Radicación n.° 63242 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3289-2018 Radicación n.° 63242 Acta n°23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró LILIANA MARÍA MUÑOZ SÁNCHEZ a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Liliana María Muñoz Sánchez, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su esposo José Luis Restrepo Restrepo, a partir del 15 de julio de 2009, mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios; las costas y agencias en derecho.

Como fundamentos facticos de sus pretensiones, esgrimió que el 4 de marzo de 2006, contrajo matrimonio con el señor José Luis Retrepo Restrepo, quien a su vez falleció el 15 de julio de 2009; que durante la vigencia de la sociedad conyugal “ no tuvieron hijos ”; que solicitó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. la pensión de sobrevivientes, acreditando su calidad de cónyuge.

Adujo que el 6 de octubre de 2009, la demandada concede el reconocimiento de la prestación económica solicitada, y en calidad de cónyuge supérstite le otorga el 100% de la mesada pensional, conforme a los requisito establecidos en los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003; que el 28 de octubre de 2009, Así mismo refirió, que la Administradora accionada, le remitió nuevamente una comunicación con radicado 2009-20694, informándole que “ se corrige la comunicación notificada el 6 de octubre de 009, teniendo en cuenta que el número de semanas cotizadas al sistema general de pensiones no satisface el requisito de fidelidad de cotizaciones exigido por el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, norma vigente al momento del fallecimiento de su cónyuge ”; que contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron despachados desfavorablemente.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como ciertos los supuestos facticos atinentes al vínculo matrimonial con el causante, la calenda del fallecimiento del señor José Luis Restrepo Restrepo, la solicitud de la prestación pensional y las resoluciones emitidas por la accionada del 6 de octubre de 2009, concediendo la prestación económica reclamada y la del 28 de octubre de 2009, en la que se corrige la anterior, denegando la prestación pensional por no satisfacer el requisito de fidelidad; frente al hecho restante esgrimió que no le consta.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de julio de 2011, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: declarar que la señora LILIANA MARÍA MUÑOZ SANCHEZ identificada con la cédula 43. 023. 414, le asiste el derecho a recibir pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge el señor José Luis Retrepo Restrepo.

SEGUNDO: Condenar a la ADMINISTRADORA de Fondos DE Pensiones y CESANTIA PROTECCION S. A representado legal y judicialmente por Sonia Eugenia Posada Arias, o por quien haga sus veces, a pagar a la señora LILIANA MARÍA MUÑOZ SÁNCHEZ identificada con la cédula 43.023.414 la suma DOCEMILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M. L $12.262.994 por concepto de pensión de sobrevivientes desde el 16 de julio de 2009 y hasta junio de 2011.

Suma de la cual se descontó lo girado a la demandante por concepto de devolución de saldos conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la ABMINISTRABORA DE FONDOS DE PENSIONES y CESANTIA PROTECCION S. A, a continuar pagando a partir del mes de junio de 2011 a la señora LILIANA MARÍA MUÑOZ SÁNCHEZ identificada con la cédula43. 023. 414 la suma de quinientos TREINTA y CINCO MIL SEICIENT05 PESOS ($535. 600), mensuales por concepto de pensión de sobrevivientes sin perjuicio de las mesadas adicionales a que hay lugar.

Advirtiendo que la pensión vitalicia o no la definirá el fondo de pensiones conforme a la prueba que le sea presentada, en los términos establecidos en el artículo de la ley 797 de 2003. CUARTA: ABSOLVER, a la entidad demandada de las demás pretensiones impetradas en su contra, resueltas en la parte motiva de esta providencia. Implícitamente.

SEXTA: costas correrán a cargo de la parte vencida en juicio Liquídense en su debida oportunidad por la secretaria del Despacho de conformidad con el artículo 393 del Código de procedimiento civil, modificado por el artículo 43 de la ley 794 de 2003 aplicable por analogía al procedimiento laboral. En dicha liquidación debe ser incluida como agencias en derecho la suma de $1. 300. 000.

SEPTIMA: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación, en los términos del artículo 66 del C. p. T., el cual se surtirá ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, la Sala Primera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia de 23 de abril de 2011, confirmó la decisión de primer grado.

En punto del debate suscitado, el juez colegiado señaló como situaciones fácticas no controvertibles “ la muerte del señor José Luis Restrepo Restrepo, el 15 de julio de 2009, pues así lo tiene por acreditado la demandada en las comunicaciones de folios 9 y 11; así mimo se encuentra debidamente demostrada la calidad de beneficiaria respecto de la pensión de sobrevivientes que ostenta la Señora Liliana María Muñoz Muñoz, y las 115,28 semanas que dejó acreditadas el afiliado fallecido en los últimos tres años, pues así lo certifica la demandada en el documento de folio 11” En cuanto al requisito de fidelidad, argumentó los efectos predicables respecto de la declaratoria de inexequibilidad del mismo, determinando como punto de partida para reconocer la pensión de sobrevivientes deprecada, el criterio de esta sala de Casación, mediante la cita de la sentencia 35457, determinando a su vez que el afiliado “ alcanzó las semanas requeridas por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 para dejar causado el derecho pensional a favor de la parte demandante; y por tanto no otra decisión habrá de tomarse más que la confirmar la decisión de primera instancia que por vía de apelación se revisa ” RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia revoque la de primer grado, para que en su lugar, absuelva a la administradora frente a todo lo pedido en su contra. Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar «por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 48, 53, 93 y 94 de la Constitución Política 3° y 273 de la ley 100 de 1993 y 12 numeral 2 de la ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada».

En el desarrollo de la acusación, la censura hace alusión a las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ 22 jun.2010, rad. 39792, 15 mar. 2011, rad. 42625, 22 nov. 2011, rad. 44572, y, manifestando a su vez, que “ el ad quem vulneró el principio constitucional a la seguridad jurídica al no reconocer que la norma vigente a la calenda de la defunción del señor Restrepo Restrepo exigía el requisito de fidelidad de aportes al sistema y siendo para Protección S.A. un derecho de rango constitucional que la situación pensional de señor se estudiara a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su texto primitivo, resulta inobjetable que el fallo recurrido debe ser casado y más si se tienen en cuenta que con el arbitrario desconocimiento del derecho a la certeza jurídica que le asistía a la Administradora también se atropelló su derecho constitucional a un debido proceso ”.

CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación enunciada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es: i) el fallecimiento del señor José Luis Restrepo Restrepo el 15 de julio de 2009; ii) la calidad de beneficiaria, respecto de la pensión de sobrevivientes que ostenta la demandante en calidad de cónyuge supérstite y iii ) las 115.28 semanas de cotizaciones acreditadas por el afiliado en los tres últimos años anteriores a su muerte.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.

En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 23 de abril de 2013, confirmó la decisión del A quo en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del señor José Luis Restrepo Restrepo, no obstante que para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era la normatividad vigente.

Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constituciones, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018 de 28 de feb. de 2018, rad. 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 12 Ley 797 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: “los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”.

Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto. Sin costas en el recurso de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, el 23 de abril de 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LILIANA MARÍA MUÑOZ SÁNCHEZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas como se dejó visto en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12