Radicación n° 59030 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL3292-2018 Radicación n.° 59030 Acta 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HELENA ISABEL HARRY ÁLVAREZ en nombre propio y en representación de su hijo menor D.L.H., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
AUTO Téngase al doctor FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO, identificado con T.P. 14933 del C.S. de la J., como apoderado sustituto de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 26-28 del cuaderno de la Corte. En atención a la solicitud visible a folios 15 y 16 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales ya liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, acorde con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el precepto 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T y de la S.S. I.
ANTECEDENTES La mencionada accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, procurando que tanto a ella como a su menor hijo, les sea reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho por el fallecimiento de su cónyuge y padre Jorge Vicente Lozano Reyes, a partir del 1 de febrero de 2007, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, sin perjuicio del acrecimiento de la pensión a su favor; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio la indexación y costas del proceso.
Como sustento de sus peticiones, argumentó en resumen, que contrajo matrimonio con el señor Jorge Vicente Lozano Reyes, con quien convivió por más de cinco años hasta su fallecimiento ocurrido el 1 de febrero de 2007, de cuya unión se procreó el menor D. L. H.; que el causante contaba con más de 700 semanas cotizadas al ISS para los riesgos de IVM; que el 11 de abril de 2007, elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente al Instituto de Seguro Social, y mediante Resolución n.° 031939 de 2007, le fue negada la misma; que al ser desatados los recursos, se confirmó la negativa de la prestación económica pretendida, a través del acto administrativo n.° 331 del 4 de diciembre de 2008, en donde se sostuvo que « al momento del fallecimiento del causante no se encontraba afiliado al Seguro Social, ni efectuó cotización alguna al momento del fallecimiento, desconociendo la orientación jurisprudencial que sobre el particular ha sostenido la Sala de Casación Laboral en, múltiples ocasiones».
El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones incoadas. Respecto de los supuestos fácticos que soportan las reclamaciones, aceptó la fecha de fallecimiento del asegurado Jorge Vicente Lozano Reyes, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente impetrada por la demandante, y que la misma le fue negada; dijo que no le consta la convivencia ni el tiempo de esta entre la actora y el causante, la cual debe ser objeto del debate probatorio.
En su defensa sostuvo, que al hacer el estudio de la pensión de sobreviviente, se concluyó que el causante no dejó acreditado los requisitos para que sus beneficiarios pudieran reclamar la prestación económica, por cuanto no tenía las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, según el artículo 46 de la Ley 100/93, modificado por el 12 de la Ley 797/03; agregó, que no es posible la aplicación de la condición más beneficiosa contenida en el Decreto 758 de 1990.
Propuso como excepciones, la de inexistencia de la obligación, no aplicación de la condición más beneficiosa, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condenar a intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2010, en la que absolvió al Instituto de Seguro Social de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, la demandante interpuso recurso de apelación, y Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), confirmó la proferida en primer grado. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal manifestó que la controversia planteada está limitada a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por lo que sustentó su decisión en la sentencia CSJ SL, 3 de sept. 2011, rad. 37228, la cual reprodujo en apartes, con base en la que concluyó, que en este asunto no tenía cabida la aludida figura, por cuanto la prestación se causó en vigencia de la Ley 797/03, esto es, 1 de febrero de esa anualidad, y los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, es acreditar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento, según el artículo 12 de la mencionada normatividad, lo que el causante no cumple, toda vez que la última cotización fue el 21 de diciembre de 1994, es decir que en vigencia de la Ley 100 de 1993 «no cotizó ninguna semana al sistema».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia que absolvió a la demandada al pago de la pensión de sobreviviente, y en sede de instancia, «REVOQUE el fallo condenatorio» (sic), y en su lugar, « CONDENE a la demandada» al pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 1 de febrero de 2007.
Con tal propósito formula un cargo que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, «por falta de aplicación según jurisprudencia de esta sala) de los artículos 4, 5, 6, 25, 26, 28 y 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con los artículos 11, 13, 46, 47, 141, 142, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y el articulo 1 del Acto legislativo 1 de 2005”.
Para su demostración, la censura señala que, dada la orientación del ataque, no está en discusión que el fallecimiento del afiliado se produjo el 1 de febrero de 2007; que para el momento del deceso del señor Jorge Vicente Lozano Reyes tenía 670 semanas aportadas al ISS, pero no las 50 en los tres años anteriores; y que en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía cotizadas más de 600 semanas Indica, que lo pretendido con su acusación es, que «se respete el derecho que tenía el afiliado o sus beneficiarios, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1993, ya que tenía más de 300 semanas cotizadas, toda vez que el Tribunal procede a dar un alcance diferente al artículo 6 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049», aplicable a la pensión de sobreviviente por remisión del precepto 25 del mismo estatuto, el cual transcribe, para luego afirmar que el ad quem al manifestar que a la recurrente no le es aplicable la condición más beneficiosa, sino lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «interpreta erróneamente la norma antes citada y vulnera ese principio de interpretación del Derecho Laboral como lo es la aplicación de la condición más beneficiosa y el principio de progresividad», el cual se debe aplicar al caso, por cuanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, el afiliado ya tenía más de 300 semanas cotizadas.
Arguye, que el sentenciador de alzada consideró que en vigencia de la Ley 797 de 2003, es requisito acreditar 50 semanas en los último tres años anteriores a la muerte, sin importar si tenía o no aportes con anterioridad, para lo cual reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, y que al exigirle los requisitos de una norma posterior se viola el aludido principio.
Concluye manifestando, que conforme a lo expuesto, «el Tribunal infringió las disposiciones que se indican en el cargo, por cuanto las normas de Seguridad Social requieren aplicación acorde tanto con el Derecho Constitucional que desarrollan los principios del artículo 53 de la CN como el fin perseguido por el mismo estatuto, como lo es, la protección de las personas con discapacidad como es el actor en este proceso».
VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen incólumes: (i) Que el causante era afiliado al Instituto de Seguros Sociales, (ii) Que aquel falleció el 1 de febrero de 2007, (iii) Que durante su vida laboral cotizó para el riesgo de pensión 670,86 semanas y para el momento de su deceso no era cotizante activo del sistema, (iv) Que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, esto es, en el período comprendido del 1 de febrero de 2004 al 1 de febrero de 2007, no acreditó haber cotizado semanas, puesto que su último aporte fue el 21 de diciembre de 1994;
(v) que el ISS mediante la Resolución n.° 031939/07, confirmada por la n.° 03331/08, le negó a la actora la pensión de sobrevivientes, por no haberse demostrado el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años que anteceden a la muerte del causante, que exige el artículo 12 de la L. 797/03. Pues bien, planteadas así las cosas, lo primero que hay que decir, es que el Tribunal acertó en cuanto que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento en que ocurrió el deceso del causante.
Como en el presente asunto tal suceso acaeció el 1 de febrero de 2007, la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante es el artículo 12 de la L. 797/03, que modificó el artículo 46 de L. 100/1993. Como dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne esa densidad de semanas, pues en ese lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2004 al 1 de febrero de 2007, no acreditó haber efectuado cotizaciones, fácilmente se infiere que bajo esta nueva preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.
No sobra agregar, que tampoco se acredita que el causante hubiese reunido el requisito de densidad de cotizaciones que exige el parágrafo del artículo 12 de la L. 797/03, que prevé la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el « afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», para acceder a la pensión de vejez, que para el caso serían las exigidas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049/90, lo anterior por cuanto el asegurado era beneficiario del régimen de transición que consagra el precepto 36 de la Ley 100/93, en razón de su edad, al haber nacido el 8 de junio de 1949, puesto que tan solo demostró haber cotizado 670,86 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 54,43 se aportaron en los 20 años anteriores a su deceso, según se desprende de la historia laboral visible a folio 55 allegada al plenario.
Tal y como se indicó anteriormente, la decisión adoptada por el juez colegiado no se muestra equivocada, toda vez que está acorde con la reiterada jurisprudencia de la Sala, en cuanto a que la norma aplicable y que debe tenerse en cuenta para efectos de otorgar o no la pensión de sobrevivientes, es la que encuentre vigente para cuando se estructure dicho estado.
De otro lado, respecto de la aplicación al principio de condición más beneficiosa bajo la égida del Acuerdo 049/90, que es lo pretendido por el recurrente, basta reiterar el criterio que de manera pacífica esta Sala ha adoctrinado sobre la imposibilidad de tener en cuenta tal normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797/03, para lo cual cabe traer a colación lo sostenido recientemente en la sentencia CSJ SL039-2018, en donde se reiteró la providencia CSJ SL21546-2017, asentando: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.
En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.
Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).
En este orden de ideas, para la Sala resulta claro, que el Tribunal no incurrió en los dislates que le enrostra el recurrente, al considerar que en el presente caso no era aplicable el Acuerdo 049/90, lo que tiene su razón de ser, por cuanto no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, es decir, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la demandante o le resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata, y en principio, rigen hacia futuro.
Dicho criterio ha sido expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ SL20783-2017. Así las cosas, se concluye entonces que, no se logró desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la cual está revestida la sentencia, por lo tanto, el cargo no prospera. Sin costas por cuanto no hubo réplica.
VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HELENA ISABEL HARRY ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13