SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3291-2022 Radicación n.° 85289 Acta 032 Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA SALCEDO BONILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de noviembre de 2018, en el proceso que instauró en contra de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO SA (COLTABACO SA).
I.
ANTECEDENTES Olga Lucía Salcedo Bonilla demandó a Coltabaco SA, con el fin de que se declarara sin efecto la terminación unilateral del contrato de trabajo del 30 de julio de 2014, en consecuencia, que se le condenara al reintegro al cargo que tenía al momento del retiro o a otro acorde con su estado de salud, de igual o superior categoría al que desempeñaba, con Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 2 el pago de los salarios y las prestaciones sociales legales y/o convencionales dejadas de percibir entre el despido y el reintegro, con los aumentos legales y/o convencionales; los aportes en salud, pensiones y riesgos profesionales causados desde la fecha del despido hasta la del reintegro; y la indemnización de 180 días de salario.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculada laboralmente con la demandada desde el 8 de agosto de 2005 hasta el 30 de julio de 2014, devengando como último salario básico $3.872.680, y uno promedio de $4.969.939. Que desempeñó los siguientes cargos: secretaria en el año 2006, merchandiser región VI (Bucaramanga) y I (Bogotá) desde el 17 de mayo de 2007, analista de planeación de ventas en el año 2009, analista de planeación nacional en el año 2011, y analista de administración de datos en el año 2014.
Narró que acudió a cita de ortopedia en el año 2002, «con aumento del arco longitudinal interno bilateral con deformidad en garra de dedos», recibiendo tratamiento quirúrgico de «corrección de pie cavo izquierdo por liberación de partes blandas y corrección por osteotomía de primer metatarsianos», además con analgesia y tratamiento antibiótico; que en el 2004 le efectuaron el procedimiento médico denominado «Reparación de dedo de pie en garra con artrodesis y Resección cabeza de falange de pie»; que presentó secuelas de la primera, que provocaron limitaciones en su capacidad para caminar y conducir; que el 22 de abril de 2008, el Departamento de Recursos Humanos recibió de Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 3 la EPS Sanitas, recomendaciones médico laborales, indicándose como diagnóstico «1.
Post-operatorio tardío pie izquierdo cavo progresivo+artrodesis metatarsiana»; que la EPS le recomendó a la empresa evitarle funciones de campo con desplazamientos continuos o prolongados sobreesfuerzos de pie izquierdo (especialmente conducción de vehículo automotor) y la posición de pie en forma prolongada, para lo cual aquella debía alternar períodos de pie y sentada durante su jornada laboral.
Agregó que el 26 de mayo de 2009 la empresa le comunicó la asignación al nuevo cargo de analista de planeación de ventas, y el 15 de agosto de 2011, fue promovida al de información nacional; que el 29 de julio de 2014, la empresa le informó la decisión unilateral de darle por terminado el contrato, a partir del día siguiente, con el pago de la respectiva indemnización; que al finiquito del contrato no se le dio cita para la evaluación médico laboral; que el 16 de abril de 2015 acudió a consulta, en la que se registró la evidente limitación funcional para realizar su actividad profesional como odontóloga, por tener alterado el patrón de motricidad fina en manos, dificultad para escritura; que el día 29 del mismo mes y año, en consulta por neurología, se indicó que su condición actual no era incapacitante permanentemente, dado que era controlable con medicamentos; que el 31 de agosto de ese año, se le diagnosticó fibromialgia, «Polineuropatía Sensitivo motora axonal mielínica de predominio mielínico», «artralgia de muñecas», temblor esencial y pie de cavo; que el 1.° de septiembre siguiente, en consulta por psiquiatría se le Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 4 diagnosticó trastorno depresivo mayor leve a moderado; que fue calificada por la EPS Sanitas, con una PCL del 40%, con grado de limitación profunda; y que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo sostenido con la demandante, los extremos temporales, el salario promedio devengado a la terminación del contrato, los cargos desempeñados, y su despido, con el pago de la indemnización pertinente. En cuanto a los demás, expresó que a la demandante se le dio la oportunidad de hacerse revisar por un médico al momento de su retiro, además aquello es una obligación de la EPS a la que se encontraba afiliado, como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte; y que los demás relacionados con los padecimientos médicos sufridos por aquella, diagnósticos y tratamientos, así como calificación de PCL, no le constan.
En su defensa propuso las excepciones de despido legal y eficaz, inaplicación del art. «21» de la Ley 361 de 1997, por ende, inexistencia de la obligación de reintegro, salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, así como de la indemnización prevista en la norma; inexistencia de discriminación de la empresa con la demandante – confesión del apoderado; entrega a ella de la autorización para hacer el examen médico de retiro; y prescripción. Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 5 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 20 de marzo de 2018, absolvió a la demandada de las pretensiones; declaró probadas las excepciones de inaplicación del art. «21» de la Ley 361 de 1997, por lo tanto, de la obligación de reintegro y de pagar la indemnización; y condenó a la actora a pagar las costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 22 de noviembre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la providencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que los problemas jurídicos se orientaban a determinar si el empleador al momento del despido tenía conocimiento de la enfermedad padecida por Olga Lucía Salcedo Bonilla, y si le realizó el examen de egreso; en consecuencia, si era beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada por su condición de salud, de conformidad con el art. 26 de la Ley 361 de 1997.
En caso afirmativo, si debía ser reintegrada al puesto de trabajo, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 6 Analizó la prueba documental contentiva de la historia clínica, así como la que informa del procedimiento médico, la incapacidad emitida, la consulta médica y el diagnóstico dado, así como la descripción del cargo desempeñado, la recomendación médica y el certificado de la EPS Sanitas.
Igualmente, los testimonios de Hernando Torres y Carlos Felipe Uribe Escobar. Relacionó el art. 26 de la Ley 361 de 1997 modificado por el Decreto 019 de 2012; y dijo que esta fue expedida con el fin de garantizar una protección integral y readaptación social del limitado físico, en el grado de moderada, severa o profunda (art. 1 y 5 ibidem), lo que significa que no hacen parte de la población protegida, aquellos que no padecen ese grado de minusvalía que se estableció en el mencionado art. 26.
Precisó que existe prohibición para los empleadores de obstaculizar una vinculación laboral por motivo de la limitación física de una persona, a menos que esta se demuestre como incompatible o insuperable para el ejercicio del cargo. Dijo que la Corte ha desarrollado un soporte jurídico sobre el tema, sentado en las sentencias CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207;
CSJ SL10538-2016; CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017 y CSJ SL1360-2018, en los siguientes términos: que la garantía de la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, exige al Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 7 empleador pedir autorización previa al Ministerio del Trabajo para proceder al despido de un trabajador que tenga la condición de disminuido físico, sensorial o psíquico, so pena de que no produzca efectos; que dicha garantía no está destinada a trabajadores con cualquier tipo de enfermedad o limitación, sino aquellos que sufren una que sea moderada, severa o profunda; que para la determinación de esa condición no es requisito fundamental la calificación de la PCL; y que conocida por el empleador la condición de discapacidad física del trabajador, se presume que el despido es consecuencia de un acto discriminatorio, invirtiéndose la carga de la prueba.
Concluyó de acuerdo con los reportes de salud de la señora Salcedo Bonilla, y las declaraciones rendidas, que no se desconoce que fue diagnosticada para el año 2008 con «aumento de arco longitudinal interno bilateral con deformidad en garra de dedos, signo de Coleman positivo»; que en razón de ello debió someterse a una cirugía; y que, en consecuencia, la EPS en la que se encontraba afiliada debió expedir a la empleadora una recomendación médico laboral el 2 de abril de esa anualidad.
Y que la empresa probó que dio cumplimiento a las recomendaciones dadas por la EPS, así lo informaron los testigos, quienes dieron cuenta de que la actora fue reubicada después de la cirugía en un cargo de oficina, el cual no tenía mayores desplazamientos, teniendo en cuenta que el que desempeñaba con anterioridad era de campo; y de igual forma, que revisada la historia clínica, se tiene que Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 8 después de la cirugía aquella quedó con algunos quebrantos en su pie, no se le diagnosticaron enfermedades diferentes a las conocidas por el empleador en el año 2008, ni tampoco más complicaciones, solo fue el 16 de abril de 2015 que fue diagnosticada con fibromialgia y trastorno depresivo mayor leve a moderado, es decir, con posterioridad al despido, el cual ocurrió el 29 de julio de 2014.
Por lo que consideró válido lo expuesto por el a quo, en cuanto que para el momento del despido el empleador no se encontraba notificado de las enfermedades que padecía la accionante; así mismo, que si bien existía una recomendación médico laboral emitida por la EPS, la cual según la demandante, era de carácter indefinido, tal circunstancia no fue desconocida por la accionada, de hecho, aquella fue reubicada de acuerdo a sus condiciones físicas, nunca fue discriminada por ello, y fue ascendida de cargos después de su cirugía. Igualmente advirtió, que no existe constancia alguna dentro del expediente, de que la enfermedad padecida por la actora en el año 2008, tuviera relación con las diagnosticadas en el 2015.
En cuanto al examen de egreso, expresó que se observa en el folio 32, que el empleador le comunicó a la señora Salcedo Bonilla, junto con el despido, que el área de salud ocupacional se comunicaría con ella para tramitar la cita médica, y que, en caso de no hacerlo en dos días, debía comunicarse al número allí referido; no encontrándose Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 9 constancia de lo dicho por la actora, en el sentido de que llamó o de que hubiera hecho algún requerimiento a la empresa para la realización del examen.
Recordó que el empleador de conformidad con el art. 64 del CST, tiene la facultad de dar por terminado el contrato sin justa causa, e indemnizar al trabajador; por lo que no es dable señalar que el despido se derivó por la condición de salud de la demandante, ya que para ese momento aún no había sido diagnosticada con las enfermedades que actualmente padece; así como tampoco se determinó que tuvieran conexidad con la reportada a la empresa en el año 2008.
Destaca que según la versión dada por el testigo Hernando Torres Hernández, dentro de la empresa se presentaron varios despidos sin justa causa, a raíz de la fusión con la empresa Phillip Morris; situación que, en el caso, pudo ser la razón para terminar el contrato, y no el estado de salud de la actora. De otro lado, adujo que tampoco tenía la empresa la obligación de solicitar permiso ante el Ministerio del Trabajo para despedirla, como quiera que su enfermedad no estaba catalogada para ese momento, esto es, en relación a la reportada en el año 2008; ni tampoco presentaba incapacidades médicas, solamente existía una recomendación expedida en el mencionado año, para el manejo del problema de su pie, que fue atendida de manera satisfactoria por la empleadora.
Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 10 Por último, referenció las sentencias CSJ SL6850-2016 y CSJ SL44635-2017. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones del libelo genitor.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que se resuelven en conjunto por tener la misma finalidad y merecer igual solución; objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, de las siguientes normas: […] los Arts. 1 a 7, 152, 153 y 285 L. 100/93, Arts. 1, 2, 13, 47, 53, 54, 68 C.N., y Art. 26 D. 361/1997 modificada por el D. 09/2010 (sic);
L. 1346/2009 aprobatoria de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas Dic. 13/2005; en relación con el Art. 57-7, 62 CST subrogado D.L. 2351/1965 Art. 77. En su demostración aduce: Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 11 […] Las normativas vulneradas por los jueces de instancia lo fueron de manera directa el resolver que las patologías biológicas y físicas que padece la recurrente y que afectan su capacidad laboral fueron posteriores al despido patronal,, (sic) por lo que la empresa no podía conocerlas, por esta misma razón la violación a la ley es manifiesta al Art. 26 D. 361/1997 modificado por el D. 09/2012 (sic) […].
Señala que la violación se materializa al haberle dado por terminado el contrato la demandada en forma unilateral e intempestiva sin autorización del Ministerio del Trabajo, no obstante tener pleno conocimiento de la minusvalía de su estado de salud, cuyo tratamiento no había sido terminado por la EPS o ARL, a cuyo cargo estaba aquel. Dice que se fundamentó la decisión en varias situaciones que la ley no señala o prevé como tal, a saber: que la empresa le ordenó al momento del despido la práctica de examen médico, indicándole unos teléfonos; y que si no obtenía respuesta se comunicara con otros médicos, tal como se concluye de los folios 11 y 132.
Sostiene que al respecto la orden de la empresa es ilegal, porque le traslada la obligación de buscar al médico para que le practique el examen médico de egreso, pues no obstante que aquella llamó a los teléfonos que se le indicaron, jamás obtuvo respuesta; esta es la práctica patronal para eludir la obligación prevista en el art. 57-7 del CST, cuando según la ley, es la empresa la que debe suministrar la dirección y el nombre del médico para que se presentara ante el consultorio médico del galeno que le iba a realizar el examen de egreso, y establecer las condiciones físicas y de salud a su retiro, lo que no sucedió en el presente evento.
Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 12 Expone que de habérsele practicado el examen de egreso, como lo ordena la ley, se hubiera establecido su situación calamitosa de salud, cuyas consecuencias están reflejadas en su minusvalía físico médica, y la pérdida de su capacidad laboral que establece el folio 166; además la empresa no puede escudarse en que ignoraba aquella, pues era conocedora y sabía de sobra del procedimiento médico a que fue sometida por la EPS y ARL de tiempo atrás, es decir, al momento del despido injusto e ilegal, mantenía su estatus de incapacidad laboral o minusvalía médica.
Explica que el hecho de que la empresa hubiera cumplido las órdenes de la EPS del cambio de funciones y de puesto de trabajo en oficinas administrativas, es concluyente de que aquella si era consciente de su procedimiento clínico de readaptación laboral; de haberse observado las diferentes órdenes de reubicación laboral, se habría colegido, que la EPS procuraba fisiológicamente que no realizara el trabajo de campo en tales condiciones, sino que desarrollando otras funciones, ejercitara el movimiento menos posible, es decir, con un esfuerzo menor, así como crear las condiciones médico fisiológicas para su rehabilitación. Luego expresa: De allí que el juzgador de segunda instancia debió concluir, que al momento del despido, la trabajadora no se había recuperado de su incapacidad laboral y debió entender, por deducción lógica, que si no estaba recuperada de su enfermedad e incapacidad laboral, no había motivo para el despido y en consecuencia, sino, hubo incapacidad laboral, no había motivo para el despido y en consecuencia, sino, hubo permiso de la Inspección de Trabajo, debió concluir el despido como ilegal y debió revocar la sentencia con este argumento y restablecer su derecho, al contrario al Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 13 conformar (sic) la absolución patronal el Tribunal interpretó erróneamente la ley, pues citando varias jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, estas no procedían al sub lite, en razón a que este (sic) es una situación que difiere de las que se refieran aquellas.
En el presente asunto se trata de una trabajadora que adquiere su incapacidad laboral es por el tipo de actividad laboral que ejecuta y que, habiéndose iniciado su procedimiento médico, el mismo no le fue concluido por las inobservaciones vistas, de donde no puede concluirse, como erróneamente lo hizo el Tribunal, que la patología de la actora no era grave y que las condiciones laborales que le ordenó la empresa se ajustaban para su recuperación, lo cual no sucedió, pues debió haberse solicitado el permiso administrativo laboral para el despido.
Deduce que la terminación del contrato de trabajo fue una decisión unilateral patronal, es decir, el despido fue sin justa causa, pues no se contempla ninguna causal de lo previsto en el art. 62 del CST. Afirma que por la forma de despido, encontrándose en recuperación médica, le asiste la estabilidad reforzada de conformidad con el art. 26 de la Ley 361 de 1997 modificada por la 1346 de 2009 y el Decreto 019 de 2012, pues la empresa conocía con suficiente antelación de su incapacidad laboral, y no podía despedirla como lo hizo, por lo que su despido es nulo e ineficaz, y en el peor de los casos, debió ordenarse a la EPS o ARL, que le dictaminara o calificara la evolución de su incapacidad laboral, y esperar la culminación de su tratamiento, por lo que debió accederse a las pretensiones del libelo genitor, restableciéndose como pretensión principal el reintegro y sus consecuencias legales, como se cita en la sentencia CC C531-2000, al resolver que el despido debe ser por justa causa, y no por otras.
Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 14 Manifiesta que la sentencia impugnada interpretó indebidamente la ley, en cuanto a su espíritu, filosofía jurídica y social —proteccionista—, fundamentalmente en cuanto reconoce la dignidad propia de las personas trabajadoras con limitación, como lo prevén los arts. 1, 2, 3, 4, 13, 47, 48, 53, 54 y 68 de la CP, es decir, debió haber interpretado que el Estado valora y garantiza como derechos fundamentales la dignidad y la salud del trabajador en condición de incapacidad; la ley no habla de que aquella sea parcial, sino que es un concepto amplio y general, se trata de que no haya discriminación por tal eventualidad, y cuando se habla de incapacidades, legalmente se refiere a cualquier tipo, de orden personal, físico, fisiológicas, psíquicas, sensoriales y sociales.
Se refiere a los instrumentos internacionales que inspiraron la Ley 361 de 1997. Por último, indica que la sentencia impugnada interpretó en forma errónea el art. 4 de la CP, pues al avalar su despido, desconoció la obligación ineludible del Estado de protección, prevención, cuidados médicos y psicológicos, habilitación y rehabilitación adecuada, educación y orientación laboral para su recuperación. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 15 […] los Arts. 1 a 7 L. 100/1993; Arts. 2, 4, 13, 47, 48, 53, 54 y 268 CN; en relación con los Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 21- c), d), h), y 64 D. 1295/1994;
Convenio 159 OIT Arts. 16 y 17 Aprobado L. 82/1988 y L. 776/2992 Arts. 1, 2, 4 y 8, en relación con los Arts. 1, 2, 3, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 20 y 21 CST. En su desarrollo expone que los jueces de instancia al avalar la terminación del contrato de trabajo en las condiciones de incapacidad laboral descritas en la historia clínica, y sin haber obtenido el permiso del Ministerio de Trabajo, le vulneró todos los principios de protección que tanto la Constitución Política como la ley le confieren por encontrarse en condiciones de minusvalía física, pues de la historia clínica se concluye que padecía «Post-operatorio tardío pie izquierdo cavo progresivo + artrodesis metatarsiana».
Se refiere al objeto del Sistema de Seguridad Social, y relaciona los arts. 1 y 2 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 1295 de 1994 y 1 del CST, y expresa: De esta norma inaplicada se desprende también, que el proceso médico debió culminársele a la recurrente, situación que tampoco fue probada, con esto se significa que ella se encontraba en su proceso médico, lo que se demuestra con los exámenes médicos posteriores al despido y que la patronal debió verificar y establecer con la EPS o la ARL que a la actora se le había concluido su proceso médico de recuperación, situación legal que el patrón estaba en la obligación de establecer y verificar para resolver si podía o no despedirla.
Como no lo hizo, incurrió en el despido sin justa causa, razón por la cual y al no haberle terminado su proceso clínico, su estado de salud continuaba en observación y suspenso concluyéndose en el resultado final de su enfermedad de Post – operatorio tardío pie izquierdo cavo progresivo + artrodesis metatarsiana, al punto que le formulaban el medicamento TRAMADOL que es de aplicación extrema para calmar el dolor.
No entendió el Tribunal este desfase para la protección de la vida y la salud de la trabajadora, de allí su error al confirmar la absolución de primer grado, cuando debió Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 16 protegerla, revocando la sentencia. Sostiene que tampoco aparece demostrada la obligación patronal del literal d) del Decreto 1295 de 1994, en el sentido de que si le hubiera notificado a la ARL la enfermedad que padecía, derivada de las funciones laborales que ejecutó, como consecuencia de la largas jornadas de caminar en su trabajo, y que, de haberlas notificado, seguro que se le había corregido su minusvalía física, se le hubiera concluido su procedimiento y no hubiese sido despedida; como omitió tal obligación, creyó que era fácil el despido y eludir su obligación legal.
Alega que el ad quem tampoco aplicó el literal h) del art. 21 del Decreto 1295 de 1994, debiéndolo hacer, a partir del cual habría concluido que la empleadora omitió notificar a la ARL sus novedades laborales, como tampoco las condiciones de la incapacidad de retiro; no obstante, no lo hizo, sencillamente estaba ocultando su incapacidad.
VIII. RÉPLICA Asegura la opositora que el cargo primero no está llamado a prosperar, por presentar deficiencias insuperables de orden técnico, además, no logra acreditar los desaciertos fácticos y jurídicos que indistintamente le atribuye al fallo impugnado. Como falencia de orden técnico, señala que la acusación mezcla las dos vías de violación de la ley sustancial de Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 17 manera incoherente, lo que impide establecer bajo cuál debe entenderse dirigida.
Precisa de un lado, que, si se asumiera que el ataque está dirigido por la vía directa, aquel resulta ineficaz, por lo siguiente: el Tribunal no interpretó varias de las disposiciones legales citadas; tampoco explica la recurrente, en qué consistió la interpretación errónea denunciada; el juez plural soportó su decisión en la jurisprudencia de la Corte al interpretar el art. 26 de la Ley 361 de 1997; la situación relacionada con el examen médico de egreso carece de incidencia en la decisión adoptada; y la existencia de una patología al momento de terminar el contrato de trabajo, no es suficiente para que surja la protección establecida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.
De otro, que, si se entendiera formulado por la senda indirecta, se tiene que la censora no cuestionó todas las conclusiones fácticas del Tribunal; no precisa cuáles fueron las pruebas mal valoradas o dejadas de apreciar; y se basa la impugnante en especulaciones y elucubraciones. También expresa: De habérsele practicado el examen médico de egreso a la actora, como ordena la ley se hubiera establecido la situación calamitosa de su salud, cuyas consecuencias están reflejadas en su minusvalía físico médica, y la pérdida de su capacidad laboral que establece el folio 166, además la empresa no (sic) puede escudar en que ignoraba la situación médica de la trabajadora por una sencilla razón, esta era conocedora y sabia (sic) de sobra que el procedimiento médico a que fuera sometida por la EPS y ARL de tiempo atrás, es decir, al momento del despido injusto e ilegal, la recurrente mantenía si estatus de incapacidad laboral o minusvalía médica, sin que pueda alegarse, que por haberla Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 18 cambiado de puesto de trabajo, cuando este era latente en su cuerpo, tal como se concluye de los exámenes médicos posteriores a su despido.
De suerte que, la empresa si tenía pleno y total conocimiento de la incapacidad médica y física de la actora, razón por la cual no procedía su despido, debiendo haber solicitado permiso al Ministerio o Inspección de Trabajo para que le terminara su contrato, previa autorización legal para el efecto. En lo referente al cargo segundo, sostiene que no puede prosperar, por las siguientes razones: pretende introducir hechos y argumentos que no fueron expuestos al momento de instaurarse la demanda; la impugnación no demuestra la violación legal denunciada; y la pérdida de capacidad laboral de la actora se dictaminó mucho después de terminado su contrato de trabajo, y respecto de enfermedades que no padecía mientras estuvo vigente su relación laboral con la demandada.
IX. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el cargo primero, por interpretación errónea del art. 26 de la Ley 361 de 1997, entre otros, y en el segundo, por aplicación indebida de los arts. 1 a 7 de la Ley 100 de 1993, entre otros. El Tribunal consideró que Olga Lucía Salcedo Bonilla no es sujeto del fuero de salud previsto en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que le bastaba con probar que se encontraba en estado de incapacidad conocida por el empleador, para presumirse que fue despedida por esa razón; sin embargo, para el momento del despido aquel no se encontraba notificado de las enfermedades que padecía, y no Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 19 existe constancia de que la que presentaba en el año 2008, tuviera una relación con las diagnosticadas en el 2015.
De manera preliminar observa la Sala que los cargos presentan falencias técnicas insalvables como lo asegura la oposición, pues en ambos se hace una mixtura indebida de vías, pues pese a que se dirigen por la senda de puro derecho, lo que descarta la inconformidad respecto de los aspectos probatorios sentados por el ad quem, en su desarrollo se plantean además cuestiones fácticas, como cuando se expresa en el primero, que el despido se produjo por parte del empleador «no obstante tener pleno conocimiento de la minusvalía del estado de salud de la trabajadora cuyo procedimiento al despido no habría sido terminado por la EPS o la ARL a cuyo cargo estaba el mismo», «De suerte que, la empresa si tenía pleno y total conocimiento de la incapacidad médica y física de la actora, razón por la cual no procedía su despido, debiendo haber solicitado permiso al Ministerio o Inspección de Trabajo para que le terminara su contrato, previa autorización legal para el efecto».
Igualmente, al sostener que «El hecho que la empresa hubiera cumplido las ordenes (sic) de la EPS del cambio de funciones y de puesto de trabajo en oficinas administrativas a la recurrente, hasta el momento del despido, es concluyente que aquella si era consiente (sic) de su procedimiento clínico de readaptación laboral […]», «De allí que el juzgador de segunda instancia debió concluir, que al momento del despido, la trabajadora no se había recuperado de su incapacidad laboral y debió entender, por deducción lógica, que si no Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 20 estaba recuperada de su enfermedad e incapacidad laboral, no había motivo para el despido […]».
También, cuando en el segundo luego de relacionar el art. 21 del Decreto 1295 de 1994, manifiesta: De esta norma inaplicada se desprende también, que el proceso médico debió culminársele a la recurrente, situación que tampoco fue probada, con esto se significa que ella se encontraba en su proceso médico, lo que se demuestra con los exámenes médicos posteriores al despido y que la patronal debió verificar y establecer con la EPS o la ARL a la que la actora se le habían concluido su proceso médico de recuperación. Además, se exponen argumentos de manera vacua y deshilvanada, sin el más mínimo ejercicio tendiente a la demostración de la violación de las normas acusadas, como el referente a la práctica del examen médico de egreso, alegado en el cargo primero, que, entre otras cosas, solo fue uno secundario adoptado por el fallador de segundo grado, para soportar su decisión. Lo anterior condujo a que no se dirigiera un ataque eficaz frente a los soportes de la decisión recurrida, debiendo quedar en consecuencia incólume, dada su doble presunción de acierto y legalidad.
Incluso en el cargo primero, no se señala en qué consistió la interpretación errónea denunciada; supuesto imprescindible para avocar su análisis. Es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 21 como lo ha expresado insistentemente esta Sala, no se trata de una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, en que precisó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Si en gracia a discusión la Sala examinara de fondo el asunto, acorde con lo decidido por el juez plural, no encontraría razón para casar la decisión, pues partiendo de que no se acreditó por la actora, como estaba a su cargo, Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 22 encontrarse en estado de incapacidad conocida por el empleador al momento de su despido, no se dio paso a la presunción de que la terminación del contrato obedeció a ello; incluso si hubiera sido así, tampoco se cumple con el supuesto de la acreditación de una pérdida de capacidad igual o superior al 15%, estructurada en vigencia de la relación laboral, pues si bien el documento que reposa de folio 184, emitido el 24 de agosto de 2015, informa que la EPS Sanitas la calificó con una PCL del 40.20%, no hay elemento de convicción que permita establecer que aquella se estructuró en vigencia de la relación laboral, es decir, en el período comprendido entre el 8 de agosto de 2005 y el 30 de julio de 2014.
Sobre el particular se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL711-2021, relacionada en la CSJ SL3846-2021: […] en materia laboral, sobre todo cuando se trata de la conservación del empleo y prohibir la discriminación por razones de cualquier limitación física o sensorial, cobra especial relevancia el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en su tenor literal establece lo siguiente:
ARTÍCULO
26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 23 demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
Debe precisarse que el inciso 2º fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 de 2000, bajo el entendido que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.
Sobre dicho artículo, la Corte ha destacado varios aspectos: En primer lugar, atendiendo al estudio de la Corte Constitucional, que declaró condicionalmente exequible el aludido inciso 2º de la norma, ha sostenido que allí se consagró una presunción, en el sentido que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la justa causa alegada.
En la sentencia SL1360-2018, se indicó: Con todo, aunque podría contra-argumentarse que la tesis aquí defendida, elimina una garantía especial en favor de los trabajadores con discapacidad, ello no es así, por varias razones: Primero, porque la prohibición de despido motivada en la discapacidad sigue incólume y, en tal sentido, solo es válida la alegación de razones objetivas, bien sea soportadas en una justa causa legal o en la imposibilidad del trabajador de prestar el servicio.
Aquí vale subrayar que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro. Segundo, la consecuencia del acto discriminatorio en la fase de la terminación del vínculo sigue siendo la misma: la recuperación de su empleo, garantizado mediante la ineficacia del despido con las consecuencias legales atrás descritas.
Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente.
Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 24 Cuarto, la labor del inspector del trabajo se reserva a la constatación de la factibilidad de que el trabajador pueda laborar; aquí el incumplimiento de esta obligación por el empleador, al margen de que haya indemnizado al trabajador, acarrea la ineficacia del despido, tal y como lo adoctrinó la Sala en fallo SL6850-2016.
De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral. […] Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.
En la sentencia SL10538-2016, se mencionó: […] En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.
Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 25 De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.
En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.
En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la SL10538-2016 y SL5163-2017, entre otras, indicó la Corte: […] Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.
Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…” Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 26 En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.
De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas.
De tal manera, que la mención en esa parte de la norma sobre el grado de discapacidad de moderada, severa o profunda, ha sido el parámetro que ha orientado la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, ya que, para la Sala, no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.
Con todo, como la Ley 361 de 1997, no trajo expresamente la regla numérica para identificar el grado de la discapacidad, tal punto era necesario desarrollarlo; de ahí que el gobierno nacional, aprovechando la necesidad de actualizar el régimen de integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, acorde con las normas que se expidieron después de la Ley 100 de 1993, que comprometían la intervención de dichos actores del sistema, expidió el D. 2463 de Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 27 2001, y en el art. 7º, definió las escalas o grados de discapacidad mencionados por el legislador, así: ARTICULO 7º-Grado de severidad de la limitación. En los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.
La aplicación de dicho decreto ha sido el parámetro de la jurisprudencia de la Corte, con mayor razón, cuando los hechos o materia del despido encajan dentro del período de vigencia de la disposición normativa. Por lo tanto, se puede concluir que, para que la acción afirmativa tenga efecto, es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Ahora bien, aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 917 de 1999, señaló expresamente que el Manual de Calificación de Invalidez que se establece mediante dicha norma, se aplica también para valorar la discapacidad a efectos de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.
De ello deviene, que aun que se itera existe libertad probatoria para determinar la discapacidad, se estableció un procedimiento objetivo para su calificación. En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 28 superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. Así las cosas, desde la óptica jurídica no podría pregonarse equivocación por parte del sentenciador de alzada.
Por lo expuesto, los cargos deben desestimarse. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA LUCÍA SALCEDO BONILLA en contra de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO SA (COLTABACO SA).
Costas conforme se expresó en la parte motiva. Radicación n.° 85289 SCLAJPT-10 V.00 29 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ