CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n° 63940 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL3279-2017 Radicación nº 63940 Acta 08 Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 17 de agosto de 2012, en el proceso seguido por KADIL ELOY PÉREZ GÓMEZ contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante solicita la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional que le otorgó la entidad demandada. Así mismo, pretende la condena por concepto de: las diferencias resultantes como consecuencia de la indexación del IBL; la indexación de la condena, y las costas procesales.

Respalda sus súplicas así: el actor laboró en la empresa Álcalis de Colombia Limitada en liquidación, desde el 1.º de junio de 1971 hasta el 28 de febrero de 1993; la entidad demandada le reconoció, mediante Resolución 000533 proferida el 10 de diciembre de 1998, una pensión de jubilación convencional, en la suma de $347.758,00, a partir del 24 de mayo de 1997 y hasta el 24 de mayo de 2004, fecha a partir de la cual la demandada asumirá el pago del mayor valor que resulte respecto a la pensión de vejez que le otorgue el Sistema de Seguridad Social; que la entidad demandada obtuvo el valor de la primera mesada pensional al aplicar una tasa de reemplazo del 75% al último salario promedio devengado por el actor, el cual ascendió a la suma de $463.677.

Añadió, que la empresa demandada al reconocerle el derecho pensional, le desconoció la indexación de la primera mesada pensional y que la pensión de jubilación le fue reconocida en vigencia de la Carta Política de 1991 y la Ley 100 de 1993. El juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda (f.50). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, profirió sentencia el 30 de julio de 2010, mediante la cual resolvió:

PRIMERO. CONDENAR a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y pagar al señor KADIL ELOY PÉREZ GÓMEZ, la mesada pensional debidamente indexada en cuantía de quinientos diez mil setecientos veintitrés pesos con sesenta y ocho centavos ($ 510.723,68 ); a partir del 24 de mayo de 1997 hasta el 24 de mayo de 2004, fecha en la cual se subroga la pensión al ISS o la entidad que resulte obligada a dicho reconocimiento.

SEGUNDO. CONDENAR a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar al demandante, señor KADIL ELOY PÉREZ GÓMEZ, el valor producto de la diferencia de las mesadas pagadas y el valor real de las mismas resultantes de la indexación e incrementos anuales correspondientes a la suma de dieciocho millones cuatrocientos noventa y seis mil ochocientos sesenta y siete pesos con cincuenta y tres centavos,( $18.496.867,53); contabilizados desde el 24 de mayo de 1997 hasta el 24 de mayo de 2004, fecha en la cual se subroga la pensión al ISS o la entidad que resulte obligada a dicho reconocimiento.

TERCERO. Condenar en COSTAS a la parte vencida, tásense en su oportunidad, Contra la anterior decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación. La demandada Álcalis de Colombia en liquidación, cuestionó la condena impuesta por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada pensional del actor y el procedimiento matemático utilizado por el juzgado, para determinar el valor de la mesada indexada, «especialmente en la aplicación de la fórmula de actualización» (fols 191 y 192); y la parte actora alegó error aritmético, por cuanto el a quo al «momento de entrar a determinar el monto de la primera mesada pensional … no tuvo en cuenta el IPC real causado, fijado y vigente para la fecha en que se procedió a determinar la misma. » (fols 196 y 197).

III-. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en Descongestión, al resolver los recursos de alzada, mediante sentencia proferida el 17 de agosto de 2012, modificó los ordinales primero y segundo del fallo de primera instancia, en el sentido de condenar a la demandada al pago indexado de la primera mesada pensional en cuantía de $978.748,00, a partir del 24 de mayo de 1997 y hasta el 24 de mayo de 2004, fecha en la que se subroga la pensión en la administradora de pensiones a que se encuentre afiliado el actor, y, en consecuencia, dispuso el pago de la diferencias resultantes de la indexación e incrementos anuales en la suma de $93.030.527,51, y confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, señaló que la parte demandada cuestionó dos aspectos puntuales de la decisión de primera instancia, a saber, si es procedente la indexación de la primera mesada pensional convencional del actor y la fórmula empleada para su actualización. Inició su disertación invocando la sentencia proferida por la Sala, CSJ SL, 14 abr. 2010, rad. 39070, que reiteró la posición fijada en la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022, para indicar la procedibilidad de la indexación de la primera mesada pensional respecto a pensiones de carácter convencional, descartando así, el cuestionamiento que hizo la pasiva a la condena impuesta por el juez de primera instancia. Posteriormente, abordó el estudio de la inconformidad expuesta por la parte demandada, en el recurso de apelación, relativa a las operaciones realizadas por el a quo para indexar el IBL de la pensión de jubilación convencional, indicando al efecto, que el juez de primera instancia incurrió en error al aplicar el IPC inicial al encontrarlo distinto al certificado por el DANE, y con fundamento en las sentencias proferidas por esta Corporación CSJ SL, 30 nov. 2007, rad. 27871 y CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, determinó que la fórmula matemática aplicable es VA= VH x IPC FINAL/IPC INICIAL, para lo cual, tuvo en cuenta los siguientes supuestos: a) último salario promedio devengado por el actor $ 436.677,00; b) fecha de desvinculación del actor 28 de febrero de 1993; c) cumplimiento de la edad requerida para estructurar la pensión -53 años-, 24 de mayo de 1997; d) que los IPC a aplicar son los correspondientes a diciembre de 1998 -final- y febrero de 1993, fecha de desvinculación del actor de la entidad demandada, y e) que la pensión de jubilación convencional tiene vocación de compartibilidad con la que le llegare a reconocer el ISS.

Así aplicó la fórmula matemática acogida: VA = VH x IPC Final IPC Inicial VA es = a IBL o valor actualizado "VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. Salario promedio ($463.677,27) "IPC Final es = a índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. Diciembre de 1998 = 52,18 "IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Fecha de retiro 28 de febrero de 1993=18,54 VA = $463.677.27 x 52,18 = $1.304.998 18,54 $1.304.998 x 75% = $978.748.00 (valor de la pensión) De conformidad con lo anterior, concluyó que le asiste razón a la parte demandante, «cuando argumenta que incurrió en error la (sic) A quo al realizar las operaciones matemáticas», y en consecuencia, fijó como IBL actualizado la suma de $1.304.998, y como valor de la primera mesada pensional del actor $ 978.748,00, monto superior al establecido por el sentenciador de primera instancia, que lo condujo a modificar la suma establecida como primera mesada pensional y el valor de las diferencias resultantes con ocasión de la indexación del IBL.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la pasiva, Álcalis de Colombia en liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que esta Corporación case parcialmente la sentencia proferida por el ad quem, en cuanto modificó el fallo de primera instancia en sus numerales 1.º y 2.º, ordenando a la entidad indexar la pensión de jubilación, ‘en cuantía de $978.748 debiéndose reajustar anualmente conforme la variación del IPC a partir del 24 de mayo de 1997 y hasta el 24 de mayo de 2004, fecha en la que se subroga la pensión en la administradora de pensiones a que se encuentra afiliado el actor’ y ‘a reconocer y pagar al demandante señor KADIL ELOY PEREZ GOMEZ, el producto de la diferencia de las mesadas canceladas y el valor de las mismas resultantes de la indexación e incrementos anuales correspondientes a la suma de $93.030.527,51», para que en sede de instancia, se modifique la cuantía de la primera mesada pensional indexada y las diferencias dejadas de pagar por cuanto se aplicó equivocadamente el IPC Final / IPC Inicial a la primera mesada pensional establecida en la fórmula acogida, dispuesta en la sentencia 31222 de 13 de diciembre de 2007, ratificada en la 35.613 de 2 de marzo/10, y por tanto se condene a mi procurada a pagarle al demandante la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación pero aplicando correctamente los IPC Final/IPC Inicial, y una vez indexada la primera mesada pensional, se condene a pagar las diferencias que correspondan.

Sobre costas se decidirá lo pertinente. Con tal propósito presenta dos cargos, que no fueron replicados, y que se estudiaran conjuntamente, pues a pesar de su orientación por vías distintas, persiguen un mismo fin, así: VI. CARGO PRIMERO Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21, 36 de la ley 100/93, 48, 53 de la C. Po., en relación con los artículos 19, 260, 467 a 476 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887; 60, 61, 145 del C. de P. T y S.S., 230 superior, 174 a 177, 187, 191 con sus modificaciones, 357 del C.P.C. La anterior violación se produjo a consecuencia de haber incurrido el Tribunal en los siguientes y protuberantes: ERRORES EVIDENTES DE HECHO: 1-Dar por demostrado, sin estarlo, que la primera mesada pensional indexada, del demandante asciende a $978.748, resultado de aplicar al último salario devengado, el IPC Final / IPC Inicial entre febrero de 1993 cuando fue despedido y diciembre de 1998 cuando se dictó la resolución que le otorgó la pensión de jubilación convencional, en aplicación, de la fórmula dispuesta en la sentencia 31222 de 13 de diciembre/07, ratificada en la 35.613 de 2 de marzo/10. 2- No dar por demostrado, estándolo, que el IPC Final / IPC Inicial que se debe tener en cuenta en los términos del criterio o fórmula acogida, es el de la última anualidad en la fecha de pensión vale decir, diciembre de 1996 -(no el de la anualidad de la pensión), y el ÍPC Inicial, a tener en cuenta es el de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador, vale decir, diciembre de 1992 (no el de la anualidad de la fecha de retiro) 3- No dar por demostrado, estándolo, que los índices de devaluación de la moneda, correctamente aplicados, al último salario devengado por el demandante de $463.677,27 en los términos de la fórmula acogida en la sentencia impugnada, corresponden a 72.8.1 / 33.33, cuyo 75% arroja una primera mesada pensiona' indexada de $759.677,24 y no $978.748, para una diferencia por mesada, a partir del 24 de mayo de 1997 de $219.070,76, lo que incide en las diferencias a cancelarle al demandante, entre el 24 de mayo de 1997 y el 24 de mayo de 2004, todo ello en contravía de los intereses de mi procurada que fue la entidad oficial y su patrimonio de origen público.

Los anteriores errores evidentes de hecho se cometieron a causa de haber apreciado equivocadamente el siguiente documento: Certificado del Dane sobre IPC Final / IPC inicial publicado por internet. En la demostración del cargo, indica que el punto de discordia, estriba en que el Tribunal aplicó equivocadamente el IPC final y el IPC inicial en los términos de la fórmula establecida en la sentencia 31222 de 13 de diciembre de 2007, reiterada en la sentencia 35613 del 2 de marzo de 2010.

Explica que el ad quem, al modificar los numerales 1 y 2 de la sentencia de primer grado, aplicó erradamente en la fórmula matemática el IPC final, al tomar el de diciembre de 1998 (52.18), fecha de emisión del acto administrativo de reconocimiento pensional, así como el IPC inicial, el de febrero de 1993 (18.54), fecha de desvinculación del actor de la entidad, arrojando como resultado de la primera mesada pensional indexada, la suma de $978.748.

Alega que de haber aplicado los índices correctos, según lo dispone la sentencia acogida, que son los de diciembre de 1996 (72.81) y diciembre de 1992 (33.33), hubiese obtenido como primera mesada pensional la suma de $759.677,24, que es inferior a la fijada por el a quo. Sostiene, que no le asiste razón al Tribunal, porque si bien no se discutieron los valores de los IPC tenidos en cuenta por el a quo en la fórmula matemática, aplica de manera desafortunada los mismos, por cuanto no están en consonancia con la formula acogida en la sentencia impugnada, bajo el radicado 31222, dado que para indexar la primera mesada pensional de aquellas personas, que como el demandante, no devengaron salarios ni cotizaron al sistema general de pensiones en vigencia de Ley 100 de 1993, el IPC final corresponde al «índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión», y el IPC inicial es el de la «última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador».

Expone que, en el caso bajo estudio, el ad quem apreció equivocadamente la certificación del Dane, toda vez que al reemplazar las variables de la fórmula matemática, incurrió en error al tomar como IPC Final el de diciembre de 1998, mes en el cual se emitió el acto administrativo de reconocimiento pensional, y como IPC Inicial el de febrero de 1993, fecha en la cual el actor se desvinculó de la entidad demandada, siendo los correctos los de diciembre de 1996 y 1992, respectivamente, al no haber controversia que el demandante cumplió 53 años de edad el 24 de mayo de 1997 y que fue retirado de la entidad el 28 de febrero de 1993; razón por la cual, considera, que resultó errado el valor fijado como primera mesada pensional dispuesta por el Tribunal, en la suma de $978.748; dado que si se aplican correctamente, en la fórmula matemática el IPC Final y el Inicial, que son los correspondientes a los meses de diciembre de 1996 y 1992, respectivamente, como ya se indicó, se obtendría como valor de la primera mesada pensional la suma de $759.677,54, incidiendo notablemente en el valor de las diferencias a pagar por concepto de indexación, entre el 24 de mayo de 1997 y el 24 de mayo de 2004, resultando, en consecuencia, también una suma inferior a la tasada por el sentenciador de primera instancia. VII.

CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 21, 36 de la ley 100/93, 48, 53 de la C. Po., en relación con los artículos 19, 260, 467 a 476 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887; 230 superior; 60, 61, 145 del C. de P. T y S.S, 230 superior. En la demostración del cargo plantea argumentos similares a los del cargo anterior, en cuanto a que el fallador de segunda instancia le dio un entendimiento equivocado a la fórmula establecida en la sentencia proferida por esta Corporación bajo el radicado 31222 del 13 de diciembre de 2007, fundamento de su decisión, pues al modificar los numerales 1.º y 2.º de la sentencia de primera instancia erró al determinar, que los IPC Final e Inicial eran los correspondientes a la fecha de retiro -28 de febrero de 1993- y a la de expedición del acto administrativo de reconocimiento pensional –diciembre de 1998- siendo los correctos, los correspondientes a los meses de diciembre anteriores a la fecha de retiro -28 de febrero de 1993- y de estructuración del derecho pensional -24 de mayo de 1997-, estos son 33.33 para 1992 y 72.81 para 1996.

VIII. CONSIDERACIONES En síntesis cuestiona el recurrente, que el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, haya tomado erradamente, en la fórmula matemática aplicada para indexar el IBL de la pensión de jubilación convencional, como IPC Final el correspondiente a la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento pensional, y como IPC Inicial el de la fecha de desvinculación del actor de la entidad demandada, ya que los correctos son, el IPC Final, el de diciembre anterior a la fecha de estructuración del derecho pensional, y como IPC Inicial, el de diciembre anterior a la fecha de desvinculación del actor de la entidad demandada.

Previo a hacer un pronunciamiento de fondo, debe indicar la Sala que, contrario a lo afirmado por la censura respecto a la falta de discusión de los IPC Final e Inicial, aplicados por el a quo en la fórmula matemática utilizada, para indexar el IBL de la pensión de jubilación convencional, el Tribunal sí tenía competencia para ello al haber solicitado la parte demandada en el recurso de apelación (f. 192), la revisión del procedimiento matemático, lo que incluía verificar todos los valores aplicados en la fórmula.

Ahora bien, esta Corporación ha enseñado, en reiteradas decisiones, que los IPC a aplicar en la fórmula matemática utilizada para indexar el IBL de una pensión de jubilación, son los correspondientes, a los meses de diciembre anteriores, a las fechas de estructuración de la prestación y de desvinculación del trabajador de la entidad demandada.

Es así como en sentencia CSJ SL, 4 ago. 2009, rad. 35113, la Sala expuso: “Lo único que le mereció queja a la entidad apelante respecto de las cuentas realizadas en el fallo de primera instancia, fue la fórmula utilizada por el A quo para la actualización de los salarios para calcular el I.B.L., pues en su criterio dicha fórmula involucra el índice de precios al consumidor de cada mes de pago de la mesada pensional como índice inicial, y que el índice final es el de la fecha en que se profiera la sentencia. Sin embargo, esto no es acertado, pues cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a que el promedio salarial deber ser “actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”, lo correcto es tomar como I.P.C. inicial el correspondiente al diciembre anterior a la fecha en que se devengó el último salario y como I.P.C. final el del 31 de diciembre anterior a la fecha en que se reconozca la pensión, como procedió el Juzgado”.

Así las cosas, en aplicación del anterior precedente jurisprudencial, encuentra la Sala que el Tribunal sí incurrió en error, pues al verificar el procedimiento matemático utilizado por el a quo para indexar el IBL de la pensión del actor, se equivocó al considerar que, el IPC Final correspondía al de la fecha de emisión del acto administrativo de reconocimiento pensional -diciembre de 1998- y, que el IPC Inicial era el de la fecha de desvinculación del actor de la entidad demandada -febrero de 1993-, dado que, como lo asentó la Sala, los IPC Final e Inicial aplicables en la fórmula matemática, son los correspondientes a los meses de diciembre anteriores a las fechas de estructuración del derecho pensional y desvinculación del trabajador de la entidad demandada, que en el sub lite serían diciembre de 1996, por haberse estructurado el derecho pensional el 24 de mayo de 1997 y, diciembre de 1992, al haberse desvinculado el actor de la entidad demandada en febrero de 1993, respectivamente.

En consecuencia, el cargo prospera y se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto erró el Tribunal, al haber aplicado de manera equivocada los valores de los IPC Final e Inicial en la fórmula matemática utilizada para indexar el IBL de la pensión de jubilación convencional del demandante, circunstancia que lo condujo a fijar valores equivocados en el monto de la primera mesada pensional, así como en el valor resultante, por concepto de retroactivo pensional.

No la casará en lo demás. Sin costas dada la prosperidad del recurso extraordinario de casación. VIII. FALLO DE INSTANCIA Solicita la parte demandada en el recurso de apelación « revisar el procedimiento matemático utilizado por el juzgado para determinar el valor de la primera mesada pensional indexada, especialmente la aplicación de la formula» (f. 192).

Se pronuncia la Corte: Para la Sala, se tienen por probados los siguientes supuestos de hecho, al no haber sido materia de controversia: a) Que el demandante laboró al servicio de Álcalis, desde el 1.º de junio de 1971 hasta el 28 de febrero de 1993; b) El último salario devengado por el actor fue la suma de $463.677,27; c) Álcalis de Colombia Ltda., en liquidación, le reconoció al actor, una pensión de jubilación convencional, a partir del 24 de mayo de 1997 y hasta el 24 de mayo de 2004; d) Dentro de las pretensiones se incluyó la indexación de la primera mesada pensional, e) El ISS le reconoció al actor una pensión de vejez a partir del 24 de mayo de 2004, en cuantía inicial de $689.762 (f. 164), y f) La pensión de jubilación reconocida por la pasiva, tiene vocación de compartibilidad con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Ahora bien, en tanto el juez de primera instancia, condenó a la demandada a la indexación de la primera mesada pensional, entra la Sala a verificar el cálculo matemático realizado para tal fin. Revisada la aplicación de la fórmula utilizada, encuentra la Corte que el a quo incurrió en error al haber determinado, tanto el IPC Final como el Inicial, pues tomó como final, el correspondiente a la fecha de emisión del acto administrativo que reconoció el derecho pensional -10 de diciembre de 1998- y, como inicial, el establecido para el momento de la desvinculación del actor de la entidad demandada -28 de febrero de 1993-, pues como ya se expuso en sede de casación, los IPC correctos son: final, el de la última anualidad anterior a la fecha de la pensión, que corresponde a 37,9965, e inicial, el de la última anualidad anterior a la fecha de retiro o desvinculación del trabajador, a saber, 17,3900.

Así las cosas, procede la Sala a realizar las operaciones matemáticas correspondientes, a fin de determinar el valor de la primera mesada pensional indexada, y el retroactivo pensional resultante de la respectiva actualización, teniendo en cuenta para ello, como último salario devengado, la suma de $463.677,27, según el siguiente cuadro: Además de lo anterior, se debe indicar, que al no haber sido materia de controversia la vocación de compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez, otorgada por el ISS al actor, entra la Sala a determinar si existe un mayor valor a pagar a cargo de la entidad demandada.

Como se observa, el valor inicial de la pensión de jubilación del demandante, aplicando la indexación de la base salarial ($463.677,27), debió ser de $759.838,13, a partir del 24 de mayo de 1997. Por lo tanto, para el 24 mayo de 2004, fecha en la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez en cuantía inicial de $689.762,00, el valor de la mesada de la pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada, era de $1.520.308,93, de lo que se sigue que había un mayor valor, a cargo de ésta, de $824.503,37 mensuales.

En estas condiciones, como la pensión de vejez que el ISS le paga al demandante, para el año 2017, es $1.210.305,30 mensuales, el mayor valor a cargo de la entidad demandada, para esta anualidad, es de $1.446.732,06 mensuales. En ese orden, el valor de las diferencias retroactivas que la demandada le debe pagar al demandante, desde el 24 de mayo de 1997 al 31 de enero de 2016, es de $257.515.136,59, según se explicó en el cuadro de arriba.

Debe acotar la Sala, que al haberse tenido por no contestada la demanda por parte de la empresa, Álcalis de Colombia Ltda., en liquidación, no se estudió en el sub lite, el fenómeno jurídico de la prescripción, como bien lo dispuso el juez de primera instancia. Se autoriza a la entidad pagadora de la pensión, como lo disponen los siguientes artículos, inciso 2° del 143, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquella, según lo asentado por la Corporación en varias decisiones, siendo una de ella la proferida el 25 de julio de 2012, rad. 47932, en la que expuso: “Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.

Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.” Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia de fecha 30 de julio de 2010, proferida por el Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, dentro del presente asunto, en el sentido de condenar a la entidad demandada a pagar al demandante, el mayor valor que resulte, de la diferencia de la pensión de jubilación convencional por ella reconocida y la de vejez otorgada por el ISS, que para el presente año se fija en $1.446.732,06, junto con las referidas mesadas adicionales y los reajustes anuales previstos en la ley.

Asimismo, se condenará por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 24 de mayo de 1997 y el 31 de enero de 2017, a la suma de $257.515.136,59, y, se autorizará a Álcalis de Colombia Ltda., en liquidación a descontar, del retroactivo pensional, las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado. Las costas de las instancias correrán a cargo de la parte demandada.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 17 de agosto de 2012, en el proceso seguido por KADIL ELOY PÉREZ GÓMEZ contra la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, en cuanto se equivocó al haber determinado como IPC final el correspondiente a la fecha de emisión del acto administrativo que reconoció el derecho pensional -10 de diciembre de 1998- y, como IPC Inicial, el establecido para el momento de la desvinculación del actor de la entidad demandada -28 de febrero de 1993- en la fórmula matemática utilizada para indexarle la primera mesada pensional.

En sede de instancia, se modifica el ordinal primero de la decisión proferida por el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena, el 30 de julio de 2010, en el sentido de condenar a Álcalis de Colombia Ltda., en Liquidación, a reconocer y pagar al demandante, señor KADIL ELOY PÉREZ GÓMEZ, la mesada pensional debidamente indexada en cuantía de $759.838,13, a partir del 24 de mayo de 1997 hasta el 24 de mayo de 2004, y, en consecuencia, queda a cargo de la entidad demandada el pago del mayor valor resultante de la diferencia entre ambas pensiones, por ser aquella superior.

Así mismo, se modifica el ordinal segundo, para condenar a Álcalis de Colombia Ltda, en liquidación a reconocer y pagar al demandante, señor KADIL ELOY PÉREZ GÓMEZ, la suma de $257.515.136,59, por concepto de retroactivo de las diferencias pensionales causadas entre el 24 de mayo de 1997 y 31 de enero de 2017, y se adiciona, en el sentido de autorizar a la entidad demandada, a descontar del retroactivo pensional que se le pague al actor, las sumas de dinero que por concepto de aportes corresponden al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Se confirma en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario de casación para la parte demandada, dada la prosperidad del tercer cargo. Las de la segunda instancia estarán a cargo de la parte vencida en un 70%. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 24