Radicación n.° 58124 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3293-2018 Radicación n.° 58124 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HEBERTO HERNÁN TURIZO KLEVER, contra la sentencia proferida por la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario que el recurrente le adelanta a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. Téngase al doctor CARLOS ÁLVAREZ PEREIRA, identificado con T.P. 177 del C.S. de la J., como apoderado sustituto de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 18 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante, demandó a Aerovías del Continente Americano Avianca S.A., para que se condene a pagarle pensión plena y completa de jubilación, los reajustes; las diferencias dinerarias desde que se aplicó la compartibilidad con la de vejez, reconocida por el ISS; el retroactivo reconocido mediante Resolución No. 000782 de 1995 por valor de $1.269.012.oo del Instituto de Seguros Sociales, intereses legales y moratorios, indexación, costas y agencias en derecho.

En sustento de tales pretensiones se afirmó que mediante oficio No. 61010-37860 la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación el 13 de octubre de 1987, con sustento en la Convención Colectiva 1980-1982, efectiva a partir del 15 de noviembre de 1987, quedando consignado que al cumplir los 60 años de edad el ISS reconocería la de vejez pagando solo la diferencia que llegare a existir entre una y otra; que mediante Resolución No. 00782 de 1995 el ISS le otorgó la prestación por vejez, causando un retroactivo que le fue girado a la demandada y retenidos por esta ilegalmente.

Sostiene, que la pensión de jubilación se le paga en forma incompleta con el argumento de que por ser compartida solo se le cancelan las diferencias entre esta y la de vejez a cargo del ISS, situación que no se pactó en la Convención Colectiva de 1980-1982; que adquirió el derecho en forma convencional y legal, y por ser anterior al Acuerdo 029 de 1985, la compartibilidad no le es aplicable, esta solo procede por excepción si es pactada en la Convención Colectiva y que constituye una vía de hecho, al carecer de fundamento legal.

La sociedad demandada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos que soportan las súplicas dijo que era cierto que se concedió la pensión, aclarando que en la comunicación de reconocimiento de esta, se dejó claro que la prestación que le reconocía Avianca S.A. a partir del 15 de noviembre de 1987, sería asumida por el ISS quedando solo a su cargo la diferencia que llegare a existir entre el valor de la mesada que venía reconociendo y la que reconoce el ISS; a los demás hechos dijo que no ser ciertos.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y denuncia del pleito. En su defensa sostuvo, que por disposición legal y convencional, la pensión reconocida al recurrente a partir del 15 de noviembre de 1987, tiene el carácter de compartida con la de vejez concedida por el ISS, tal y como se estableció en el acuerdo extralegal, que dio origen al reconocimiento anticipado de aquella por parte de la pasiva, razón por la cual la entidad de seguridad social giró el retroactivo a la enjuiciada, a quien legalmente le corresponde el mismo; que resultan improcedentes las peticiones incoadas en la demanda, pues no solo se desprende de la claridad del precepto convencional, sino de la misma ley que consagró también la figura de la compartibilidad de las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, que es el caso en estudio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 28 de septiembre de 2010, en la que declaró la compartibilidad entre la pensión convencional reconocida al señor HEBERTO HERNÁN TURIZO KLEVER pagada por AVIANCA S.A., y la de vejez cancelada por el ISS, quedando únicamente la empresa con la obligación de cancelar el mayor valor que se genere entre las dos; en consecuencia absolvió a AVIANCA S.A. de las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por el accionante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con fallo del treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), confirmó la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, sin costas. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal señaló que las disposiciones con las que el legislador reguló el tema de la compartibilidad pensional, esto es, artículos 5 y 18 de los Acuerdos 029/85 y 049/90, respectivamente, obligan al empleador a pagar la diferencia, entre la pensión voluntaria y la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, y que «solo está obligado a pagar la diferencia en el caso que se desata, por lo tanto, pierden oficio los requerimientos de la demanda».

Añadió que, el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en su artículo 5 estableció que la compatibilidad entre la pensión de jubilación que reconozca el empleador con la de vejez que reconozca el ISS, solo es viable cuando así se ha estipulado en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes donde se haya dispuesto expresamente la compatibilidad, transcribiendo dicho precepto legal Indicó que, la Ley 90 de 1946, a través del cual se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se orientó a suplir a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación que se encontraban a su cargo.

Así mismo el Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, obligatorio de invalidez, vejez y muerte mantuvo la filosofía de la ley antes mencionada. Finalmente sostuvo, que no encontró sustento probatorio que permitiera inferir que el empleador no compartiría la pensión de jubilación con la de vejez, toda vez que no existe convención colectiva, pacto colectivo o acuerdo de cualquier índole donde se determinara que la ley no imperaba, y que el ISS no subrogaba al empleador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, y en sede de instancia, «revoque la sentencia proferida por la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012)», y acoja en su integridad las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los « artículos 14, 16, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, articulo 2, 3 y 9 de la Ley 153 de 1887, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, articulo 4 de la Ley 169 de 1889, en relación con los artículos 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, por falta de aplicación; y de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de 1985, artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por consiguiente aplicación indebida.” Para su demostración, aclara que el ataque que plantea es de puro derecho y no se controvierten las consideraciones y presupuestos fácticos tenidos en cuenta por el Tribunal.

Así mismo indica que en el presente caso existen circunstancias especiales plenamente establecidas como son el tiempo laborado por el actor, modalidad de pensión extralegal reconocida por el empleador, fecha de reconocimiento y edad. Considera que estos aspectos, deben ser analizadas para determinar la legalidad o no de la sentencia recurrida, la primera, es lo relacionado con la pensión extralegal, y la segunda, la prestación legal reconocida por el ISS; que en el presente caso no tiene aplicación al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto cuando se otorgó la aludida acreencia convencional, no se había expedido el mismo, y este no tiene aplicación retroactiva; que para aquella época la norma vigente era el Acuerdo 029 de 1985, yerro cometido por el sentenciador de alzada.

Afirma, que el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, derogó el Acuerdo 029 de 1985; que el nuevo estatuto no subrogó, ni modificó, sino que derogó el referido acuerdo; que al demandante se le reconoció la pensión de vejez en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, luego no se le puede aplicar el Acuerdo 029 de 1985; agrega, que esta Sala de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que el régimen aplicable es aquel en el que se encontraba afiliado el asegurado cuando entró a regir el nuevo estatuto, sin la posibilidad de tener en cuenta otro aún más anterior.

Esgrime que el Ad quem incurrió en violación a los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, cuando aplicó los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, así como también el 224 de 1966 y la Ley 90 de 1946, normas últimas que se refieren a la compartibilidad de las pensiones legales, por cuanto acudió a normas que habían sido derogadas y otras que no correspondían al caso concreto.

Arguye, que antes de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, las pensiones extralegales eran compatibles; que la Jurisprudencia de esta Corte que se pide variar, ha considero que las prestaciones extralegales causadas en vigencia del referido acuerdo son compartidas. Por lo anterior constituye una razón para modificarla en aquellos casos en los estas que sean reconocidas en el acuerdo en mención pero que el derecho prestacional se reconozca después de la derogatoria de este estatuto, no sean compartidas.

Concluye sosteniendo, que el juez de alzada tuvo como ciertos que al recurrente se le reconoció una pensión extralegal en el año 1987, a menos de dos años de haber sido expedido el Acuerdo 029 de 1985, que afectó el derecho de percibir la pensión sin ser compartida, acuerdo que no estableció un régimen de transición; adicionalmente indica, que esta Sala se ha referido al tema de los derechos adquiridos, expectativas y condición más beneficiosa; en el caso concreto, al momento de reconocerle el derecho al actor las normas que crearon o modificaron el derecho se encentraban derogadas y se busca establecer cual norma debe aplicarle.

VII. RÉPLICA El opositor empieza por señalar, que la demanda de casación se formuló de manera equivocada por cuanto solicita sea revocada la sentencia del Tribunal, y no se deja claro que hacer con la sentencia de primera instancia que absolvió a la demandada, razón por la cual sin el alcance claro de la impugnación la Corte no puede resolver el recurso porque este es dispositivo y no inquisitivo.

Manifiesta, que el cargo carece de fundamento legal, porque al analizar los aspectos fácticos del proceso, tenía que resolverse con la aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año artículo 5° que transcribe. Agrega, que de ninguna manera la Ley 100 de 1993 en el artículo 36 modificó el Acuerdo 029 de 1985, y si hubiera sido así tampoco podría aplicársele al actor, toda vez que la pensión convencional le fue reconocida en el año 1987 encontrándose vigente el aludido acuerdo, razón por la cual dicha prestación tiene el carácter de compartida con la que posteriormente reconoce el ISS, por lo que no hay razón para modificar la jurisprudencia. VIII.

CONSIDERACIONES Como bien lo hace notar el opositor, el alcance de la impugnación no quedó debidamente integrado, toda vez que el recurrente no dijo que debía hacer la Corte con la decisión del juzgado una vez casara la de segundo grado; pero además se observa que de manera impropia pretende que se case totalmente la sentencia fustigada, y seguidamente pide que «se revoque la sentencia» proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal de Barranquilla, lo cual es totalmente equivocado, pues al casarse el fallo de segunda instancia, este desaparece, se anula, no pudiéndose revocar lo que no existe jurídicamente.

No obstante, tales falencias técnicas son superables y no afectan el estudio de fondo de la acusación, pues al haber sido adversa la providencia de primer grado, entiende la Sala, que lo pretendido por el censor, una vez se anule la sentencia emitida por el Tribunal, es que se revoque la del juzgado, y se acceda a las pretensiones. De otra parte, se observa que el derecho reclamado deriva de la convención colectiva de trabajo, en cuyo caso debieron acusarse como transgredidos en la proposición jurídica y por vía indirecta, los artículos 467 y 476 del CST, normas sustanciales de alcance nacional que regulan la aplicación de las convenciones colectivas de trabajo; sin embargo, como lo pretendido finalmente no es la pensión en sí misma, sino su carácter compartible, tal deficiencia también es excusable.

Superado lo anterior, debe señalarse, que dada la senda por la que se enderezó el ataque, los siguientes supuestos fácticos quedan indemnes (i) que Avianca le reconoció al demandante pensión de jubilación convencional a partir del 15 de noviembre de 1987; (ii) que el ISS le concedió al actor la pensión de vejez mediante Resolución n.° 000782 del 30 de marzo de 1995, desde el 11 de septiembre de 1994, en cuantía de $152.080, y a partir de esa calenda, la prestación extralegal se comparte con la legal, cancelando la pasiva únicamente el mayor valor.

El tribunal en su providencia sostuvo básicamente, que la compartibilidad pensional está consagrada en los artículos 5 y 18 de los Acuerdos 029/85 y 049/90, respectivamente, en cuyo caso el empleador se obliga a «pagar la diferencia, entre la pensión voluntaria y pensión de vejez» que reconozca el ISS, razón por la que consideró, que «pierden oficio los requerimientos de la demanda».

Agregó a lo anterior, que «No hay en el expediente ningún documento que acredite que el empleador no compartiría la pensión de jubilación con la de vejez que ulteriormente reconoce el ISS», y que tampoco existía pacto colectivo, convención o acuerdo de cualquier índole, a través del cual se hubiese determinado que la entidad de seguridad social no subrogaba a la llamada a juicio.

El punto medular de la controversia, es la compartibilidad o compatibilidad de la pensión de jubilación de carácter convencional que la entidad empleadora le otorgó al demandante a partir del 15 de noviembre de 1987, con la prestación de vejez que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor desde el 11 de septiembre de 1994. Pues bien, con el fin de dar respuesta a la acusación del promotor, debe señalarse, que esta Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido, que las pensiones extralegales otorgadas o causadas por los empleadora con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como es el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, son compartibles con la de vejez que la respectiva entidad de seguridad reconozca de manera posterior, lo cual opera por ministerio de la ley, conforme al artículo 5 del Acuerdo 029/85, salvo que de manera expresa se haya pactado en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, que dichas prestaciones no serían compartidas, tal y como lo permite el parágrafo 1 del citado precepto, evento en el cual corresponde a la parte actora la carga probatoria de acreditarlo en juicio.

En punto del debate, la Sala en la sentencia CSJ SL17275-2017, manifestó: Vista la motivación de la sentencia impugnada, es claro como el Tribunal, para confirmar el fallo absolutorio y concluir que ambas pensiones son compartibles, sostuvo que de conformidad con el Acuerdo 029 de 1985, las pensiones de jubilación extralegales reconocidas por un empleador con posterioridad al «17 de diciembre de 1985» son, por regla general, compartibles con las otorgadas por el seguro social, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo pagada por el empleador.

En ese orden, al encontrar el ad quem que la pensión concedida por la demandada al causante fue posterior a la expedición de los acuerdos mencionados concluyó que era compartible con la de vejez reconocida por el ISS, “pues no se probó que el acuerdo convencional haya estipulado la compatibilidad de estas pensiones”. Al respecto, basta con señalar que el carácter de compartible o compatible de la pensión de jubilación extralegal con la de vejez que otorga el ISS, depende necesariamente de si ésta fue causada con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. (Negrillas fuera de texto original). […] Conforme a lo expuesto, al haberse otorgado la pensión de jubilación extralegal al causante «a partir del 10 de diciembre de 1990», es decir, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, dicha situación pensional quedó inmersa dentro de los presupuestos de las normas que habilitaron la compartibilidad pensional --artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por los Decretos 2879 y 758 respectivamente--, por manera que, no hay duda de su compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

Conforme a la anterior orientación jurisprudencial, que es aplicable a sub examine, por tratarse de asunto similar al problema jurídico planteado, se tiene entonces, que como la pensión convencional que se reconoció al demandante fue a partir del 15 de noviembre de 1987, fácilmente se puede concluir que dicha prestación es compartible con la de vejez que posteriormente el ISS le concedió, toda vez que no se allegaron elementos de juicio que permitieran inferir que hubiese pactado de manera expresa que esta no sería compartible, como bien lo concluyó el juez de segunda instancia. Ahora bien, el hecho de que el juez de apelaciones en su providencia haya aludido al artículo 60 de la Ley 90 de 1946 y al Acuerdo 224 de 1966, que regulan la compartibilidad de pensiones de orden legal, lo cual es ajeno a la cuestión aquí debatida, ello en ultimas no tuvo incidencia alguna en la conclusión a la que llegó, pues el fundamento principal de su decisión fue la fecha en que se otorgó dicha prestación convencional, concluyendo que conforme al Acuerdo 029/85, que esta era compartible, al no haberse aportado medio de convicción alguno que demostrara lo contrario; en este orden, no puede pretender construirse de allí un yerro con la entidad suficiente para quebrar la sentencia. De otra parte, no encuentra razón alguna la Sala para para variar su línea de pensamiento en relación con la aplicación de compartibilidad de las pensiones reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como lo pretende el recurrente, puesto que no existen nuevos elementos de juicio que así lo permitan, pues como se dijo en precedencia, esta opera por ministerio de la ley, salvo que expresamente la empleadora haya pactado lo contrario.

Por lo dicho, debe concluirse que en ningún dislate incurrió el Tribunal, por lo que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por HEBERTO HERNÁN TIRUZO KLEVER contra el AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO AVIANCA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 15 SCLAJPT-06 V.00