.518 · Retroactivo: $357.727 · Ahorro IFI: $3.733.460 · Alimentación: $1.627.920 · Prima de antigüedad: $3.508.710 · Bonificación: $7.564.682 · Prima de servicios: $4.042.679 · Prima de vacaciones:$1.827.859 · Quinquenio: $3.802.134 Por tanto, deberá determinarse cuáles de los referidos rubros tiene naturaleza salarial y, por ende, están llamados a integrar la base del salario promedio para tasar el valor de la primera mesada pensional que le debía ser reconocida a la actora; advirtiendo que con este análisis queda respondida la inconformidad de la parte demandada, en la apelación propuesta en cuanto a que el juez a quo para establecer el salarió promedio incluyó pagos que no tienen el carácter de salario.

Con tal fin, se rememora lo señalado en sentencia CSJ SL2292-2018, que reiteró lo dicho por esta en Sala, en providencia CSJ SL 283-2018, las que resolvieron recursos de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, por no decir idénticos, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dichas oportunidades sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que se expresó: (…) la norma de consagración, es decir el pacto colectivo de 7 de mayo de 2001, que en su artículo 14 dispone: CONTINUIDAD DE BENEFICIOS ANTERIORES En el presente pacto colectivo de trabajo se entienden incorporados todos aquellos acuerdos anteriores no modificados por el presente, en cuanto impliquen un beneficio mayor para los trabajadores, o en cuanto resulten más favorables que los contenidos en el presente Pacto.

Para los trabajadores que se benefician del presente Pacto, que ingresaron con posterioridad al 1° de enero de 1997, se ratifica el régimen y condiciones pactadas para ellos, con los beneficios acordados expresamente en el presente pacto para estos trabajadores. Así las cosas, para establecer la connotación de los conceptos enlistados, es preciso estudiarlas una a una y remitirse a los pactos anteriores y a las actas de junta directiva de la entidad, las cuales se entienden incorporadas al mismo. bonificación semestral: Fue incorporada por primera vez en el pacto colectivo de 16 de junio de 1978 y regulada en el Acta de Junta Directiva n.° 1034 de 1968.

Su naturaleza salarial se estipuló convencionalmente, en armonía con el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que la define como factor de cotización, lo que trae como consecuencia su necesaria inclusión en el cálculo pensional. prima de antigüedad: Teniendo en cuenta que no fue objeto de discusión durante el proceso que dicha prestación debe integrar la base salarial, puesto que en la [Resolución n.° 376 de 11 de diciembre de 2008, fl.12 cuaderno principal] la entidad demandada la incluyó entre los «conceptos salariales devengados a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación», esta Sala reconocerá su carácter remuneratorio dado que no fue materia de controversia. prima de vacaciones: Fue prevista en el acta de Junta Directiva 1046 de 29 de mayo de 1967 [fl.97, cuaderno principal], en los siguientes términos: Con el objeto exclusivo de facilitar el descanso de los empleados se pagará una prima de vacaciones por cada año de servicio a los empleados de las oficinas principales del IFI que disfruten de las vacaciones fuera de la ciudad.

(…) La liquidación se hará contra la presentación del comprobante de viaje, bien sean pasajes, cuentas de alojamiento u otro tipo de comprobante. De lo transcrito se aprecia que la prestación está relacionada intrínsecamente con el período vacacional remunerado durante el cual no hay prestación del servicio. Así, de acuerdo a su finalidad, que no es otra más que facilitar el descanso de los trabajadores, se concluye que no tiene carácter salarial. prima de servicios: El pacto colectivo no contiene estipulación al respecto, por lo que es una prestación de orden legal y, por ende, se rige por la norma vigente al momento de su causación. De este modo, se tiene que a [27 de septiembre de 2008] data que nació el derecho pensional de la actora, regía el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 que establece los factores a tener en cuenta para calcular los aportes al sistema de seguridad social, entre los cuales no se encuentra esta prestación, motivo suficiente para excluirla del IBL pensional.

Dicho de otro modo, ante la falta de acuerdo convencional al respecto, la prima de servicios se gobierna por las previsiones legales y conforme a ellas, no está llamada a integrar la base salarial para liquidar la pensión reclamada. auxilio de alimentación o auxilio para almuerzos En la cláusula 4ª del Pacto Colectivo de 28 de febrero de 1985 se dispuso que « se continuará considerando como factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales », de donde resulta inequívoco el acuerdo de las partes en tal sentido. aporte ahorro ifi Esta prestación fue estipulada para los afiliados a la Caja de Previsión Social del Instituto de Fomento Industrial, a favor de los cuales el IFI contribuía mediante el reconocimiento de una «una suma igual a la que ahorre en cada mensualidad». [art. 27 acta de Junta Directiva No1069 del 22 de enero de 1968 –fl.100. cuaderno principal].

Su finalidad no es la de retribuir los servicios prestados, sino la de incentivar el ahorro de los trabajadores, tan así que su pago estaba condicionado a que aquellos reservaran un porcentaje de lo percibido a dicho cometido. En tal sentido no es un concepto constitutivo de salario. quinquenio Previsto en el [art.1, Cap. I, acta de Junta Directiva No1069 del 22 de enero de 1968 –fl.100. cuaderno principal a) en los siguientes términos: La Caja pagará a los empleados del IFI afiliados a la Corporación, por cada cinco años (5) años una suma igual al valor del sueldo que devengue en el momento de cumplirlos; por los segundos cinco (5) años el doble del sueldo que devengue en el momento de cumplir los diez (10) años; por los terceros cinco (5) años el triple del sueldo que devengue en el momento de cumplir los quince (15) años y así sucesivamente».

Pues bien, al respecto basta remitirse al precedente fijado por esta Sala, en el que ha reconocido el carácter salarial de este pago dada su periodicidad de donde se infiere que este no obedece a la mera liberalidad de la empleadora. En la sentencia CSJ SL8269, 25 jun. 1996, reiterada en la CSJ SL49257, 10 jul. 2012, la Sala adoctrinó: Resulta asimismo pertinente anotar que la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago.

Por ello, la denominación es algo meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentido natural y obvio, la expresión «gratificación» no es sinónima de «gratuidad», puesto que uno de sus significados es el de «remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo», y en cambio, «gratuito» es aquello que da «de balde o de gracia».

Un pago que se hace cada cinco años no puede ser mirado como ocasional, ya que cumplido el lapso del quinquenio resulta obligatorio para el patrono el pago de la gratificación, y, por lo mismo, exigible como un derecho por el trabajador (subrayado y negrilla fuera del texto). Conforme a los anteriores lineamientos, cambiando lo que haya que cambiar ( mutatis mutandis ), se observa que el IFI, en la Resolución No. 376 de 2008, tomó como factores para liquidar la pensión de la demandante, únicamente el sueldo, la prima de antigüedad y el auxilio de alimentación (fl.12 cuaderno de primera instancia), y excluyó, erróneamente por lo dicho, la bonificación y el quinquenio, conceptos salariales devengados en el último año de servicios por parte de la ex trabajadora.

En estas condiciones, para efectos de la reliquidación de la primera mesada, se tendrán en cuenta los factores salariales ya precisados, en la cuantía certificada por la parte demandada a folios 40-72, lo que arroja un total devengado en el último año de servicios de $30.680.691,oo y, de acuerdo con las operaciones de rigor, se tiene que la base salarial promedio mensual que devengó la demandante durante ese mismo periodo, corresponde a $2.556.724,25; valor que actualizado asciende a la suma de $3.830.961,30, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75%, según lo estipulado en el artículo 19, numeral 8, del pacto colectivo, al 27 de septiembre de 2008, arroja una mesada pensional de $ 2.873.220,97, conforme a los cálculos que se relacionan a continuación: Como en este caso, la pensión de jubilación es compartida, desde el 27 de septiembre de 2008, con la de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución n.° 058060 de 2008 (fl.71 cuaderno de la Corte), inclusive así se anotó al formularse la pretensión de reajuste, el IFI en Liquidación, únicamente deberá asumir el mayor valor entre ellas, lo que se tasa seguidamente, con referencia al valor de la mesada por pensión de jubilación que año por año, le hubiese correspondido pagar al IFI, de no haber sido compartida, como también respecto de los valores que le ha reconocido el ISS, hoy Colpensiones, por pensión de vejez: Es de advertir, que se indexan los saldos que resultan de la reliquidación de la pensión, porque así fue pedido en la demanda ordinaria y ello fue ordenado en la sentencia de primer grado, decisión frente a la que no se adujo motivo de informidad al sustentarse el recurso de apelación propuesto por parte de la entidad convocada a juicio; como tampoco lo hizo la demandante en su recurso de alzada, pues su único reparo lo circunscribió a la cuantía fijada entorno a la diferencia surgida entre la pensión reconocida por el IFI y la otorgada por el ISS, lo cual quedó ya clarificado y decidido en esta providencia, conforme a las operaciones realizadas; motivo por el que, en virtud del principio de la consonancia del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, no se hará pronunciamiento alguno sobre las pretensiones que no tuvieron prosperidad en la sentencia proferida por el juzgado.

En cuanto a las excepciones propuestas y que se denominaron: Inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago y cobro de lo no debido, buena fe, lo discurrido para acceder al reajuste de la primera mesada pensional, es suficiente para declararlas no probadas; e igual pronunciamiento cobijará la de prescripción respecto a los saldos insolutos, comoquiera que la actora presentó reclamación administrativa el 5 de enero de 2009 (fl. 396 cuaderno principal) y la demanda se promovió el 23 de abril de ese mismo año (fl. 299, cuaderno principal), de tal suerte que no trascurrió el plazo extintivo que alega la llamada a juicio.

Las costas de ambas instancias, al tenor de artículo 365, numeral 4º del Código General del Proceso, se le impondrán a la parte demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada el cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010), por el Juzgado Quinto (5) Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá y, en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar a favor de la accionante, CARMEN LUCÍA ARANDA PERALTA, la suma de $110.249.347,98 por concepto de diferencias por reliquidación pensional de las mesadas causadas entre el 27 de septiembre de 2008 y hasta el 31 de mayo de 2018, más $23.796.630,43, por concepto de indexación.

SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI EN LIQUIDACIÓN que, a partir del mes de junio de 2018, pague a la demandante la suma mensual de $1.067.877,29, a título de mayor valor resultante entre la pensión de jubilación acá reliquidada y la de vejez que reconoce el ISS, hoy Colpensiones; sin perjuicio de los reajustes que haya lugar por el incremento legal que cada año tienen las pensiones.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

CUARTO: En cuanto a las demás pretensiones de la demanda, se estará a lo resuelto en el fallo apelado. Costas de instancia a cargo de la parte demandada. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13 PENSIÓNPENSIÓNPENSIÓNNo. DEVALOR VALOR DESDEHASTA REAJUSTADA- IFI RECONOCIDA- IFI RECONOCIDA-ISSPAGOSDIFERENCIAS INDEXACIÓN AL 31/05/2018 27/09/2008 31/12/2008 2.873.220,97$ $1.760.648,002.159.046,00$ 714.174,97$ 4,13 $ 2.951.923,22 $ 1.254.869,74 01/01/200931/12/2009 3.093.597,02$ $0,002.324.644,83$ 768.952,19$ 13 $ 9.996.378,50 $ 3.935.225,70 01/01/201031/12/2010 3.155.468,96$ $0,002.371.137,72$ 784.331,24$ 13 $ 10.196.306,07 $ 3.689.059,92 01/01/201131/12/2011 3.255.497,33$ $0,002.446.302,79$ 809.194,54$ 13 $ 10.519.528,97 $ 3.330.076,19 01/01/201231/12/2012 3.376.927,38$ $0,002.537.549,88$ 839.377,49$ 13 $ 10.911.907,40 $ 3.020.106,39 01/01/201331/12/2013 3.459.324,40$ $0,002.599.466,10$ 859.858,30$ 13 $ 11.178.157,94 $ 2.812.573,41 01/01/201431/12/2014 3.526.435,30$ $0,002.649.895,74$ 876.539,55$ 13 $ 11.395.014,20 $ 2.458.269,81 01/01/201531/12/2015 3.655.502,83$ $0,002.746.881,93$ 908.620,90$ 13 $ 11.812.071,72 $ 1.850.776,88 01/01/201631/12/2016 3.902.980,37$ $0,002.932.845,84$ 970.134,54$ 13 $ 12.611.748,98 $ 972.184,00 01/01/201731/12/2017 4.127.401,74$ $0,003.101.484,47$ 1.025.917,27$ 13 $ 13.336.924,54 $ 434.998,75 01/01/2018 31/05/20184.296.212,47$ $0,003.228.335,19$ 1.067.877,29$ 5 $ 5.339.386,45 $ 38.489,65 TOTAL110.249.347,98$ 23.796.630,43$ FECHAS DIFERENCIA POR MAYOR VALOR-IFI SUELDO13.819.518,00$ RETROACTIVO357.727,00$ ALIMENTACIÓN1.627.920,00$ PRIMA DE ANTIGÜEDAD3.508.710,00$ BONIFICACIÓN7.564.682,00$ QUINQUENIO3.802.134,00$ TOTAL DEVENGADO ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS30.680.691,00$ PROMEDIO ÚLTIMO AÑO2.556.724,25$ DEVENGADOS EN EL ULTIMO AÑO DEL 1/06/2000 AL 31/05/2001 Promedio último año=2.556.724,25$ Fecha de retiro=31-may-01 Fecha de pensión=27-sep-08 Fórmula V A =Vh xIPC Final IPC Inicial V A =2.556.724,25$ 92,87 61,98 Promedio último año actualizado=3.830.961,30$ Porcentaje de Pensión=75% Valor de la Primera Mesada=2.873.220,97$