SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3293-2021 Radicación n.° 78567 Acta 024 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2017 por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue ALCIRA TOBOS PALENCIA. I.
ANTECEDENTES Accionó la demandante contra el Banco Popular S.A., para que le indexe su primera mesada pensional, y le reajuste el valor inicial de la pensión de jubilación que dicha entidad le reconoció, junto con el retroactivo de las diferencias causadas, debidamente actualizadas. Como fundamento de sus peticiones, señaló que: laboró para el Banco Popular hasta el 31 de enero de 1988, fecha Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 2 en que se retiró definitivamente; su último salario promedio mensual fue de $127.705,93; la demandada le reconoció a través de la Resolución n.° 0044 de 1991, la pensión de jubilación a partir del 3 de marzo de ese año, en por la suma de $139.773,17, sin actualizar la base salarial.
Relató que el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución n.° 002657 de 1997 le concedió la pensión de vejez desde el 3 de marzo de 1996, en cuantía inicial de $379.075. Al responder el Banco Popular S.A. la demanda inicial, se opuso a la totalidad de las pretensiones, pues las pensiones de jubilación y de vejez concedidas a la actora, son compartidas.
Admitió que no indexó el salario base de liquidación pensional porque la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 3135 de 1968 «establecían la obligación de reajustar a salario mínimo legal aquellas prestaciones que al momento de aplicar la fórmula para hallar el monto de la pensión resultaren inferiores, […] por lo tanto, allí previó el legislador una forma de actualización del valor del monto final de la prestación».
Destacó que reconoció la prestación reclamada en el año 1991, cuando aún no estaba vigente la Ley 100 de 1993, ni existía jurisprudencia alguna sobre indexación de pensiones. Al mismo tiempo admitió los hechos relativos a la existencia del vínculo laboral con la demandante, el reconocimiento y cuantía de las pensiones de jubilación y de vejez.
Formuló las excepciones de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada y compensación. Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de noviembre de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción respecto de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 26 de noviembre de 2010, y no probadas las de cobro de lo no debido, cosa juzgada e inexistencia de la obligación reclamada, propuestas por la demandada BANCO POPULAR S.A.
SEGUNDO: DECLARAR que la demandante ALCIRA TOBOS PALENCIA tiene derecho a la indexación de la base salarial de la primera mesada de la pensión de jubilación que reconoció la demandada, estableciéndose su valor en $273.182, y que al aplicar la tasa de reemplazo del 75%, arroja una primera mesada para marzo de 1991 de $204.887.
TERCERO: CONDENAR AL BANCO POPULAR SA, a reconocer y pagar a la demandante ALCIRA TOBOS PALENCIA, las diferencias pensionales entre la pensión que venía reconociendo y el valor que arrojó la primera mesada pensional luego de la indexación de la base salarial, es decir $204.887.
CUARTO: CONDENAR a la demandada, a pagar a la demandante la suma total de $56.473.698 por concepto de diferencias pensionales no prescritas causadas entre noviembre de 2010 y octubre de 2016. A partir de noviembre de este año deberá la demandada pagar un mayor valor de $697.257,02, valores que deberán ser indexados mes a mes desde diciembre de 2010 y hasta cuando sean cubiertos en su totalidad.
QUINTO: AUTORIZAR a la demandada, para que de las sumas reconocidas a favor de la actora, descuente el porcentaje correspondiente, el valor de los aportes pertinentes con destino al Sistema de Seguridad social en Salud, de acuerdo con las consideraciones precedentes.
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a la entidad accionada en proporción del 80%. Por Secretaría practíquese la liquidación e inclúyase agencias en derecho por valor de $3.000.000. La decisión anterior fue adicionada a solicitud de la parte actora, en el sentido de que, «[…] la entidad bancaria demandada es la encargada de adelantar las acciones tendientes a los cobros en la proporción que corresponda, de Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 4 las cuotas partes a cargo del Banco Cafetero, conforme se expuso en la parte considerativa».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 9 de mayo de 2017, confirmó el de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, recordó que, «la garantía de mantener el poder adquisitivo de las pensiones», es un mandato contenido en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, conforme lo reconoció la CC SU-120- 2013.
Acerca de ese mismo aspecto recordó que la jurisprudencia de esta Sala por algún tiempo asentó la procedencia de la indexación de la base salarial para para liquidar exclusivamente las pensiones legales nacidas en vigencia de la Constitución de 1991, sin embargo, a partir de la sentencia CSJ SL16 oct. 2013, rad. 47709 amplió su criterio, concluyendo que «la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual».
Postura expuesta por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 14 may. 2014, rad. 4342. Así mismo, recordó que la jurisprudencia constitucional expuesta en las sentencias SU-120-2003, SU-1073-2012, SU-415-2015 y SU-542-2016, ha sido reiterativa en indicar que la indexación de la primera mesada pensional debe efectuarse a todos los beneficiarios de una pensión, Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 5 independientemente de si se causó antes o después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Con relación a la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional destacó que existe unificación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como se dejó consignado en la sentencia CC SU 637-2016.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.
Subsidiariamente, «[…] aspira a que esa H. Corporación case parcialmente la sentencia impugnada, y una vez constituida en sede de instancia, modifique la decisión impartida y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H Sala en sentencia de noviembre 30 de 2000 radicación 13336».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de oposición. Los cargos segundo y tercero se estudiarán conjuntamente dado que persiguen un objetivo común y acusan el mismo elenco normativo. Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violación directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; y 1º de la Ley 33 de 1985.
Asegura que no es procedente la indexación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, porque la señora Alcira Tobos Palencia, se desvinculó del banco el 31 de enero de 1988, es decir, cuando aún no había entrado en vigor la Ley 100 de 1993, es decir, su prestación no es del Sistema General de Pensiones. Cita los salvamentos de voto de la sentencia CSJ SL, rad. 21460, 10 sep. 2003, acerca de que el ajuste de la base de liquidación de las pensiones previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que es un fenómeno distinto a la indexación de la primera mesada pensional, no es susceptible de aplicarse a las pensiones a cargo directo del empleador, aun cuando el beneficiario haya completado el requisito de edad en vigencia de dicha ley.
Y remató, que si la pensión reconocida por el banco no es de las consagradas, «expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base de liquidación en la forma como lo dispuso el tribunal, y con fundamento en las decisiones jurisprudenciales, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo […]».
Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. CONSIDERACIONES Al dirigir la censura el ataque por la vía directa, se infiere de allí, que está de acuerdo con las conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal (CSJ SL14059-2017), quiere ello decir, que consiente en que: (i) la señora Alcira Tobos Palencia laboró para el Banco Popular hasta el 31 de enero de 1988, fecha de su retiro definitivo;
(ii) el salario promedio del último año ascendió a $127.705,93 mensuales; (iii) la ex empleadora, mediante la Resolución n.° 0044 de 1991, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 3 de marzo de 1991, en cuantía inicial de $139.773,17. Precisado lo anterior, para resolver la acusación bastará con recordar que esta Corte ha respondido con profusión, uniformidad y constancia, los argumentos jurídicos en los que ahora insiste la entidad demandada (sentencia CSJ SL736-2013, que reiteró la SL2630-2021), lo que deja sin piso el argumento del recurrente.
Sin duda, el instituto de la indexación de la base salarial de la mesada pensional responde a los principios fundamentales contenidos en el artículo 1º de la Carta Política, en la medida que, «Colombia es un Estado Social de derecho, […] fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran», y a los artículos 48 y 53 ibidem.
De allí que, como la seguridad social es un derecho irrenunciable e inalienable de todos los habitantes, no es susceptible de establecer distinciones de acuerdo con la época en que se obtenga. Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 8 El criterio de esta Corporación quedó plasmado en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, citada en la SL, 29 oct. 2014, rad, 47522, en la que se controvertían idénticas situaciones a las planteadas por la censura, en la primera de las mencionadas expresó: […] Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.
Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 9 concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” En orden con lo expuesto, para calcular la primera mesada pensional, sí procede la actualización del ingreso base de liquidación, sin consideración del tipo de pensión, su origen o fecha de causación. VIII.
CARGO SEGUNDO Textualmente lo enuncia así: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 10 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 53 y 230 Superiores.
Manifiesta que no controvierte ninguno de los fundamentos de hecho que dio por demostrados el sentenciador. No obstante, sostiene que la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, tuvo lugar como consecuencia de que el Tribunal empleó un procedimiento totalmente distinto para «actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión, no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», porque, aplicó la fórmula: Índice final X Capital = Capital actualizado Índice inicial De esa forma, asegura, el juzgador de segundo grado no atendió los criterios vertidos por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 6 jul. 2000, rad. 13.336, puesto que, de haber acudido a lo instruido en el fallo aludido, hubiera obtenido un valor inferior.
Repara en que la metodología correcta para el cálculo de la indexación es la siguiente: «S.B.C. x I.P.C. x número de días a indexar por año dividido por el número de días contados desde la desvinculación del trabajador hasta el cumplimiento de la edad de jubilación», así lo explicó: La fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones debe partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado año por año, con la variación del I.P.C., llevado a la fecha en que se consolida la Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 11 pensión; ese resultado debe ser ponderado, multiplicado por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el ingreso Base de Liquidación; por último a ese resultado, denominado como S.B.C., se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.
IX. CARGO TERCERO Censura la sentencia impugnada, por violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1º de la ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995; y 53 y 230 de la CN.
En su demostración, el recurrente mantiene los mismos argumentos del segundo ataque y, adicionalmente, reproduce un salvamento de voto que identifica de la sentencia con el radicado «32.809». X. CONSIDERACIONES La Sala examinará lo expresado por la censura, para determinar si el Tribunal aplicó correctamente la fórmula establecida por la jurisprudencia para actualizar el ingreso base de liquidación, a efectos de fijar el valor de la primera mesada pensional.
Pues bien, sobre el particular la Corporación ha precisado que la actualización del ingreso base de liquidación que sirve de base para calcular la primera mesada pensional, procede respecto de todas las pensiones, indistintamente de su origen o fecha de causación (CSJ SL 3841-2019); y sobre Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 12 su aplicación ha adoctrinado que debe utilizarse la fórmula VA= VH x IPC Final / IPC Inicial (CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222;
SL6916-2014; SL, 29 oct. 2014, rad. 47522; SL15271-2014, SL2146-2017, SL1511-2018 y SL3738- 2019). Precisamente, en la primera providencia referida, reiterada en la CSJ SL5155-2020, la Corte indicó: Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC final IPC inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 13 Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.
Así, no pudo el colegiado cometer los errores jurídicos que le endilga la censura, pues su decisión se encuentra acorde a los postulados anteriormente previstos, sentados de antaño por esta Corte, en tanto avaló la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de la pensión otorgada al demandante, así como el método empleado por el a quo para su aplicación. En consecuencia los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto se resolvió desfavorablemente el recurso de casación que propuso. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Cuarta Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALCIRA TOBOS PALENCIA contra el BANCO POPULAR S.A. Radicación n.° 78567 SCLAJPT-10 V.00 14 Costas conforme se dejó explicado al resolver el recurso.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ