Radicado No. 56682 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3291-2018 Radicación n.° 56682 Acta n° 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO EMILIO ZAPATA OSORIO, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario que le promovió a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE-CAJANAL EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Pedro Emilio Zapata Osorio demandó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, con el fin de que se declarara que es responsable del reconocimiento y pago de una pensión del « régimen especial que rige a los Técnicos de la AERONÁUTICA CIVIL con veinte (20) años de servicio », y que como consecuencia de ello, fuera condenada a: reliquidarle la que le concedió, tasada con el 75% de lo devengado como salario durante el último año de servicios, con el ajuste del IPC correspondiente al año 2005, a partir del 1 de enero de 2006, fecha siguiente a su retiro definitivo, que lo fue el 31 de diciembre de 2005, como también a aplicar los reajuste de ley sobre el valor inicialmente calculado en forma correcta; al pago de las mesadas atrasadas actualizadas; al valor de las diferencias entre lo que se ha venido pagando y lo que se solicita desde el 1 de enero de 2006, hasta que se verifique la inclusión en nómina; a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte extra y ultra petita; y a las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil, desempeñando el cargo de inspector técnico por más de 20 años, esto es, entre el 19 de noviembre de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2005; que adquirió el estatus jurídico de pensionado el 18 de noviembre de 2004; que mediante Resolución No.36154 de 2005, la entidad convocada a juicio le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $1.942.605.52, efectiva a partir del 1 de mayo de la precitada anualidad, y mediante acto administrativo No. 41060 de 2006, se le reliquidó el derecho pensional por haberse retirado definitivamente del servicio en cuantía de $1.963.583,78 desde el 1 de enero de 2006.
Agregó, que para determinar el ingreso base de liquidación de su derecho, se tuvo en cuenta la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, por lo que se excluyó « la Bonificación Semestral, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, Compensatorios por horas extras », conceptos que aduce fueron debidamente certificados como factores salariales pagados y devengados en el último año de servicios; que conforme al régimen especial de pensión establecido en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, han debido ser incluidos a efectos de calcular su mesada pensional.
La convocada al proceso, respondió la demanda con oposición a las pretensiones, y en cuanto a sus hechos los aceptó como ciertos, aclarando respecto a la ley que se pedía aplicar, que se trataba de una apreciación subjetiva del apoderado de la parte demandante. Como excepción previa propuso la falta de jurisdicción y competencia, y de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (fls.34-40 cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010), el Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, condenó a la Caja Nacional de Previsión Social-Cajanal EICE en liquidación, a reliquidar la pensión del demandante; a pagarle la suma de $33.931.024, por concepto de reajuste comprendido del 1 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2010, y a continuar cancelándole desde el mes de enero de 2011, un valor adicional a su mesada de $529.519, más el IPC para ese año; los incrementos legales subsiguientes incluyendo las adicionales de junio y diciembre; le impuso las costas procesales; y absolvió en lo demás (fl.174-179).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo del treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió a la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, de todas las pretensiones; no impuso costas en esa instancia (fls.196-205).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de alzada, transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para señalar, que el régimen de transición previsto en la referida norma, permite que al demandante se le respete los requisitos del régimen anterior en cuanto a la edad, el tiempo y el monto, no así en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación, y adujo que: (…) Si el espíritu del legislador hubiese sido que el IBL de quienes estuvieran en transición, siguiere siendo el del régimen anterior, no hubiese previsto disposiciones para el efecto en la Ley 100 de 1993 (artículo 21 e inciso 3º artículo 36 Ley 100/1993), ni hubiese aludido en forma diferente, a los términos MONTO (inciso 2º, art.36 Ley 100/93) e INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN (IBL) (artículo 21 e inciso 3º artículo 36 Ley 100/1993).
Por su parte, frente a los factores salariales a tener en cuenta para calcular la pensión de vejez, el tribunal expresó: « el inciso 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, preceptuó que la base de cotización de los servidores del sector púbico, será la que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 », y recordó que en razón a ello se expidió el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de ese mismo año, que estableció en su artículo 1º como se constituía el IBL, y con referencia a ello, concluyó que «(…) En tratándose de servidores públicos, la base para calcular la pensión está supeditada sólo a los aspectos relacionados en la ley como factor salarial y sobre los cuales se debe cotizar, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 1º del Decreto Reglamentario No.1158 de 1994».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la proferida por el juzgado. Con tal propósito, formula un cargo, que no fue objeto de réplica, y que se procede a resolver.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar « por infracción directa por falta de aplicación del inciso 2º artículo 1º de la ley 33 de 1985, de la ley 7ª de 1961 y de su decreto reglamentario 1372 de 1966 ». Para fundamentar la acusación asevera, que el tribunal efectuó una « aplicación restrictiva » del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vulnerando los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma; que el citado precepto establece que quienes estén cobijados por el régimen de transición « les será aplicable el régimen anterior al cual se encuentren afiliados », por lo que aduce que la situación del demandante se regula por lo establecido en el inciso 2º de la Ley 33 de 1985, esto es, que « No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones ».
En razón a lo anterior, expresa que dado que el recurrente prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil por más de 20 años, en el cargo de Técnico Aeronáutico, gozaba de un régimen especial, esto es, el establecido en la ley 7 de 1961 y su decreto reglamentario No.1372 de 1996, que prevé que la pensión equivale al 75% del promedio mensual de las asignaciones que se hubieren devengado en el último año de servicios.
CONSIDERACIONES Tiene establecido esta corporación, que la infracción directa, como concepto de vulneración de la ley, se configura cuando el juzgador desconoce o se rebela contra la norma a luz de la cual se debió resolver la controversia. De esta manera, basta con leer el fallo gravado para que se concluya, que el tribunal no incurrió en la vulneración que el censor le atribuye en el cargo, como «( ) infracción directa por falta de aplicación del inciso 2º artículo 1º de la ley 33 de 1985, de la ley 7ª de 1961 y de su decreto reglamentario 1372 de 1966 (…)».
Y ello es así, porque si bien el tribunal no aplicó tales preceptivas, ello no es imputable a que desconociera su existencia o que se haya rebelado contra las mismas, sino en razón a que el sustento jurídico de su decisión descansa en el alcance que le confirió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir que el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición que dicha norma consagra, debe determinarse con referencia a lo que ella prevé sobre tal aspecto, y no con fundamento en el régimen anterior, que es lo que reclama el recurrente, al pedir que ese ingreso base de liquidación se cuantifique con sujeción a lo que disponían « (…) el inciso 2º artículo 1º de la ley 33 de 1985, de la ley 7ª de 1961 y de su decreto reglamentario 1372 de 1966 (…)».
Por lo tanto, desde la anterior perspectiva, al no darse el concepto de vulneración denunciado en la proposición jurídica de la acusación, ello permitiría su desestimación sin necesidad de más consideraciones. No obstante, como en la demostración del cargo se le imputa al tribunal, una aplicación restrictiva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello permite que la Sala, analice el referido precepto bajo la modalidad de interpretación errónea, específicamente en relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación y los factores salariales a tener en cuenta a efectos de establecer la pensión de jubilación de la cual es titular el demandante, como beneficiario del régimen de transición del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el aludido punto de controversia, debe recordarse que esta Sala de Casación, en no pocas providencias se ha ocupado de ese tema, entre ellas es pertinente citar la sentencia CSJ SL19439-2017, en la que se citó lo plasmado en sentencia CSJ SL, 7410-2016, a saber: (…) El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.
Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos al asunto bajo escrutinio, estima la Corte que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros enrostrados por la censura, al definir el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los demandantes conforme a lo previsto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1.993 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo sugiere la parte actora (…)».
(subrayado y resaltado fuera de texto) En consecuencia, no se requiere de mayor explicación para que se concluya que el tribunal, no incurrió en interpretación errónea alguna, cuando precisó que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante había y debía ser calculado, no conforme a la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, sino con sujeción a lo establecido en el artículo 36 de la misma, y específicamente al tenor de su inciso 3º, teniendo en cuenta que al recurrente le faltaban menos de 10 años, para adquirir el derecho pensional pretendido al entrar en vigencia la referida normativa y dada su condición de empleado oficial.
De otra parte, en cuanto al argumento del recurrente relacionado con el desconocimiento del principio de favorabilidad, también es pertinente recordar lo que se reiteró en la providencia CSJ SL19439-2017, antes citada, en la que se recordó lo que al respecto expuso la Sala en sentencia SL 4 feb. 2015, rad. 56541, esto es: (…) Tampoco se da transgresión de la favorabilidad, puesto que no se trata de un conflicto normativo en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a normas vigentes, pues ha de entenderse que en el aspecto del IBL para los beneficiarios de la transición salvo norma especial, quedaron derogados los preceptos anteriores.
Finalmente, en lo que tiene que ver con los factores salariales llamados a integrar el ingreso base de liquidación, la posición del juez de segundo grado, encuentra fundamento en la pacífica, reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación, según la cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994.
Así, en fallo CSJ SL14484-2017, que recordó lo dicho en la sentencia SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en CSJ SL 44206, 29 may. 2012 y CSJ SL 1851-2014, se precisó: (…) El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.
Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.
No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado (…)”. Por lo tanto, no se requiere de más explicación para que se concluya que, el tribunal no incurrió en la vulneración denunciada, por lo tanto la acusación propuesta por la parte actora no prospera.
Aunque el recurso extraordinario no sale avante, no se impondrán costas por el mismo, dado que no fue objeto de réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) por la Sala cuarta Dual de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO EMILIO ZAPATA OSORIO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE-CAJANAL EN LIQUIDACIÓN. Sin costas por el recurso de casación, como se dejó dicho en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14