CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3294-2021 Radicación n.° 75968 Acta 024 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la compañía OTRAPARTE S.A.S., contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2016 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso que a ella, y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, le sigue RIGOBERTO TUBERQUIA GARCÍA. I.
ANTECEDENTES Accionó el actor contra las demandadas, para que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consecuentemente, que se condene a la empresa Otraparte S.A.S., a pagar el cálculo actuarial por concepto de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, en el periodo comprendido entre el 4 Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 2 de febrero de 1986 y el 31 de diciembre de 1994, y a Colpensiones, a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 24 de noviembre de 2003, más los intereses moratorios.
Fundó sus pretensiones en que: se vinculó a la empresa Inversiones Provenza a partir del 4 de febrero de 1986, compañía que fue sustituida patronalmente por la demandada Otraparte S.A.S., a partir de 1998; la «relación aún sigue vigente»; nació el 24 de noviembre de 1943, por lo que cumplió los 60 años el mismo día y mes de 2003; solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, lo que fue resuelto negativamente mediante la Resolución n.° 007776 de 2006, porque tan sólo cotizó un total de 616 semanas, de las cuales solo 470 correspondían a los últimos 20 años; la empresa donde prestó sus servicios sólo realizó la afiliación a partir del mes de febrero de 1994; y, que de efectuado los aportes correspondientes a todo el tiempo laborado, contaría con 1182 semanas, y de ellas, 915 en los últimos 20 años.
Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones del actor. El ISS, hoy Colpensiones, en relación con los hechos, dijo que no le constaba ninguno de ellos. Presentó las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar pensión de vejez, intereses moratorios e indexación; y prescripción. Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 3 Otraparte S.A.S., sostuvo sobre los hechos, que el actor presta sus servicios en la empresa desde septiembre de 1997, respecto de los demás, indicó que no le constaban.
Propuso las excepciones de existencia de imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al I.S.S., falta de legitimación en la causa por activa para pretender la emisión de bono o título pensional, inexistencia de la obligación de emitir y redimir bono pensional, buena fe, pago, compensación y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de agosto de 2012, declaró que entre el actor e Inversiones Provenza S.A. existe un contrato de trabajo desde el 08 de febrero de 1994, «relación patronal que fue sustituida, desde el 01 de septiembre de 1997 por Otraparte S.A.S.», que aún se encuentra vigente y, absolvió a las demandadas de las condenas solicitadas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, a través de proveído del 27 de mayo de 2016, revocó la sentencia del a quo, y en su lugar, condenó, PRIMERO: A la sociedad OTRAPARTE S.A.S. al pago del TÍTULO PENSIONAL a favor del señor TUBERQUIA GARCÍA por el tiempo de servicio comprendido entre el 01 de agosto de 1986 al 07 de febrero de 1994, según cálculo que será realizado por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que, una vez recibido el pago por parte de la sociedad OTRAPARTE S.A.S. del título pensional, al reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE VEJEZ al señor RIGOBERTO TUBERQUIA GARCÍA, a partir del 01 de febrero de 2010, y según lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Se ABSUELVE a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de la pretensión de pago de INTERESES MORATORIOS del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: Se ordena a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al pago de la INDEXACIÓN de las condenas, desde que la respectiva obligación se hizo exigible, y hasta el momento en que se realice el pago efectivo de la misma. […]. En lo que interesa al recurso de casación, mencionó que estaba clara la sustitución patronal que se dio entre Provenza S.A. y Otraparte S.A.S. a partir del año 1997.
Respecto a la obligatoriedad de afiliación acotó que: En el caso concreto de la empleadora PROVENZA S.A., ubicada en la Zona del Urabá Antioqueño – Municipio de Turbo -, se tiene de la historia laboral obrante a folios 19/26 del expediente, que fue solo a partir del 08 de febrero de 1994 que afilió al actor al Sistema General de Pensiones administrado por el entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, estando obligada a hacerlo desde agosto de 1986, según la Resolución N° 02362 de 1986; cabe recordar en este punto que las circunstancias de orden público que rodeaban la zona del Urabá Antioqueño tan mencionadas en las declaraciones rendidas por los deponentes, no eximía a esta sociedad, de efectuar las cotizaciones para los riesgos de pensiones IVM, respecto del demandante señor TUBERQUIA GARCÍA, conclusión a la que sin mayor aprieto llegó el A quo en su providencia, respaldado de las normas arriba mencionadas.
Adujo que Provenza S.A. omitió su deber de afiliar al accionante al SGP, ya que estaba obligado a hacerlo desde el 1 de agosto de 1986, y por tal motivo, ordenaba a Otraparte S.A.S., a pagar el título pensional desde esa fecha hasta el 7 Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 5 de febrero de 1994, soportado en el cálculo realizado por Colpensiones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Otraparte S.A.S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se confirme la del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados por el actor y por Colpensiones, los que serán estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído del ad quem por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea de los preceptos: 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.
Para demostrar el cargo, explica que el Tribunal se equivocó al considerar que aun cuando la empresa estaba impedida para afiliar a los trabajadores debido a las circunstancias de orden público, esta no se dio cuando Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 6 surgió la obligación de hacerlo, ya que, «estuvo en imposibilidad física y absoluta de afiliar por la conducta adoptada por los sindicatos».
Acota que antes del 1° de agosto de 1986, era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, conforme a lo previsto en el artículo 260 CST, y por tal motivo no se puede hablar de omisión. Cita la sentencia CSJ SL, 17519, sin fecha, y concluye que entre el 1° de agosto de 1986 y el 7 de febrero de 1994, no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de pensiones, «como sí lo fue con anterioridad a la primera de las fechas mencionadas, y por tanto, jurídicamente no resultaba posible condenarla al reconocimiento de un título o bono pensional, con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo menos por los aportes causados durante ese periodo».
Aduce que el ad quem no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 del mismo año, y el 6 del 2665 de 1988, disposiciones vigentes para la época de los hechos y que contemplan consecuencias diversas a las concluidas. Refiere que con la sentencia CC C-506 de 2001, se declaró la constitucionalidad del literal c), del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que para el cómputo de las semanas se tendría en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 7 siempre que se diera la condición de que la vinculación laboral se encontrara en vigor o se inicie con posterioridad a la vigencia de esa ley.
Además, que ese proveído señala que no existía antes de ella, el deber de aprovisionar hacia el futuro. Señala que el trabajador lo que tenía, mientras prestaba sus servicios, era una mera expectativa y no un derecho adquirido. VII. CARGO SEGUNDO Lo acusa por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 del decreto 1474 de 1997.
Precisa que en el caso en que se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen los tiempos en discusión, lo procedente sería, a lo sumo, el pago de cotizaciones indexadas pero no el de un cálculo actuarial. Esgrime que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 establecieron unas reglas para la transición del régimen de responsabilidad exclusiva del empleador al de pensiones a cargo del Estado, y se fijó un blindaje respecto de la normatividad que los reglamentos ulteriores dictaran.
Además, que el primero de ellos no puede ser el fundamento Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 8 de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, por no consagrar nada al respecto, pues solo con la Ley 100 de 1993 fue que se introdujo ese concepto. Por último, menciona que la obligación de realizar un cálculo actuarial, […] nace única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuyo trabajador tuviera una relación laboral vigente para el 23 de diciembre de 1993 o su contrato hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha.
De no cumplirse con los anteriores requisitos, no se puede hablar propiamente de un cálculo actuarial. VIII. RÉPLICA Acota el actor, que la decisión del Tribunal se encuentra acompasada con los pronunciamientos de esta Corte, y cita las decisiones CSJ SL 52395, 5 nov. 2014 y SL9856-2014. Por su parte, Colpensiones menciona: Es importante esbozar frente a lo esbozado por el demandante en casación, que no corresponde a COLPENSIONES pronunciarse sobre si en efecto OTRAPARTE S.A.S. es responsable o no de reconocer y cancelar un título pensional correspondiente al tiempo laborado por el señor TUBERQUIA GARCÍA, entre el 1 de agosto de 1986 y el 7 de febrero de 1994, puesto que es un asunto que escapa de la esfera jurídica de la entidad y que por tanto debe ser dirimido por la jurisdicción ordinaria laboral.
Por lo que se reitera, no es menester de COLPENSIONES, entrar a referirse si fue o no acertada la conclusión adoptada por el fallador de segunda instancia en su sentencia, respecto de la condena impuesta a la empresa accionante en casación. IX. CONSIDERACIONES La inconformidad planteada por la censura se centra en la obligación que se le impuso de cancelar un título pensional Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 9 por el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1986 y el 7 de febrero de 1994.
Así, para resolver los embates propuestos por la recurrente, lo primero es recordar, que lo planteado ya fue resuelto por esta Colegiatura de manera pacífica, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2899-2019, la cual fue rememorada por esta misma Sala, en la decisión CSJ SL1313-2020, y en ella se dijo: Para dilucidar lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio.
Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión(…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.
De ahí, que en un inicio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.
Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 10 decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.
No obstante lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.
Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».
Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos.
En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CSJ SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 11 reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 12 Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».
Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico. Incluso, en la sentencia CSJ SL3937-2018, proferida dentro de un proceso análogo seguido contra la aquí recurrente, se dijo: El tema que concita la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada al establecer, que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí están obligados a contribuir con el título o cálculo actuarial por dichos periodos.
En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se hubiesen presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715- 2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215- 2017).
Asimismo, ha señalado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 13 períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017).
Por otra parte, ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).
Ahora, la Sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017.
Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072- 2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).
En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: […] Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede continuar cotizando hasta obtenerla.
Ello, porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones.
Luego, en este aspecto, la Compañía Frutera de Sevilla está en la obligación de asumir el título pensional objeto de condena en la sentencia impugnada. Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 14 Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL14388-2015.
Acorde a lo expuesto, y por virtud de la evolución jurisprudencial que se mencionó en líneas anteriores, la que en estos momentos se reitera, forzoso resulta concluir que no se equivocó el Tribunal en su decisión, en tanto que aun cuando es cierto que no existía cobertura en la región donde los demandantes prestaron sus servicios, ese tiempo laborado en el que por obvias razones no se efectuaron cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales.
Entonces, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial transcrito, se concluye, que no incurrió el Tribunal en yerro alguno, pues sus aseveraciones se encuentran acompasadas con la actual postura de esta Corte. Además, es del caso recalcar, que a pesar de la conocida difícil situación de orden público que vivió la zona bananera del Urabá antioqueño para los años 80s, e inicios de los 90s, esto no puede tomarse como una excusa para incumplir con la obligación de afiliación por parte del empleador, comoquiera que con posterioridad a esas calendas, podía echar mano de las herramientas ofrecidas por la ley para realizarlo.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica del actor –pues la de Colpensiones no es dable entenderla así–, serán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor Rigoberto Tuberquia García. Radicación n.° 75968 SCLAJPT-10 V.00 15 Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el veintisiete (27) de mayo de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido por RIGOBERTO TUBERQUIA GARCÍA contra OTRAPARTE S.A.S. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ