9 Radicación n.° 55044 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3290-2018 Radicación n.° 55044 Acta n°23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le promovió CARLOS JULIO JIMÉNEZ.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó la reliquidación y pago de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el « último salario mensual devengado », actualizada conforme a la variación del índice de precios al consumidor, de las diferencias entre lo cancelado y lo que ha debido pagarse, todo debidamente indexado, de los interés moratorios y las costas del proceso.

En sustento de las pretensiones afirmó: que prestó sus servicios en favor de la entidad bancaria, desde el 28 de septiembre de 1956 hasta el 30 de marzo de 1978; que el último cargo desempeñado fue el de gerente de zona de mercado de la sucursal de Cúcuta; que el salario mensual devengado en el último año fue de $8.000; que se le reconoció pensión de jubilación, sobre la base del salario mínimo, al arribar a la edad de 55 años; esto es en el año de 1995; que es beneficiario del régimen de transición, y que por tanto su pensión ha debido liquidarse conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fl.12-16 cuaderno principal).

La convocada al proceso, respondió la demanda con oposición a las pretensiones, y respecto a sus hechos aceptó el tiempo de prestación de servicios por parte del accionante al banco, el cargo desempeñado y el reconocimiento de la pensión de jubilación desde el 3 de marzo de 1995, conforme al Decreto 3041 de 1966, en concordancia con el artículo 2 de la Ley 71 de 1988; en cuanto a los demás dijo no ser ciertos.

Como excepciones de fondo propuso pago, carencia de acción, inexistencia de las obligaciones, falta de legitimación en causa por activa, enriquecimiento ilícito, prescripción, compensación y buena fe (fls.24-31). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito Judicial de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010), condenó al Banco de Bogotá, a pagar al demandante el reajuste de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta la formula VA=VH x IPC Final/IPC Inicial; las diferencias que resulten de las mesadas pensionales causadas desde el 9 de noviembre de 2001 en adelante, a la fecha de su pago efectivo, dada la prosperidad parcial de la excepción de prescripción propuesta por la entidad convocada a juicio, impuso las costas a su cargo y absolvió en lo demás (fl.150-157 cuaderno del juzgado).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolverse el recurso de apelación del banco, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), confirmó el pronunciamiento de primer grado, e impuso las costas de esa instancia a cargo de la entidad impugnante. El tribunal, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, precisó que la controversia giraba en torno a establecer si procedía la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión que le fue reconocida al demandante, teniendo en cuenta que este se desvinculó el 30 de marzo de 1978.

Para resolver el problema antes planteado, hizo referencia a la sentencia T-362 de 2010, la que trascribió ampliamente para con sustento en la misma, concluir: El A quo no incurrió en ningún quebranto normativo y que efectivamente es admisible y procede la indexación porque “Como se dijo anteriormente, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional ha sido reconocido por la corte, con anterioridad y posterioridad a la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006.

Incluso a personas a quienes les había sido reconocido el derecho a la pensión de jubilación con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, con mayor razón tiene derecho el actor a quien se le reconoció la pensión con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto y en consecuencia de la sentencia traída a colación no queda otro camino que;

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todas su partes, resolviendo en forma desfavorable el recurso de apelación interpuesto por el demandado. (fl.8 -17). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, « (…) REVOQUE INTEGRAMENTE el fallo del Juzgado, para que, en reemplazo de lo dejado sin efecto, absuelva al Banco de Bogotá de todos y cada una de las pretensiones que se plantearon (…)».

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron objeto de réplica y que la Sala estudiará conjuntamente, en tanto existe identidad en la proposición jurídica planteada, tienen una misma unidad de propósito y objetivo, los que además se complementa en aras de obtener el éxito respecto de lo pretendido en el alcance de la impugnación. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 2º de la Ley 71 de 1988, 16 del Decreto 758 de 1990, 13 del Decreto 813 de 1994 y 230 de la Constitución Política ».

En la demostración del cargo, aduce que para el momento en que se reconoció el derecho pensional al demandante, esto es en el año de 1995, el artículo 260 del CST, no había sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, lo que solo se efectuó mediante la sentencia C-862 en el 2006, motivo por el cual arguye, que el tribunal en su decisión actuó de forma contraria a como lo establece el artículo 230 de la Carta Política.

Recuerda, que según el precepto 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias de la Corte Constitucional, solo tienen efecto hacia el futuro; que dicha norma fue declarada conforme a la CN, mediante la providencia C-037 de 1996, y que por tanto, solo excepcionalmente los fallos de dicho tribunal pueden regir retrospectivamente, tesis que resalta fue avalada por esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL 11 may. 2000, rad.13561.

Agrega, que esta Corporación, debería rectificar la tesis adoptada « a partir del fallo del 20 de abril de 2007, debido a que, en este caso en particular, acudir a la Ley 100 de 1993 es antitécnico debido a que se trata de una pensión legal por fuera del Sistema Integral surgido con base en la mencionada norma». Y trascribe ampliamente la sentencia CSJ SL 13 mar. 2001, rad.14802, para sustentar su posición. VI.

LA RÉPLICA Señala, que el cargo está llamado al fracaso, dado que el tribunal, fundamentó su decisión en la sentencias C862 y C-891A de 2006, recuerda lo que al respecto tiene sentada esta Corporación, para lo que copia apartes de los fallos CSJ SL 2 may.2009, rad.35625 y SL 31 jul.2007.rad.29022. Agrega, que no puede alegarse con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que la indexación tiene su origen en la sentencia C-862 de 2006, y que por ello no puede ser aplicada frente a pensiones anteriores a dicha data, pues recuerda que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento SL 27 abr.2010, rad.40041, expresó que: …para el ad quem, la indexación de la pensión del actor procedía con base en el imperio normativo de la Constitución, para lo cual se apoyó en múltiples decisiones de esta Corporación, que reconocían tal derecho, pues en sentir de ésta, no existe razón que justifique la discriminación entre las pensiones legales y extralegales. …tal como lo señala la parte opositora, la fuente del derecho a la indexación de la pensión extralegal del actor no fue dicho pronunciamiento, sino la Constitución Policía de 1991.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del tribunal, de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 2º de la Ley 71 de 1988, 16 del Decreto 758 de 1990, 13 del Decreto 813 de 1994 y 230 de la Constitución Política».

Para sustentar la acusación, plantea de manera idéntica los argumentos descritos en el cargo primero. VIII. LA RÉPLICA La réplica, se ejerce copiando aparte del fallo CSJ SL 24 may.2011, rad 39967, en el que igualmente se señaló que « la fuente del derecho a la indexación de la pensión extralegal del actor no fue dicho pronunciamiento [C-862 de 19 de octubre de 2006], sino la Constitución Política de 1991 ».

IX. CONSIDERACIONES Los cargos propuestos, se encuentra encaminados a exponer la inviabilidad de la actualización de la primera mesada por ser la decisión de exequibilidad de la sentencia C-862 de 2006, posterior a la fecha de causación del derecho pensional, y por tanto no ser aplicable al caso controvertido, debido a que la Corte Constitucional no señaló en tal decisión un efecto retroactivo, y en consecuencia considera que lo dispuesto en ella solo puede regir hacia el futuro.

Sobre el referido punto, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse y fijar su criterio, el que se mantiene invariable, y se traduce en que el ingreso base de liquidación de la pensiones legales y extralegales independientemente de su fecha de causación, es susceptible de indexarse, pero además que el origen de la actualización de la base salarial no es el referido fallo de constitucionalidad, como lo puso de presente el opositor; al respecto basta citar la sentencia de esta Sala CSJ SL 138-2018, en la que frente al tema controvierto se dijo … El primero de los aspectos controvertidos esto es la inexistencia de disposición que habilite al juzgador a disponer la indexación de la primera mesada es un asunto definido ya, de forma pacífica, en el que se ha sostenido, no solo que aquella procede del mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el recurrente también estima como interpretado con error, sino además en los principios que sustentan el derecho laboral y de la seguridad social, en atención a que la equidad también es un presupuesto determinante para soportar su prevalencia, pues es menester que no se deteriore el valor adquisitivo de las pensiones, y por ello deben disponer de un mecanismo que permita su actualización, esto es teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, que es el utilizado para medir la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente, permitiéndose con ello eliminar o disminuir la desventaja económica que ello supone para el pensionado.

En ese sentido, la aparente omisión legislativa, se ocupa de remediarla el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto refiere que uno de los objetos del derecho del trabajo y, por extensión, de la seguridad social, es el espíritu de coordinación económica y equilibrio social, y a ello se añade el del propio precepto 9, en cuanto asegura una protección debida al trabajo, para hacer los derechos eficaces, sin que valga renuncia o declinación sobre los mismos.

Aunque estos fuesen suficientes para deslindar que las prestaciones no pueden perder su valor, la jurisprudencia constitucional añadió, acudiendo al artículo 19 del referido Código, que en el caso de que aún se estimase que no existía norma, lo dispuesto en la Ley 153 de 1887, que en su norma 8ª, daba cuenta de la necesidad de acudir a principios generales del derecho, que son los que nos permiten establecer un puente entre la realidad y la justicia y del que deviene que no sea posible admitir que el trabajador afiliado perciba un valor inferior a aquel con el que cotizó por los ya referidos efectos inflacionarios, bajo la equidad, también fundante de esa teoría jurisprudencial.

Lo anterior se explicó con suficiencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1195-2014, en la que, además se dejó claridad sobre que la actualización no discrimina a pensiones que se causaron antes o después de la Constitución Política de 1991, atendiendo la naturaleza del derecho social debatido. Esto también sirve para dar respuesta al segundo de los reparos realizados por el censor, relacionado con la imposibilidad de dar efecto retroactivo a una sentencia de exequibilidad, siendo que, además, la prestación se causó con una norma preconstitucional.

En verdad no podría encontrarse el error, porque en modo alguno la doctrina jurisprudencial ha pretendido ignorar los efectos de la decisión de constitucionalidad, sino por el contrario, lo que se ha hecho es advertir una situación evidentemente irregular que implica la adopción de mecanismos correctivos, que derivan de las disposiciones ya mencionadas, y que permiten aseverar que sí existe la posibilidad jurídica de actualizar la mesada, por las razones ya explicadas, esto es que el aparente vacío lo resuelve tanto el Estatuto del Trabajo, como las disposiciones de principio de la Ley 153 de 1887, y esto en nada riñe con los efectos de la decisión de la Corte Constitucional, como lo entiende el censor.

Así, para antes de la expedición de la Constitución Política, aquellas regulaciones son las determinantes para proceder a la actualización y estas adquieren mayor importancia con la aparición del artículo 48 superior, y además con las previsiones de la propia Ley 100 de 1993, entre otras las de su artículo 36, que ratifican el mantenimiento del mecanismo de control del ingreso pensional, tal como se ha realizado, lo que además se nutre con la habilitación a los jueces de realizar control difuso de constitucionalidad y, en esa vía, de acudir a remediar situaciones jurídicas anómalas.

Por último, en cuanto a la solicitud de la parte recurrente, para que la Corte, modifique su criterio relativo a la procedencia de la indexación de la primera mesada frente a pensiones reconocidas por fuera del Sistema Integral de Seguridad Social, no se encuentran razón que justifique recoger y variar su orientación jurisprudencial sobre este tema.

En consecuencia, no se requiere de más explicación para que se concluya que, el tribunal no incurrió en la vulneración denunciada, por lo tanto las acusaciones propuestas por la parte actora no prosperan. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandada. Se fija la suma de $7.500.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), en el proceso que promovió CARLOS JULIO JIMÉNEZ contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. Costas del recurso extraordinario como se dejó visto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 11 SCLAJPT-06 V.00