SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3276-2020 Radicación n.° 78884 Acta 31 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró JORGE ALBERTO USAQUÉN GONZÁLEZ, al que fue llamada CRISTAR S. A. I.
ANTECEDENTES Jorge Alberto Usaquén González, demandó a Colpensiones, para que se le reconociera una pensión especial de vejez, a partir del 17 de noviembre de 2005, con Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 2 los reajustes legales, mesadas adicionales, intereses moratorios y costas. Dijo, que nació el 17 de noviembre de 1955, que durante su vida laboral cotizó para pensiones al ISS hoy Colpensiones, teniendo como último empleador a Cristar S. A. (antes Compañía Nacional de Vidrios S. A.), primero, entre el 19 de diciembre de 1978 y el 31 de octubre de 1997 y, posteriormente, desde el 1° de octubre de 2002 hasta la fecha, en los siguientes cargos, bajo condiciones permanentes de alto riesgo por altas temperaturas: Cargo Desde Hasta Operario materias primas 19 de diciembre de 1978 6 de mayo de 1979 Ayudante mecánico I.S. 7 de mayo de 1979 8 de agosto de 1982 Ayudante de mantenimiento máquinas – herramientas 9 de agosto de 1982 31 de octubre de 1985 Mecánico maquinas I.S. 4 de noviembre de 1987 31 de octubre de 1997 Operario Procesos II (operario máquinas) 1° de octubre de 2002 La fecha Indicó, que el 23 de junio de 2010, presentó solicitud de pensión de vejez especial al ISS, por haber laborado en condiciones especiales de altas temperaturas, la cual fue resuelta negativamente, mediante la Resolución n.° GNR 25888 del 24 de enero de 2014; que interpuso los recursos de ley y a través de la n°.
GNR 282027 del 12 de agosto de 2014, la demandada confirmó la anterior; que agotó la vía administrativa. Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 3 Sostuvo, que ha laborado 30 años, 8 meses y 12 días con exposición a altas temperaturas, para la empresa Cristar S. A., es decir, 11.052 días o 1.578 semanas; que si a estas se les resta 750 quedan 828, que divididas en 50 otorgan 16,56 años a descontar para efectos pensionales; que como la edad para obtener la prestación por vejez es de 60 años, si se le extrae la última cifra, la suya sería a los 44; que como el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1281 del 22 de junio de 1994, dispone que la edad para obtener esta pensión no puede ser inferior a 50 años, el 17 de noviembre de 2005 cumplió 55, por lo que se debe causar el derecho a partir de ese momento.
Adujo, que es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual se le debe aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que no exige otro requisito para tener el derecho a la pensión especial de vejez, que contar con semanas adicionales a las primeras 750, para obtener el descuento de la edad exigida (f.° 1 a 8 del cuaderno de primera instancia).
Mediante auto del 16 de enero de 2015, se integró al juicio a Cristar S. A., como litisconsorte necesario (f.° 56 a 57, ibidem). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento del actor, su último empleador, las de labores, la solicitud del reconocimiento pensional, la respuesta dada a la misma, la interposición de los recursos, la decisión de estos, el agotamiento de la reclamación Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 4 administrativa y la calidad de beneficiario del régimen de transición del reclamante.
Afirmó, que no está probado que éste haya laborado más de 30 años en condiciones de alto riesgo; que de acuerdo con la Resolución n.° GNR 282027 de 2014, los periodos cotizados para alto riesgo fueron de junio de 1996 a noviembre de 1997; de marzo a abril de 2004; de junio de 2004 a noviembre de 2013 y de enero a julio de 2014, lo cual suma 617 semanas.
En su defensa propuso las excepciones perentorias, de innominada, inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (f.° 71 a 73, ib). Cristar S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que el actor ingresó a laborar el 1° de octubre de 2002, ocupando hasta la fecha el cargo de operario procesos II (operario de máquinas), en el área de formación de la planta de Buga; que las labores realizadas allí son con exposición permanente a altas temperaturas y ruido.
De los restantes afirmó que no le conciernen y no los podía responder ni afirmativa ni negativamente. Propuso las excepciones de fondo que denominó, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, carencia de acción y falta de causa en las pretensiones de la demanda, pago, buena fe de la entidad llamada a conformar litisconsorcio necesario, compensación, inexistencia de la obligación de Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 5 cotizar por actividades de alto riesgo, cuando la afiliación al sistema general de pensiones se produce ante el régimen de ahorro individual con solidaridad, innominada o genérica (f.° 93 a 100, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EI Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, el 14 de abril de 2016, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a pagar a favor del señor Jorge Alberto Usaquén González la pensión especial de vejez, una vez el afiliado presente la novedad de retiro ante la entidad, teniendo en cuenta al momento de liquidar el valor de la primera mesada pensional hasta la última cotización, aplicándole una tasa de reemplazo del 90 %, aplicándole el IBL más favorable al momento de reconocimiento teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. Se tasan por secretaría incluyendo la suma TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) como agencias en derecho.
TERCERO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones, de las demás pretensiones que en su contra haya formulado el señor Jorge Alberto Usaquén González.
CUARTO: ABSOLVER a la Empresa Cristar S. A., de las pretensiones que en su contra haya formulado el señor Jorge Alberto Usaquén González.
QUINTO: En el evento de que esta sentencia no sea apelada, se remite en el grado jurisdiccional de consulta, por ser adversa a los intereses de Colpensiones (f.° 351 a 352, en relación con el CD de folio 353, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de abril de 2017, al resolver la Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 6 apelación del actor y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal PRIMERO de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, el 14 de abril de 2016, en cuanto que el reconocimiento pensional allí reconocido lo será a partir del 1° de enero del 2014.
SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el ordinal TERCERO de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, el 14 de abril de 2016, en cuanto se dispone CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a pagar al demandante, debidamente indexada, la suma de $88.759.798,oo por concepto de retroactivo de pensión especial de vejez causada entre el 1° de enero de 2014 y el 31 de marzo de 2017, debiéndose continuar pagando al actor a partir del mes de abril de 2017 una mesada en suma de $2.341.085,oo.
Se confirma la absolución de la pretensión consistente en intereses moratorios.
TERCERO: CONFIRMAR en los demás puntos de la sentencia conocida en esta sede de instancia.
CUARTO: INSTAR a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, a que adopte todas las medidas administrativas que conduzcan de un lado a la inclusión en nómina del demandante, en torno a la situación de la cancelación de su estatus en pos del reconocimiento de pensionado y las informaciones que debe de cruzar con el empleador de no haberse retirado a esta fecha el demandante y continuar laborando, cruce de información para lo que resulte pertinente entre empleador, administradora y trabajador.
QUINTO: COSTAS se confirman las de primera instancia, en esta sede se no causaron al no haber sido revocada totalmente la sentencia apelada conforme las normas citada en la parte motiva del presente proveído. Dijo, que establecería si el accionante tenía derecho a la pensión especial de vejez que reclamaba y si el mismo debía ser retroactivo.
Argumentó, que debía averiguar: i) si el actor laboró con exposición a altas temperaturas; ii) qué normatividad era la Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 7 aplicable al caso y si aquél era beneficiario del algún régimen de transición; iii) si reunía las exigencias de la pensión especial de vejez; iv) si era requisito la cotización especial a la administradora de pensiones para el pago del derecho prestacional y, v) si procedía el otorgamiento de intereses moratorios.
Adujo, que le correspondía al trabajador demostrar que estuvo expuesto a condiciones laborales de altas temperaturas, que influyeran determinantemente en su condición de vida, según el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, derogado por el 2° del Decreto 2090 de 2000; que, con referencia en el artículo 61 del CPTSS, examinaría las Resoluciones n.° GNR 25888 de 2014 y n.° GNR 282027 de 2014, así como las certificaciones, comunicaciones e historias ocupacionales expedidas por la Compañía Nacional de Vidrios S. A., Cristalería Peldar y Cristar S. A., donde se daba cuenta de los tiempos de servicios, cargos ocupados y las funciones desplegadas por el trabajador, más copia de la historia laboral de éste, actualizada al 24 de julio de 2015 emitida por la accionada, junto con dictamen pericial de evaluación de puesto de trabajo de alto riesgo y sus respectivos anexos.
Afirmó, que de las certificaciones expedidas del peritazgo, podía advertir que los cargos que desempeñó el demandante en la Compañía de Vidrios S. A. y en Cristar S. A., lo exponían a altas temperaturas; que el asunto debía estudiarse a la luz de la Ley 100 de 1993, normas anteriores como el Acuerdo 049 de 1990 y posteriores, esto es, los Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 8 Decretos 1281 de 1994 (vigente hasta el 25 de julio de 2003) y el 2090 de 2003, en rigor a partir del 26 de julio de 2003; que dependiendo del momento en que se cumplieran los requisitos para obtener la pensión especial de vejez, es aplicable una u otra normativa.
Adujo, que como el actor cumplió con la exigencia de la edad el 17 de noviembre de 2010, en vigencia del Decreto 2090 de 2003, debía estudiar si era beneficiario del régimen de transición del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta, además, que nació el 17 de noviembre de 1955, se encontraba afiliado y cotizando con anterioridad, incluso, a la expedición de los Decretos 1281 y 2090, como lo acreditaba su historia laboral; que aquél reunía 1963 semanas, de las cuales 1674 fueron en alto riesgo; que los requisitos establecidos en el esquema de transición del Decreto 2090 de 2003, son: i) que el trabajador hubiera acreditado por lo menos 500 semanas, lo que se encontraba probado y, ii) que hubiera cumplido a su vez con el número exigido por la Ley 797 de 2003, requisito también demostrado por el actor, pues tenía más de las 1300 requeridas por esta normativa; que, por tanto, el reclamante era beneficiario del régimen de transición de esta y le aplicaba lo dispuesto en aquella del ISS, en cuanto a reunir una densidad mínima de aportaciones, equivalente a 750.
Manifestó, que las pruebas enseñaban que el accionante laboró expuesto a altas temperaturas desde 1978, que cotizaba desde 1972, que sumaba 1963 semanas aportadas, de las cuales 1674 fueron en dicho riesgo; que lo Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 9 anterior significa que sufragó 975 por encima de las 750 semanas, lo cual conducía a disminuir la edad mínima requerida para pensión en 19.5 años, sin que pudiera ser menos de los 50 años; que, Conforme a los argumentos vertidos en el recurso de apelación y las circunstancias particulares presentadas.
La pretensión del legislador al regular el tema de pensiones de alto riesgo, es como se viene reiterando en la jurisprudencia […] es la anticipación de la pensión a aquel trabajador, se supone que el trabajador que es puesto a altas temperaturas, sustancias ionizantes, trabaja expuesto a minería en socavones o subterráneos, son personas que ese tipo de labor produce un desgaste físico que amerita que estas personas anticipen su pensión y puedan salir ante el merecido descanso y a su vez procurar de pronto una mayor calidad de vida a futuro y de cara poder aprovechar mayormente su pensión, esa es la finalidad.
Viendo eso así, y concordado con sentencias emitida por la Honorable Corte Constitucional, en especial la sentencia T 315 de 2015, donde dice la Corte Constitucional: «la pensión especial de vejez […] se encuentra regulada en el Decreto 2090 y fue diseñada para amparar el riesgo de vejez que corren los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que ejercen permanentemente una labor que por la peligrosidad que le es inherente, es independiente de las condiciones en las que se ejecute, le ocasionan un desgaste orgánico prematuro, reduciendo su expectativa de vida saludable u obligándolos a retirarse de las funciones laborales que desempeñan, en esta medida el régimen especial busca mitigar los efectos nocivos inevitables inciertos que tienen algunos oficios sobre la persona que los desarrolla, pero no se ocupa de aquellas actividades que representan un alto riesgo en el entendido de que se traduce en una alta posibilidad de sufrir un accidente de trabajo […], estos últimos no implican necesariamente la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador sino una mayor exposición a un siniestro, son objeto del sistema general de riesgos profesionales cubiertos por otro tipo de administradoras».
Discurrió que, El trabajador que quiera optar por su pensión de alto riesgo que ya está limitado a los 50 años, si a los 50 años tiene causado el derecho por la densidad de semanas pero que necesariamente tiene que esperar pedirlo a los 55, se retira desde los 50 años, lo pide cuando cumpla los 55, evidentemente retirado de su trabajo cuando le reconozcan la pensión tendrán que hacérsela Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 10 retroactiva al momento de los 50 años y pagarle el retroactivo, porque esa persona se retiró y de algo ha tenido que sufragar sus gastos y necesidades y por lo tanto habrá que darle el dinero, pero allí se da el dinero del retroactivo, pero no es porque ese sea el mérito sino porque la persona se retiró de la prestación de su servicio de su trabajo y causó el derecho entonces a que la pensión se reconozca concomitantemente con la prestación económica.
Esa es, en principio la primera condición que se debe de tener respecto a este caso. En el caso del señor Jorge Alberto Usaquén, vamos a tener lo siguiente frente a lo pretendido en el recurso, el cumple la edad en el 2010, pretende el reconocimiento del retroactivo al 2005, no se retiró en el 2005, siguió prestando sus servicios, de entrada, vemos que será imposible conceder retroactivo de pensión al 2005, necesidad era el retiro del servicio desde el 2005 que causaba el derecho para poder tener la retroactividad, por lo que este no tendría lugar.
Agregó que, […] al haberse resuelto en el 2014, dando respuestas a la solicitud de pensión de vejez con argumentos que no tienen ningún fundamento dado que estaban satisfechos todos los requisitos, conceder la pensión retroactivamente a partir del 1° de enero de 2014, podría pensarse que esta decisión va en contravía de nuestro primer discurso en torno a que no es lo económico lo que se pretende, pero aquí no estamos pensando en una satisfacción económica sino más bien en un resarcimiento económico por cuanto la entidad imposibilitó que el demandante pudiera acceder a anticipar su pensión y esa situación de imposibilitarle le generó un perjuicio que de una u otra manera esta jurisdicción no puede pasar por alto, de no hacerlo sería establecer una patente de corso para que en tratándose de pensiones de alto riesgo, simplemente las administradoras se sustrajeran por cualquier argumento de no reconocer las pensiones, y simplemente esperar que el transcurso del tiempo los conduzca a satisfacer los requisitos ordinarios y entonces no quedar más lugar que acceder a las pensiones por la vía de los requisitos ordinarios, en esa medida la Sala considera que entonces deberá revocarse la decisión para reconocerse la pensión a partir del 1° de enero de 2014, fecha en la cual la entidad resolvió erradamente la pensión al demandante.
Se censura la incuria del demandante de no haberse retirado con anterioridad a esa fecha, de no haber ejercido su demanda con anterioridad a esa fecha, aparejado con su retiro, y se repudia la actitud de la entidad demandada de no haber realizado un reconocimiento que, a todas luces, con más de 1600 semanas cotizadas en alto riesgo al 2014, de más de 1800 semanas al 2014, un total de más de 1900 con Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 11 posterioridad, y las 1600 no se hayan reconocido, y ya satisfecho desde el año 2010, los 55 años, no se haya reconocido la pensión. Planteó, que los intereses moratorios no eran procedentes por cuanto había decidido el mojón inicial del pago de esta, desde el 1° de enero de 2014, casi por vía jurisprudencial, pues se encontraba acreditado que el tiempo que se estaba reconociendo como retroactivo, el demandante lo había laborado, tenía un ingreso, no hubo un retiro del servicio, seguía apareciendo como afiliado al sistema, por lo que imponer esa carga a la aseguradora no devenía en acertado, conforme a la hermenéutica jurídica aplicable al caso; que en su lugar, optaría por aplicar la indexación sobre las condenas impuestas (f.° 6 a 7, en relación con el CD de folio 11 contentiva de la sentencia de segunda instancia, del cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en tanto en su numeral segundo se condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago del retroactivo pensional del 1° de enero de 2014 al 31 de marzo de 2017, para que en sede de instancia se CONFIRME el fallo del a quo el cual reconoce el derecho del actor a una prestación especial de vejez, pero a partir de que el afiliado presente novedad de retiro.
Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 12 En subsidio de lo anterior, que […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto condenó a Colpensiones al otorgamiento del retroactivo pensional del 1° de enero de 2014 al 31 de marzo de 2017, omitiendo realizar los descuentos pertinentes para la EPS; para que en sede de instancia se MODIFIQUE la decisión de la juzgadora de primera instancia ordenando que de las mesadas prestacionales que sean reconocidas a partir de la desafiliación del afiliado al sistema se efectúen los respectivos descuentos en salud (f.° 16 a 17, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Dice, que cuestiona que se le haya ordenado reconocer la pensión al demandante, a partir del 1° de enero de 2014, sin haberse presentado para tal fecha (como lo reconoce el mismo sentenciador en el fallo), el retiro del sistema del afiliado; que éste interpretó erróneamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, al concluir que no era necesaria la desafiliación del sistema por parte del afiliado, para que se procediera con el otorgamiento pensional.
Expone, que según esa normativa, el reporte de la desafiliación es indispensable, para el disfrute de la pensión de vejez, pues era claro que para efectos prestacionales debía tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada; que no se vislumbraba que, a partir de la fecha determinada por el Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 13 Tribunal, el demandante tuviese la intención (al menos tácita) de separarse del sistema, puesto que como el propio sentenciador lo reconoció, siguió aportando y laborando; que lo decidido por éste es opuesto al fin de la prestación especial de vejez, que no es otra que el trabajador que estuvo sometido a ciertas condiciones que afectan su salud e integridad, obtenga una pensión a una edad más temprana; que si el afiliado no se ha desvinculado del sistema y continúa laborando no tendría sentido gozar de la misma.
Razona, que el Tribunal confundió la causación de la pensión con el disfrute de la misma, en lo cual no habría caído, si hubiese interpretado adecuadamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 17 a 21, del cuaderno de casación). VII. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida, esto es, la de puro de derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor nació el 17 de noviembre de 1955; ii) que laboró para la Compañía Nacional de Vidrios S. A. y Cristar S. A., desde el 19 de diciembre de 1978 al 31 de octubre de 1997 y desde el 1° de octubre de 2002 «a la fecha», ejerciendo labores de alto riesgo; iii) que aquél se encontraba afiliado y cotizando con anterioridad, incluso, a la expedición de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003; iv) que cotizó 1963 semanas, de las cuales 1674 semanas, fueron en condiciones laborales de alto riesgo: v) que era beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, por lo que le resultaba Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 14 aplicable el requisito de densidad de aportaciones del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 750 semanas; vi) que el 23 de julio de 2010, el trabajador solicitó la pensión especial de vejez; vii) que mediante la Resolución n.° GNR 25888 del 24 de enero de 2014, la demandada recurrente negó la misma, decisión que confirmó con la n.° GNR 282027 del 12 de agosto de 2014.
En tal contexto, es relevante recordar que la segunda instancia dispuso el retroactivo, desde la fecha cuya legalidad objeta la impugnación, porque: […] al haberse resuelto en el 2014, dando respuesta a la solicitud de pensión de vejez con argumentos que no tienen ningún fundamento dado que estaban satisfechos todos los requisitos, conceder la pensión retroactivamente a partir del 1° de enero de 2014, podría pensarse que esta decisión va en contravía de nuestro primer discurso en torno a que no es lo económico lo que se pretende, pero aquí no estamos pensando en una satisfacción económica sino más bien en un resarcimiento económico por cuanto la entidad imposibilitó que el demandante pudiera acceder a anticipar su pensión y esa situación de imposibilitarle le generó un perjuicio que de una u otra manera esta jurisdicción no puede pasar por alto, de no hacerlo sería establecer una patente de corso para que en tratándose de pensiones de alto riesgo, simplemente las administradoras se sustrajeran por cualquier argumento de no reconocer las pensiones, y simplemente esperar que el transcurso del tiempo los conduzca a satisfacer los requisitos ordinarios y entonces no quedar más lugar que acceder a las pensiones por la vía de los requisitos ordinarios, en esa medida la Sala considera que entonces deberá revocarse la decisión para reconocerse la pensión a partir del 1° de enero de 2014, fecha en la cual la entidad resolvió erradamente la pensión al demandante.
Se censura la incuria del demandante de no haberse retirado con anterioridad a esa fecha, de no haber ejercido su demanda con anterioridad a esa fecha, aparejado con su retiro, y se repudia la actitud de la entidad demandada de no haber realizado un reconocimiento que, a todas luces, con más de 1600 semanas cotizadas en alto riesgo al 2014, de más de 1800 semanas al 2014, un total de más de 1900 con posterioridad, y las 1600 no se hayan reconocido, y ya satisfecho desde el año 2010, los 55 años, no se haya reconocido la pensión. Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 15 De donde se constata evidente que la decisión del Colegiado, en el punto que se examina, se fundó, desde las pruebas que examinó, en atribuir responsabilidad, por error, a la impugnante en no haber reconocido oportunamente la prestación especial por vejez reivindicada por el accionante, circunstancia que deja ver dos deficiencias notables del ataque: i) que ante la naturaleza fáctico probatoria del argumento del juez colectivo, en lo concerniente con la extensión del pago retroactivo a que tiene derecho el peticionario, ese aspecto de la sentencia no podía controvertirlo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las normas a que se refirió, sino que ha debido confrontarlo por el camino indirecto o de los hechos, cuestionando la inferencia de ese juzgador, en el sentido que las pruebas indicaban que negó con equivocación el derecho pensional especial perseguido por el demandante y, ii) que al no haber atacado de esa manera el segundo fallo, dejó en firme esa razón de la decisión que contiene, lo cual es suficiente para sostenerlo, como consecuencia de la doble presunción de legalidad y acierto que protege las providencias de los jueces.
Es jurisprudencia pacífica de la Corporación, que es deber ineludible del recurrente en casación derruir todos los soportes del fallo cuyo quiebre procura, pues si no lo hace opera aquella. Ahora, en aras de la claridad, se recuerda a la recurrente, que, ciertamente, según el artículo 13 del Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 16 Acuerdo 049 de 1990, por regla general, para el disfrute de la prestación especial de vejez se requiere el retiro del sistema.
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que, en determinados casos excepcionales, es dable otorgar la pensión en fecha anterior a dicho suceso, al inferirse de lo ocurrido que la voluntad del trabajador era retirarse del sistema o cuando él resultaba compelido a seguir cotizando ante la negativa de la administradora de otorgarle la pensión, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para ese efecto, por lo que su permanencia en el sistema ocurría razones ajenas a su voluntad.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL1353-2019, la Corte, reiterando su postura al respecto, expuso: En relación con el disfrute de la pensión especial de vejez, la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que, conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones.
No obstante, también ha precisado que ante situaciones particulares y excepcionales, que deben verificar los jueces en su labor de dispensar justicia, es menester acudir a soluciones diferentes, razón por la cual, para tales efectos, ha definido fechas anteriores a las del retiro del sistema (CSJ SL5603-2016). En esa perspectiva se advierte que, en este caso, la accionada actuó con negligencia al momento de resolver la solicitud del actor al indicarle que debía cotizar semanas adicionales con base en una normativa que no era pertinente.
Por tanto, a pesar de que no hubo un retiro formal del sistema general de pensiones, la prestación deprecada debe otorgarse desde el día siguiente a aquel en que el actor cumplió con los requisitos para consolidar el derecho especial, esto es, a partir del 6 de octubre de 2007, pues el accionar de la entidad demandada lo obligó a continuar cotizando.
Para efectos del cálculo del monto de aquella, no se deben tener en cuenta los aportes que realizó con posterioridad. Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad del fallo por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 1° de la Ley 1250 de 2008; 2°, 143, 157, y 203 de la Ley 100 de 1993; 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994; 25 y 26 del Decreto 806 de 1998.
Argumenta, que el sentenciador de segundo grado desconoció que, según el inciso 3° del artículo 42, del Decreto 692 de 1994, está obligada a descontar el 12 % de cada mesada, para la cobertura del riesgo de salud y transferirlo a la EPS, como lo ha venido sosteniendo la Sala; que del Tribunal no haberse rebelado en dar aplicación a los aludidos preceptos, se habría ordenado realizar del retroactivo el descuento obligatorio para el subsistema de salud (f.° 21 a 24, ibidem).
IX. CONSIDERACIONES Es cierto, como lo aduce la acusación, que la Sala había venido casando decisiones como la recurrida, en las que la segunda instancia no dispuso ordenar el descuento para el sub sistema de salud, a cargo de los titulares de beneficios pensionales. Sin embargo, recientemente la Corporación, en la providencia CSJ SL1169-2019 varió ese criterio, al asumir que esa obligación era de estirpe legal, por lo que no era Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 18 menester que los Tribunales se pronunciaran expresamente sobre ella.
Criterio que se reiteró en la sentencia CSJ SL45712019, así: En diversas oportunidades, esta Sala ha sostenido que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios (CSJ SL 55905, 20 feb. 2013, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL2170-2019 entre otras).
En esa dirección, recuérdese que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado. Así deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3. ° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometiera el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto.
Por lo dicho, el cargo no prospera. Sin costas, dado que no hubo replica. Radicación n.° 78884 SCLAJPT-10 V.00 19 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró el señor JORGE ALBERTO USAQUÉN GONZÁLEZ, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y al que fue llamada a integrar la litis CRISTAR S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.