CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3291-2020 Radicación n.° 80719 Acta 31 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, dentro del proceso que le instauró NOEL CARDONA CÁRDENAS a ella y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
I.
ANTECEDENTES Noel Cardona Cárdenas llamó a juicio a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A., con el fin de que se Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estaba obligado a emitir el bono pensional por los aportes efectuados al ISS como trabajador del sector privado, los cuales son independientes de la pensión gracia y de jubilación que percibe por Cajanal y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que no fueron tenidos en cuenta para liquidarlas y no pertenecen al tesoro público; que se condene a Colfondos a cancelar la devolución de saldos con los dineros provenientes del bono pensional, por las cotizaciones efectuadas al ISS y las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como trabajador del sector privado, el 12 de junio de 1979; que acumuló 512.86 semanas, desde su vinculación hasta el 31 de agosto de 1995, al servicio de diferentes entidades particulares. Narró, que laboró como docente nacional entre 1965 y 1995, vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, régimen especial y exceptuado, según lo estipulado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; que Cajanal le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación, mediante Resolución n.° 004472 del 3 de mayo de 1996, a partir del 23 de octubre de 1994, en aplicación de la Ley 37 de 1933.
Indicó, que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 2 de agosto de 1995 y el 22 de febrero de 2007, solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez, la Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 3 cual le fue denegada por no cumplir los requisitos para ella, por lo que Colfondos le manifestó que procedería a la devolución de saldos.
Que la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda señaló que no era posible la emisión del bono pensional, toda vez que no era compatible con la pensión que recibe de Cajanal; que la AFP le realizó devolución de aportes por valor de $1.918.907 a su cuenta de Bancolombia, sin incluir el bono pensional; que solicitó al Ministerio la emisión del bono pensional, pero la entidad dio contestación negativa, el 16 de diciembre de 2015 (f.° 1 a 12, cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con el régimen exceptuado de los docentes y la negativa del reconocimiento del bono pensional. En su defensa presentó las excepciones de mérito de «el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es una entidad de previsión social, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y genérica» (f.° 51 a 58, ibídem).
Colfondos manifestó, que no se oponía a las súplicas del libelo y que estaría dispuesto a realizar la devolución de los saldos una vez el Ministerio de Hacienda y Crédito Público procediera a emitir y pagar el bono pensional. Con relación a los hechos, admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de Cajanal y los fundamentos para ello, el traslado al RAIS, la petición de pensión que le elevó, su Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 4 negativa, la devolución de saldos y las reclamaciones hechas a la oficina de bonos pensionales.
Los demás dijo que eran hechos de terceros. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación y responsabilidad exclusiva a cargo de la OBP, compensación, prescripción, buena fe e innominada o genérica (f.° 89 a 96, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 16 de febrero de 2017, resolvió (f.° 211, CD 220, ibidem):
PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y genérica, propuestas por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y responsabilidad exclusiva a cargo de la OBP, compensación, buena fe, innominada o genérica y prescripción, propuestas por COLFONDOS S. A.
SEGUNDO. Ordenar al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO a emitir, expedir y pagar el Bono Tipo A, al cual tiene derecho el señor NOEL CARDONA CÁRDENAS, por concepto de los aportes que realizó al ISS.
TERCERO. Ordenar a COLFONDOS S. A. a que cancele al señor NOEL CARDONA CÁRDENAS los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual en base al bono pensional tipo A que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en un término improrrogable de 10 días.
CUARTO. Condenar en costas al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a COLFONDOS y a favor del demandante, en cuantía del 95 % de las causadas. Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO. Disponer que si esta decisión no es apelada, se surta el grado jurisdiccional de consulta […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al desatar la alzada de las demandadas, el 7 de diciembre de 2017, confirmó la de primer grado, «salvo el ordinal 4º, que se revoca parcialmente y, en su lugar, se absuelve a Colfondos de la condena en costas del primer grado» e impuso las de ambas instancias al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 15, CD 16, cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problemas jurídicos: i) determinar si es compatible la pensión de jubilación reconocida por Cajanal al demandante, en su condición de docente del sector público, con la emisión del bono pensional tipo A, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a efectos de pagar una devolución de saldos a cargo del RAIS y ii) si era procedente imponer costas a Colfondos.
Destacó, que el régimen de los docentes fue considerado exceptuado, conforme el inciso 2º del canon 279 de la Ley 100 de 1993, del cual hizo lectura; que, con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dejó de ser exceptuado y pasó a ser parte del sistema para quienes se vincularon a dicho servicio con posterioridad al 27 de junio de 2003; que en la actualidad, Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 6 hay dos disposiciones aplicables a los docentes: la Ley 91 de 1989 y la 100 de 1993.
Adujo, que quienes estaban afiliados al magisterio tenían derecho a obtener pensiones de ambos regímenes, porque su fuente de financiación es diferente y que la compatibilidad implicaba que, en caso de traslado, se generaba el tipo de bono pensional que correspondiera, sin que ello se pudiera obstaculizar por la existencia de una pensión de jubilación. Expresó, que si bien los bonos pensionales son títulos de deuda pública, también constituían el reflejo de semanas de cotización al ISS, como lo hizo el demandante, recursos que no son dineros del Estado, de acuerdo a lo concluido por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-378-1998, lo que implicaba que no podían ser un devengo del tesoro público, sino las cotizaciones efectuadas por el afiliado y podían ser recibidas sin vulnerar la prohibición del artículo 128 de la CN Dejó sentado que el actor recibía pensión de jubilación por Cajanal, reconocida mediante Resolución n.° 004472 de 1996, por haber laborado 10406 días, tal como se desprendía del documento de f.° 18 del cuaderno del Juzgado; que existía prueba de que realizó aportes al ISS, como trabajador particular en un total 512.86 semanas; que Cajanal no tomó en consideración dichos períodos de cotización, pues solo tuvo en cuenta el tiempo como docente.
Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 7 Por lo anterior, encontró procedente el reconocimiento del bono pensional y no aceptó la tesis que planteó la demandada, de que debió pedirse la reliquidación de la pensión, pues aunque era posible, según el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que permite acumularlos para efectos de una sola prestación, ello es una posibilidad, porque también puede escoger el acceso a ambas prestaciones y en el sub lite resultaba evidente que no se quiso acopiar.
En cuanto a la condena en costas a cargo de Colfondos, le halló razón a la apelante, pues no se opuso a la prosperidad de las pretensiones y buscó administrativamente su satisfacción, por lo que la liberó de esa condena. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, se disponga la absolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas y cada una de las pretensiones de la demanda formulada por el señor Noel Cardona Cárdenas y se decida en costas como corresponda (f.° 11 vto, Cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colfondos. VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado, de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos «[…] 15 de la Ley 91 de 1989, 113, 115, 120, 121 y 279 de Ley 100 de 1993; 31 del Decreto 692 de 1994 y artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por infracción directa del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008; todo lo cual condujo a la violación de medio del artículo 128 de la Constitución Política».
Aduce que el cargo se encontraba encauzado a demostrar que erró el Tribunal, pues no era procedente la emisión, liquidación y pago del bono pensional a favor del demandante, por las cotizaciones efectuadas para cubrir los riesgos de IVM en su calidad de docente en el sector privado. Para brindar soporte a su ataque, razonó así: Sea lo primero destacar, que el demandante no se encontraba válidamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuestión que no fue advertida por el Tribunal, pese a que la normatividad que le sirvió de base para su decisión, advertían de tal irregularidad.
Es importante anotar, que en tanto la vía escogida es la directa, se comparten las conclusiones fácticas del fallo recurrido, como el hecho de que claramente se haya probado que el señor NOEL CARDONA CÁRDENAS está afiliado al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que en razón de Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 9 los servicios prestados a la docencia oficial le fue otorgada una pensión de jubilación. De esa manera es clara la interpretación errónea del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en tanto tal norma excluye a tal personal del sistema integral de seguridad social.
El precepto en cita es del siguiente tenor literal: [ ] Conforme con la voluntad expresa del legislador vertida en tal disposición, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, los docentes oficiales, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, de modo que resulta inviable que estos hagan parte de los regímenes pensionales que esta prevé. En ese sentido, tenemos que se reprocha la interpretación dada a la norma en mención, pues, aunque la aplicación de la misma era procedente, se le dio un alcance que no tenía. De la lectura de la norma en cita no puede más que concluirse que los docentes oficiales se encontraban excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales que esta establece, por lo que las afiliaciones que estos realizaran al Régimen de Prima Media con Prestación Definida serían irregulares e inválidos.
En esa misma línea, resulta contradictorio que el Tribunal aplicara para la decisión del caso, el artículo 15 de la Ley 81 de 1989, sosteniendo que por virtud de tal norma, el demandante podía optar a las prestaciones sociales otorgadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, interpretando erróneamente su contenido normativo, pues si tal precepto fundaba su situación pensional, evidentemente quedaba excluido del sistema general establecido en la Ley 100 de 1993.
No es cierto, como lo predica el Tribunal en su proveído, que era viable que los docentes oficiales pertenecieran de manera concomitante al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los regímenes que vino a implementar la Ley 100 de 1993, y que, por tal virtud, fuera posible las cotizaciones paralelas para el riesgo de vejez. Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 10 Enfatiza, que también se interpretaron erróneamente los artículos 113, 115, 118 y 121 de la Ley 100 de 1993, en cuanto se determinó la procedencia de la expedición y pago del bono pensional, porque, aunque no las citó expresamente, si refirió su contenido normativo, dándoles un alcance que no tienen y, luego de transcribirlos, aseguró que ellos no «se desprende la posibilidad que se plantea en el fallo recurrido».
Asevera que, de haberse dado la lectura adecuada a los mentados preceptos, habría concluido el sentenciador que el bono solo puede reconocerse por virtud de una afiliación válida, pero la del accionante al RAIS es inválida y, como quiera que estos tienen por objeto financiar pensiones de los afiliados al sistema general; que es claro que no hay lugar al pago del derecho pretendido cuyo objeto es realizar una devolución de saldos, regulado en el artículo 66 ibidem, figura completamente diferente al reconocimiento de la pensión que se pagar, precisamente, a quienes no tienen derecho a ella.
En cuanto al artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que también fue acusado de equivocada exégesis, dice que, al advertir su vinculación al sector privado, debían acumularse sus cotizaciones al fondo docente, lo cual es un mandato y no una potestad, esto es, no les está permitido realizar afiliaciones concomitantes y paralelas anteriores o posteriores a la Ley 100 de 1993, pues el legislador no menciona esa hipótesis, máxime cuando el cambio normativo pretendía integrar los sistemas y eliminar especialidades.
Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 11 Resalta que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, fue la que incorporó a los docenes al RPM, luego también fue equívoco el intelecto que se le dio, pues de su tenor literal desprende que, con anterioridad a su expedición los docentes no podían afiliarse a ninguno de los regímenes contenidos en la Ley 100 de 1993.
Considera que, la orden adecuada, conforme al artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, que no fue atendido por el Tribunal, era que Colpensiones le trasladara a Colfondos los aportes que en su momento le realizó al ISS, para que la AFP los integrara a la cuenta individual y procediera a la devolución de saldos. También, asegura que se pasó por alto que el artículo 121 de la ley de seguridad social le da al bono pensional la naturaleza de instrumento de deuda pública, pues se paga con recursos estatales, lo que le hace incompatible con la pensión de jubilación que viene pagando el Magisterio, por ser procedentes del erario; que ello da lugar a vulnerar la prohibición del artículo 128 de la CN, pues estaría el actor recibiendo dos prestaciones que se financian con dineros de la Nación (f.° 12 a 15, cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Colfondos, se opone a la prosperidad de la demanda y alude que no tienen piso jurídico, puesto que, el artículo 66 Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 12 de la Ley 100 de 1993, al ordenar la devolución de saldos para los afiliados que no alcancen a cotizar ni las semanas ni el capital necesario para financiar su pensión reciben los dineros que hay en su cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y el bono pensional al que hubiere lugar.
Así mismo, los preceptos denunciados de la ley de seguridad social prevén la expedición del bono cuando haya lugar a la devolución de saldos. Alude, que si bien lo deseable es que las personas logren la pensión como fruto de sus esfuerzos laborales, el RAIS les permite recibir las reservas que hayan acumulado cuando no consigan los límites legales para ello y considera ilógico que se pueda pagar una pensión con el bono pensional, pues hace parte del capital del afiliado y no acceder a la devolución de saldos, pues esta comprende parte del soporte financiero de aquella.
Asegura, que el sentenciador no incurrió en yerro jurídico alguno, dado que los docentes pueden prestar servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez con el ISS y afiliarse al RAIS con sus aportes y bono pensional, como lo concluyó la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad.40848, la cual transcribió en extenso, decisión que es idéntica a los fallos CSJ SL, 12 ag. 2009, rad. 35374 y CSJ SL, 3 may, 2011, rad. 39810 (f.° 23 a 30, ibídem).
Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CONSIDERACIONES Se precisa que, dada la vía escogida por el recurrente, no existe controversia sobre los siguientes aspectos dilucidados por el segundo Juez: i) que al actor se le reconoció una pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 00472 de 1996, por las labores efectuadas como docente para el departamento de Risaralda; ii) que estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, donde acumuló 512.86 semanas; iii) que estos aportes provenían de labores en el sector particular y no fueron tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación y, iv) que en agosto de 1985 se trasladó al RAIS.
La recurrente se encuentra inconforme con la decisión del Tribunal y plantea que: i) la afiliación del demandante no era válida; ii) los recursos con los que se pagan ambas prestaciones provienen del erario y por tanto son incompatibles y, iii) como resultado de lo anterior, no procedía expedir el bono pensional, además, este solo está llamado a financiar pensiones y no a la devolución de saldos.
En consecuencia, se procederá al estudio de estos tres tópicos: i) Validez de la afiliación Conforme el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, todos los trabajadores vinculados por contrato de trabajo, bien como servidores públicos o trabajadores particulares, están obligados a afiliarse y cotizar al sistema general de seguridad Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 14 social; además, existe libertad de escogencia de regímenes, de acuerdo con el artículo 13 ibidem; sin embargo, se encuentran excluidos del RAIS, según su canon 61, los pensionados por invalidez del ISS o de cualquier fondo, caja o entidad del sector público y las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieran 55 años o más los hombres o 50 las mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos 500 semanas en él. De manera que, expresamente no existe disposición legal que fije la prohibición alegada por la censura, de hecho, en la sentencia CSJ SL, 3 may, 2011, rad. 39810, donde un pensionado docente reprocha la falta de afiliación al sistema de pensiones por su empleador, dijo la Corte: Pues bien, en sentir de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal incurrió en los desatinos jurídicos que le enrostra la censura, por cuanto desconoció que no existe ningún impedimento legal que contemple la incompatibilidad entre la pensión de jubilación oficial y la de vejez reconocida como docente por el Instituto de Seguros Sociales; luego la circunstancia de que el demandante fuera beneficiario de la pensión por la labor desarrollada en el magisterio no exoneraba a la demandada de afiliar a su trabajador particular para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, y ante tal incumplimiento impidió que el sistema le reconociera al actor la prestación de vejez.
Y, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848, sobre el sentido natural del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, señaló: A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 15 administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo (cursivas y subrayas del texto original).
De modo que no resulta exótica ni inválida la afiliación que hizo el señor Cardona Cárdenas. ii) Naturaleza de las prestaciones económicas El legislador previó una prohibición de doble pago de prestaciones procedentes del tesoro, con la finalidad de salvaguardar y racionalizar el gasto público; sin embargo, muchas veces se ha dicho que las prestaciones procedentes de las cotizaciones de los trabajadores no tienen en carácter de dineros públicos, ni aun cuando las prestaciones son reconocidas por el ISS hoy Colpensiones.
Al respecto, en providencia CSJ SL3133-2019, indicó la Corporación: Por otra parte, es pertinente destacar que la Corporación de manera reiterada y pacífica ha establecido que, por tesoro público, se concibe el proveniente de La Nación, de las entidades territoriales y las descentralizadas y, por tanto, se pagan con tales recursos, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, como los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 16 de económica mixta en las que predomine el capital estatal.
Así, una pensión de jubilación otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del erario. Igualmente, también ha adoctrinado que el Estado no aporta recursos para la financiación del fondo de pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones y, por ello, las prestaciones que tal entidad otorga no tienen el carácter de asignación proveniente del erario (CSJ SL14413-2014, CSJ SL16083-2015 y CSJ SL2170-2019).
Una vez trasladado un afiliado del RPM al RAIS, como en el caso de quien dio inicio al presente trámite, habrá lugar a la expedición de un bono pensional tipo A, la expresión económica de las cotizaciones que se realizaron al sistema antes del traslado y que tendrán como objetivo financiar la prestación, según la extensa explicación que contiene la sentencia CSJ SL4305-2018.
Ninguna mutación sufre el dinero de las cotizaciones cuando pasan de un ente al otro, en la figura de bono pensional, por lo que no puede endilgársele procedencia del erario, tesis que igualmente se repite en la CSJ SL541-2013, que se cita en el siguiente apartado de esta misma providencia. iii) Procedencia del pago del bono pensional para la devolución de saldos.
Este aspecto, ya ha sido resuelto por esta Corporación en la sentencia citada, en la que, en un caso similar, se dijo: En esencia, en el cargo se reprocha al Tribunal por haber dispuesto la inclusión del valor del bono pensional dentro de la devolución de saldos, por virtud de que: i) de acuerdo con las Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 17 normas incluidas dentro de la proposición jurídica, los bonos pensionales solo son compatibles con la financiación de una pensión de vejez y no con una devolución de saldos; ii) y porque, en todo caso, en vigencia de la Ley 100 de 1993, no resulta posible mezclar las prestaciones de sus dos regímenes, con factores propios de un régimen exceptuado como el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En torno a la primera cuestión planteada, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece claramente que “(…) quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.” (negrillas fuera de texto).
Por su parte, los artículos 113, 118 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los bonos pensionales. Así también lo hace el artículo 1 del Decreto 1299 de 1994, norma que en el artículo 11 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.” (negrillas fuera de texto).
De acuerdo con las disposiciones trascritas, el raciocinio del censor es abiertamente infundado, puesto que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo.
Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.
Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 18 prever que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez.
En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.
Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.
Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.
Así las cosas, el Tribunal no entendió de manera errónea las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, cuando ordenó que dentro la devolución de saldos, debía incluirse el valor del bono pensional. En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.
En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 19 adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.
En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulta incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada.
Ha dicho la Sala: “A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.
Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios “Salesiano San Medardo”, desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y “La Presentación” desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. Y es que lo que se discutió en esta contención no fue el derecho del accionante a obtener la pensión de vejez, sino la falta de inclusión de un número importante de cotizaciones por parte del ISS, efectuadas por los empleadores dentro del lapso comprendido entre febrero de 1969 y noviembre de 1979, tal cual Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 20 lo sostuvo en la demanda inicial, y lo reclamó previamente ante el demandado.
En ese orden, si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación por los servicios prestados entre el 1º de enero de 1969 y el 28 de marzo de 2000, resulta inexplicable que el Instituto haya calculado el monto de la pensión de vejez con base en las cotizaciones efectuadas entre septiembre de 1991 y junio de 2004, que comprende un importante período tomado en cuenta por aquél Fondo para concederle la prestación jubilatoria, y no haya incluido los aportes que reclama el demandante.
Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo, en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, en la que se expuso: “Las alegaciones expuestas por la Institución demandada (al contestar la demanda) para oponerse al derecho pensional solicitado no son admisibles.
La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron.
La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202).
Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora.
La alegación de que la profesora demandante solicitó que no se le efectuaran cotizaciones para el régimen de seguridad social no es admisible, pues los derechos que surgen de la seguridad social, al igual que los laborales, son irrenunciables. Y la alegación consistente en que el establecimiento educativo no tiene carácter de empresa tampoco es atendible, como que “empresa”, según se hallaba definida por el Código Sustantivo del Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 21 Trabajo para la época de los hechos, es toda unidad de explotación económica, condición que sin duda reúne la entidad demandada al ejercer una actividad educativa con fines de lucro”.
El debate sobre el carácter de los dineros con que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES paga las prestaciones que concede, hace rato fue superado en el sentido de colegir que no tiene la calidad de asignación proveniente del tesoro público, en tanto los aportes que sirven para su financiación no tienen origen en fondos de naturaleza pública, dado que son realizados por empleadores y trabajadores, distinción que tampoco hizo el juez de la alzada, en desmedro de la posibilidad de acierto de la providencia gravada.
Basta aludir al fallo de casación No. 24062, de 14 de febrero de 2005, en el cual se adoctrinó: “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.
“- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.
“En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública”. En idéntica dirección pueden verse las sentencias del 12 de agosto de 2009, Rad. 35374 y 3 de mayo de 2011, Rad. 39810. Como conclusión, no existía incompatibilidad alguna entre la pensión de jubilación oficial reconocida a la demandante y la Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 22 pensión de vejez derivada del sistema de seguridad social, por lo que, tampoco existía alguna objeción para que, por esta razón, se dejara de incluir el bono pensional causado por aportes al Instituto de Seguros Sociales, dentro de la devolución de saldos.
Tesis que fue reiterada en la sentencia CSJ SL7421– 2017. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le recrimina el censor, en tanto que, respeta el precedente jurisprudencial. En consecuencia, el cargo no sale avante. Las costas en este recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente y en favor de Colfondos, única replicante.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NOEL CARDONA CÁRDENAS contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Radicación n.° 80719 SCLAJPT-10 V.00 23 Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.